審理法院：十堰市中級人民法院
審判人員：盧鳴 李君祝家興
案號：（2020）鄂03民終1143號
案件類型：民事 判決
審判日期：2020-06-30
案由：醫(yī)療損害責任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人康明因與被上訴人十堰市中醫(yī)醫(yī)院（以下簡稱市中醫(yī)院）醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服湖北省十堰市茅箭區(qū)人民法院（2018）鄂0302民初863號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月11日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
康明上訴請求：1.依法撤銷一審判決，支持其一審訴訟請求；2.一、二審訴訟費用由市中醫(yī)院承擔。事實與理由：一審法院沒有依據(jù)客觀事實公正裁判，駁回康明的訴訟請求與事實不符，與國家法律規(guī)定相悖。1.一審法院認為：“康明提起本案訴訟要求市中醫(yī)院承擔賠償責任，但無證據(jù)證明市中醫(yī)院具有醫(yī)療過錯且與其損害后果具有因果關(guān)系，應承擔舉證不能的不利后果?！贝苏J為與《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十九條規(guī)定相悖，十堰天平司法鑒定中心[2014]臨鑒字第0877號鑒定意見是由于市中醫(yī)院在給康明治療右肱骨上段、右鎖骨骨折使用不合格固定物產(chǎn)品存在醫(yī)療過失，不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品直接導致右鎖骨近端及胸骨柄骨骨質(zhì)破壞，右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞與市中醫(yī)院使用不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品之間存在直接因果關(guān)系，并承擔醫(yī)療損害后果的全部責任。市中醫(yī)院抗辯康明因交通事故獲取了一定的賠償，從而達到減免自己的侵權(quán)責任，是沒有法律依據(jù)的。由于市中醫(yī)院使用不合格內(nèi)固定物導致康明身體終生遺留殘疾，其責任是市中醫(yī)院造成的。據(jù)2013年8月22日病歷記載，康明右鎖骨傷口紅腫、有黃色分泌物，白細胞增高，可確診為“內(nèi)固定術(shù)后感染”（屬于早期感染），應采取細菌培養(yǎng)和藥敏試驗檢查、更換抗生素、傷口清創(chuàng)、灌洗引流等治療措施，而醫(yī)院采取的措施為傷口換藥，未采取灌洗引流的治療方式?？得髯≡谑兄嗅t(yī)院術(shù)后第7天，就發(fā)生傷口滲液，可市中醫(yī)院沒有積極采取有效的治療措施，也不及時轉(zhuǎn)入權(quán)威醫(yī)院進行治療，仍讓康明在市中醫(yī)院住院治療62天，后在無法控制康明的傷口黃色分泌物之情況下才轉(zhuǎn)到十堰市太和醫(yī)院治療，市中醫(yī)院使用不合格產(chǎn)品延誤康明身體及時恢復健康，屬于嚴重的醫(yī)療過錯。盡管康明獲取了交通事故的部分賠償，但市中醫(yī)院使用不合格的內(nèi)固定產(chǎn)品，給康明的身體健康造成了損害，理應承擔侵權(quán)賠償責任。2.一審法院認為“在本院委托進行重新鑒定過程中，司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心退回意見表明：根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見，即難以判斷、明確經(jīng)治醫(yī)院診療過程中是否存在過錯以及與損害后果的因果關(guān)系。該意見實質(zhì)上亦是對十堰天平司法鑒定中心前述鑒定意見的否定”，此認定缺乏事實依據(jù)印證，這是原審法院的主觀臆斷，司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心退回意見沒有明確作出鑒定意見，也沒有確切說明十堰天平司法鑒定中心作出的司法鑒定意見違背國家相關(guān)的法律以及有關(guān)鑒定法規(guī)的規(guī)范，那么法院怎么能夠確認該意見實質(zhì)上亦是對十堰天平司法鑒定中心前述鑒定意見的否定，法院不是司法鑒定專業(yè)部門，法律并未授權(quán)法院在沒有國家司法鑒定部門作出鑒定意見的情況下行使自由裁量權(quán)，一審法院確認該意見實質(zhì)上亦是對十堰天平司法鑒定中心前述鑒定意見的否定缺乏法律依據(jù)。