審理法院：北京市第一中級人民法院
審判人員：陳立新 張琦湯平
案號：（2018）京01民終3182號
案件類型：民事 判決
審判日期：2020-07-09
案由：醫(yī)療損害責(zé)任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人傅某1因與被上訴人中國人民解放軍總醫(yī)院（以下簡稱解放軍總醫(yī)院）醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第8793號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月2日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人傅某1之委托訴訟代理人王寶林、劉曄，被上訴人解放軍總醫(yī)院之委托訴訟代理人童云洪到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
傅某1上訴請求：撤銷一審判決，改判解放軍總醫(yī)院賠償醫(yī)療費14243.47元、住院伙食補助費200元、護(hù)理費15494元、營養(yǎng)費18000元、誤工費229100元、殘疾賠償金271960元、精神損害撫慰金200000元。事實和理由：一、本案爭議焦點問題是解放軍總醫(yī)院在傅某1診療過程中是否存在誤診誤治，對此，原有司法鑒定意見書給出明確意見即解放軍總醫(yī)院存在過錯，且承擔(dān)主要責(zé)任；而一審判決對該意見沒有任何認(rèn)定也未給出任何的說明，未指出具體問題或者程序違法就作此判決，顯然是嚴(yán)重缺乏依據(jù)和基礎(chǔ)的。二、一審判決指出在前期二審中鑒定人認(rèn)可其未對膽囊息肉樣病變進(jìn)行評價，進(jìn)而前期二審法院認(rèn)為鑒定結(jié)論需進(jìn)一步認(rèn)定，而此處進(jìn)一步認(rèn)定并非重新鑒定。一審判決認(rèn)為需要重新鑒定是對前期二審的斷章取義，錯誤的超出二審裁定范圍。三、一審判決邏輯錯誤，在未對本案實體問題進(jìn)行任何認(rèn)定，且傅某1再三陳述本案不符合重新鑒定的法定情形，可以通過鑒定人出庭接受質(zhì)詢等方式進(jìn)行進(jìn)一步認(rèn)定的情況下，仍然依職權(quán)起動重新鑒定。在傅某1發(fā)表同意重新鑒定意見后，一審判決偷換概念，錯誤地認(rèn)定傅某1不配合重新鑒定，錯誤地將舉證不能責(zé)任推給傅某1，進(jìn)而錯誤地作出一審判決，駁回傅某1全部訴訟請求是嚴(yán)重的法律邏輯錯誤。綜上所述，一審判決應(yīng)依法予以撤銷，懇請法院依法支持傅某1的上訴請求。
被上訴人辯稱
解放軍總醫(yī)院辯稱，一、本案原有的明正司法鑒定意見明顯依據(jù)不足、完全錯誤，對此原審二審已經(jīng)明確認(rèn)定需進(jìn)一步認(rèn)定，傅某1對此的上訴意見缺乏依據(jù)。二、重審一審啟動重新鑒定具有事實和法律依據(jù)，傅某1對此的上訴意見完全錯誤。三、重審一審啟動重新鑒定后，傅某1拒不配合重新鑒定的事實清楚，重審一審因其不配合重新鑒定判決其承擔(dān)敗訴的不利后果完全正確，傅某1對此的上訴意見明顯不屬實而且完全錯誤。本案不僅是膽囊腺肌癥有手術(shù)指征，膽囊息肉也有手術(shù)指征，手術(shù)不存在任何問題。膽囊切除是他原發(fā)疾病的正常手術(shù)治療的必然結(jié)果，我們醫(yī)療行為不存在過錯、與患者所稱的損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。超出一審訴訟請求的部分我們不同意二審一并審理，也不同意調(diào)解。
一審原告訴稱
傅某1向一審法院起訴請求：請求法院判令解放軍總醫(yī)院賠償我：1、醫(yī)療費14243.47元（住院前超聲檢查費120元、住院費12051.4元、門診費用2072.02元）；2、誤工費：1159464.17元；3、營養(yǎng)費3000元；4、護(hù)理費7200元；5、住院伙食補助費200元；6、殘疾賠償金210120元；7、精神損害撫慰金30萬元；8、訴訟費及鑒定費由解放軍總醫(yī)院負(fù)擔(dān)。
一審法院查明
一審法院認(rèn)定事實：2009年10月14日傅某1在解放軍總醫(yī)院門診經(jīng)超聲檢查，超聲所見“膽囊大小形態(tài)如常，壁欠光滑，厚約0.3cm，于囊壁上可見多發(fā)強回聲結(jié)節(jié)，后方伴彗星尾征，大者直徑約