3.市中醫(yī)院明知給康明使用的內(nèi)固定物產(chǎn)品屬于不合格產(chǎn)品卻仍然使用，其目的就是為了牟取更大的利益，屬于故意行為，給康明的身體造成傷害，終生無法恢復，康明訴諸法院要求市中醫(yī)院承擔賠償責任理由正當。況且市中醫(yī)院沒有任何證據(jù)推翻十堰天平司法鑒定中心[2014]臨鑒字第0877號鑒定意見，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十四條、五十七條、五十九條的規(guī)定，市中醫(yī)院應當承擔康明因住其醫(yī)院治療期間，市中醫(yī)院使用不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品，而導致康明身體遭受傷害的賠償責任。
被上訴人辯稱
市中醫(yī)院未在法定期間內(nèi)提交書面答辯狀，二審詢問時辯稱，一審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，應當依法予以維持。
一審原告訴稱
康明向一審法院起訴請求：1.判令市中醫(yī)院賠償其誤工費9539.52元、護理費5773.92元、交通費300元、精神損害撫慰金6000元、后期治療費30000元、殘疾賠償金91624元、鑒定費5700元，合計148937.44元；2.訴訟費用由市中醫(yī)院承擔。
一審法院查明
一審法院認定事實：2013年8月12日21時20分許，康明在十堰市丹江路柯家埡路段被潘雷駕駛的鄂Ｃ×××××號車輛撞傷，交警部門認定潘雷負事故主要責任，康明負次要責任?？得麟S即被送至市中醫(yī)院住院治療62天，于2013年10月13日出院。入院診斷為：1.右肱骨外科頸粉碎性骨折；2.右鎖骨粉碎性骨折；3.右臂叢神經(jīng)損傷；4.額部、眉弓、右肘部皮膚挫裂傷；5.全身多處軟組織損傷；6.輕型顱腦損傷；7.右腎挫傷；8.右膝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)副韌帶損傷；9.低蛋白血癥。入院后行額部、右肘部傷口清創(chuàng)包扎并給予破傷風肌肉注射。于2013年8月13日在全麻下行右肱骨外科頸粉碎性骨折、右鎖骨粉碎性骨折切開復位內(nèi)固定術(shù)，術(shù)前半小時及術(shù)后使用抗生素預防感染，并根據(jù)藥敏結(jié)果使用敏感抗生素抗感染治療。右肱骨手術(shù)切口于2013年8月16日取引流液行細菌培養(yǎng)+藥敏試驗，8月19日報告無細菌生長。右肘部傷口于2013年8月18日取分泌物，行細菌培養(yǎng)+藥敏試驗，8月20日培養(yǎng)結(jié)果：檢出耳葡萄球菌。次日使用頭孢西?。?.0g每次，每日2次）抗感染治療（8月23日停用）。右鎖骨傷口于2013年8月20日出現(xiàn)紅腫，傷口有滲液，拆除該切口的部分縫線，并行引流，第一次取該切口內(nèi)滲液行細菌培養(yǎng)及藥敏試驗。此后于8月21日、8月22日、8月27日（采樣2個標本）、8月30日、9月6日分別取該切口內(nèi)分泌物進行細菌培養(yǎng)+藥敏試驗，檢驗報告均為“無菌生長”。2013年9月14日，第七次取鎖骨切口內(nèi)分泌物行細菌培養(yǎng)+藥敏試驗，9月16日檢驗報告：檢出金色葡萄球菌，對克林霉素敏感。使用克林霉素靜脈滴注治療（每次0.6g，每日2次）。2013年9月20日，第八次取鎖骨切口處分泌物行細菌培養(yǎng)及藥敏試驗，2013年9月23日因鎖骨切口紅腫加重，行右鎖骨鋼板螺釘取出術(shù)+清創(chuàng)術(shù)+閉式?jīng)_洗（選用敏感抗生素慶大霉素16萬U加入到生理鹽水500ml中持續(xù)沖洗，每日沖洗量3000ml），第九次在術(shù)中取傷口部分組織行細菌培養(yǎng)+藥敏。術(shù)后當天得到第八次取樣的檢驗報告：檢出金色葡萄球菌。根據(jù)結(jié)果，停止使用克林霉素，更換“鹽酸左氧氟沙星”靜脈滴注（每次0.3g,每日2次）。2013年9月25日第九次取樣的細菌培養(yǎng)結(jié)果：無細菌生長。此后傷口紅腫消退，漸趨愈合。2013年9月26日停止沖洗，并保留引流管。2013年9月27日傷口無紅腫及分泌物，拔除引流管，第10次取引流管內(nèi)引流液行細菌培養(yǎng)。9月29日檢查報告：無細菌生長。于2013年9月30日停用抗生素（鹽酸左氧氟沙星）。2013年10月5日，右鎖骨傷口再次出現(xiàn)紅腫、滲液，第十一次取分泌物培養(yǎng)后，經(jīng)驗性使用鹽酸左氧氟沙星治療。10月9日報告檢出金黃色葡萄球菌，根據(jù)藥敏結(jié)果繼續(xù)選用敏感抗菌藥鹽酸左氧氟沙星（0.3g每次，每日2次靜滴），并行右鎖骨CT平掃示：鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞，鄰近軟組織腫脹、密度增高。對患者積極支持治療。術(shù)中術(shù)后分別給予懸浮紅細胞3個單位；8月14日、15日、16日分別給予白蛋白10g,9月23日給予白蛋白20克、9月28日、30日分別給予白蛋白10克；入院后給予靜脈滴注復方氨基酸注射液。對患者的傷口進行換藥，右肩部傷口Ⅰ級甲等愈合，右肘部傷口Ⅱ級乙等愈合，右鎖骨手術(shù)切口感染，至今未愈合。醫(yī)生建議轉(zhuǎn)入十堰市太和醫(yī)院治療，在市中醫(yī)院辦理出院手續(xù)。出院診斷：1.胸骨柄、右側(cè)鎖骨骨髓炎；2.右肱骨上段粉碎性骨折；3.右鎖骨粉碎性骨折；4.右膝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)副韌帶損傷；5.右臂叢神經(jīng)損傷；6.頭額部、眉弓、右肘部皮膚挫裂傷；7.全身多處軟組織損傷；8.輕型顱腦損傷；9.右腎挫傷；10.低蛋白血癥。
當日，康明因右鎖骨骨折術(shù)后感染轉(zhuǎn)入十堰市太和醫(yī)院住院治療。體檢：右肩部可見一長約10cm長切口疤痕，局部稍紅，明顯隆起，內(nèi)側(cè)端可見一長約2cm傷口，內(nèi)置引流條，見少許膿性分泌物。入院完善相關(guān)檢查，于2013年10月18日在臂叢麻醉下行右鎖骨病灶清除+骨水泥充填+閉式?jīng)_洗術(shù)。病理診斷：（右鎖骨）慢性炎癥伴急性炎及纖維素樣滲出，肉芽組織及纖維組織增生，局灶區(qū)見脂肪組織壞死伴多核巨細胞反應，其內(nèi)見較多死骨形成。術(shù)后抗炎、對癥治療，病情穩(wěn)定，于2013年11月12日辦理出院。出院時切口愈合良好。住院30天。出院醫(yī)囑右上肢前臂吊帶制動2月，避免患肢劇烈活動。定期門診復查，根據(jù)復查情況決定何時二次手術(shù)取出內(nèi)固定。
2013年12月6日，湖北醫(yī)藥學院根據(jù)康明的委托出具鑒定意見書，評定康明右肱骨外科頸粉碎性骨折并臂叢神經(jīng)損傷評定為九級傷殘，右鎖骨胸骨端粉碎性骨折并骨髓炎評定為十級傷殘，傷殘賠償系數(shù)為22%。后續(xù)醫(yī)療費（右肱骨外科頸及右鎖骨內(nèi)固定物取出術(shù)）約需人民幣12000元，誤工損失210日，護理時間共計120日。
2014年10月8日，十堰天平司法鑒定中心經(jīng)康明委托出具[2014]臨鑒字第0877號鑒定意見：1.市中醫(yī)院在給康明治療右肱骨上段、右鎖骨骨折中使用不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品存在醫(yī)療過失；不合格內(nèi)固定物產(chǎn)品直接導致右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞；二者之間存在直接因果關(guān)系；市中醫(yī)院承擔康明右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞新的醫(yī)療損害后果的全部責任；2.十堰市太和醫(yī)院不承擔康明右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞、骨缺損新的醫(yī)療損害后果的賠償責任；3.康明自愿選擇后期治療的醫(yī)療方法，一是手術(shù)摘除右鎖骨，二是植入物畸形整形術(shù)。手術(shù)摘除右鎖骨后期治療費人民幣10000元左右。植入物畸形整形術(shù)后期治療費人民幣20000元左右；4.康明右鎖骨近端畸形（或右鎖骨摘除）遺留輕度功能障礙，傷殘程度評為玖級傷殘。康明支出傷殘等級、后續(xù)治療費鑒定費1400元，支出醫(yī)療過錯鑒定費4300元。
訴訟過程中，市中醫(yī)院申請對醫(yī)療過錯鑒定進行重新鑒定，認為市中醫(yī)院嚴格執(zhí)行無菌操作，先后進行了細菌培養(yǎng)+藥敏試驗11次，根據(jù)試驗結(jié)果多次調(diào)整治療方案，采取聯(lián)合使用抗菌藥物及局部無菌換藥、清創(chuàng)等多種治療措施，但依然出現(xiàn)右肘部傷口及右鎖骨部位手術(shù)切口的感染、延遲愈合及骨髓炎，是因患者車禍致重型復合型創(chuàng)傷導致貧血，低蛋白血癥，右肘及右鎖骨骨折部位血液循環(huán)下降，機體免疫力及自我修復能力嚴重下降的必然后果。一審法院委托后，武漢大學醫(yī)學院法醫(yī)司法鑒定所于2016年11月10日以超出了其鑒定能力為由終止鑒定。經(jīng)一審法院再行委托司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心進行鑒定，該鑒定中心于2016年12月12日以“根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見”為由，不予受理。經(jīng)一審法院函詢，該鑒定中心于2018年5月9日回函，進一步明確其“根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見”，是指“在本案中本機構(gòu)難以判斷、明確經(jīng)治醫(yī)院診療過程中是否存在過錯以及與損害后果的因果關(guān)系，即本案的鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件或者鑒定能力”。
一審法院另查明，康明因本案交通事故于2014年5月26日向一審法院起訴潘雷及交通事故車輛承保保險公司永誠財產(chǎn)保險股份有限公司十堰中心支公司，要求賠償其醫(yī)療費、后續(xù)治療費、殘疾賠償金、鑒定費，后續(xù)治療費等損失共計172743.80元，其中殘疾賠償金100786元，后續(xù)治療費12000元。訴訟過程中，三方核定康明的總損失后，首先由交強險賠償12萬元，剩余部分由責任方按80%賠償康明。在結(jié)算各方已支付費用后達成調(diào)解協(xié)議，一審法院制作了（2014）鄂茅箭民一初字第01831號民事調(diào)解書，確定由永誠財產(chǎn)保險股份有限公司十堰中心支公司賠償康明123394.40元，支付潘雷92559.42元。
一審法院認為
一審法院認為，康明因交通事故致右肱骨外科頸粉碎性骨折、右鎖骨粉碎性骨折、低蛋白血癥等，至市中醫(yī)院治療。市中醫(yī)院為其行右肱骨外科頸粉碎性骨折、右鎖骨粉碎性骨折切開復位內(nèi)固定術(shù)后，康明右鎖骨骨折術(shù)后感染致右鎖骨慢性骨髓炎?？得髡J為市中醫(yī)院的診療行為有過錯，要求市中醫(yī)院對其承擔賠償責任，應當就市中醫(yī)院的診療行為有過錯，以及過錯與損害后果間具有因果關(guān)系承擔舉證責任?？得魈峁┑钠渥孕形惺咛炱剿痉ㄨb定中心的鑒定意見認為，市中醫(yī)院手術(shù)記錄單無手術(shù)中使用的內(nèi)固定物的條形碼，內(nèi)固定物是不合格產(chǎn)品。市中醫(yī)院在手術(shù)中使用不合格內(nèi)固定物具有過錯，導致康明右鎖骨近端及胸骨柄骨質(zhì)破壞，市中醫(yī)院應對此承擔全部責任。市中醫(yī)院申請重新鑒定后，一審法院先后委托武漢大學醫(yī)學院法醫(yī)司法鑒定所、司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心進行重新鑒定，但均被退回。其中司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心退回意見表明：根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見，即難以判斷、明確經(jīng)治醫(yī)院診療過程中是否存在過錯以及與損害后果的因果關(guān)系。
十堰天平司法鑒定中心認為市中醫(yī)院對康明右鎖骨骨折術(shù)后感染導致的損害負有全部責任，系基于其認為市中醫(yī)院手術(shù)中使用的內(nèi)固定物不合格的判斷，認為康明單方提供的手術(shù)記錄當頁中沒有粘貼內(nèi)固定物條形碼，即應判定其手術(shù)使用的內(nèi)固定物不合格，但該判斷依據(jù)并不充足。該鑒定中心鑒定人出庭質(zhì)證時認可，鑒定時并未與市中醫(yī)院聯(lián)系并要求其提交相關(guān)鑒定資料，也認可如果有內(nèi)固定物條形碼，就不能判定市中醫(yī)院有過錯。故十堰天平司法鑒定中心出具的鑒定意見所依據(jù)的病歷資料并不完整，其主要判斷依據(jù)并不充足，前述鑒定系康明單方委托，被鑒定方并未參入鑒定程序，鑒定意見不能確?？陀^、準確，不予采信。在一審法院委托進行重新鑒定過程中，司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心退回意見表明：根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以出具明確的鑒定意見，即難以判斷、明確經(jīng)治醫(yī)院診療過程中是否存在過錯以及與損害后果的因果關(guān)系。該意見實質(zhì)上亦是對十堰天平司法鑒定中心前述鑒定意見的否定。
康明向一審法院起訴要求市中醫(yī)院賠償?shù)恼`工費、護理費、后期治療費30000元、殘疾賠償金等合計148937.44元，其在交通事故損害賠償案件中，已由機動車交通事故責任方潘雷及保險公司進行了部分賠償。其損失在扣除交強險賠償12萬元后，由責任方再按80%的比例進行賠償后，尚未獲賠償?shù)膿p失已經(jīng)很少。康明對其在機動車交通事故責任糾紛案件中已獲賠償?shù)牟糠?，無權(quán)再行要求市中醫(yī)院在醫(yī)療事故中重復賠償?？得魈崞鸨景冈V訟要求市中醫(yī)院承擔賠償責任，但并無充足證據(jù)證明市中醫(yī)院具有醫(yī)療過錯且與損害后果間具有因果關(guān)系，應承擔舉證不能的不利后果。故對康明的前述訴訟主張，不予支持。依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第六條第一款、第五十四條、第六十條第一款第一項、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：駁回康明的訴訟請求。案件受理費3279元，由康明負擔。
本院查明
二審中，當事人沒有提交證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明，一審判決認定的事實屬實，依法予以確認。
本院認為
本院認為，本案二審主要的爭議焦點為：一審法院未采信十堰天平司法鑒定中心涉案鑒定意見是否正確問題。對此，本院評判如下：
康明依據(jù)十堰天平司法鑒定中心作出的涉案鑒定意見，主張市中醫(yī)院在涉案診療過程中有過錯，且該過錯與損害后果具有因果關(guān)系，市中醫(yī)院應承擔相應的醫(yī)療損害責任。但該鑒定意見系康明自行委托十堰天平司法鑒定中心作出，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條關(guān)于“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定”的規(guī)定，康明所提交的鑒定意見，鑒定機構(gòu)未經(jīng)過雙方當事人協(xié)商，也不屬于人民法院指定，鑒定過程中所使用的檢材亦未經(jīng)對方當事人質(zhì)證，故不能保證鑒定程序和結(jié)果的公正性。市中醫(yī)院在一審中已對該鑒定意見明確提出異議并申請重新鑒定，一審法院兩次委托具備資格的鑒定機構(gòu)重新鑒定后，均被鑒定機構(gòu)以超出其鑒定能力為由予以退回。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條關(guān)于“當事人自行委托鑒定人作出的醫(yī)療損害鑒定意見，其他當事人認可的，可予采信”的規(guī)定，在市中醫(yī)院不予認可的情況下，一審法院對十堰天平司法鑒定中心所作的涉案鑒定意見不予采信正確，本院予以確認。在此情況下，認定市中醫(yī)院在涉案診療過程中有過錯明顯無事實依據(jù)，而一審法院通過醫(yī)療過錯司法鑒定均無法認定市中醫(yī)院有過錯，故確定市中醫(yī)院承擔涉案醫(yī)療損害責任的過錯要件缺失，一審法院據(jù)此判令駁回康明的訴訟請求并無不當，本院予以確認。
本院二審中，康明亦未提供新的充分有效的證據(jù)證實其事實主張，對方亦不認可，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！笨得鲬獙Υ顺袚焕蠊湎嚓P(guān)主張本院依法不予采納。
綜上所述，康明的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，實體處理并無不當，依法應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3279元，由康明負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 盧 鳴
審判員 李 君
審判員 祝家興
二〇二〇年六月三十日
法官助理柏媛媛
書記員唐浩
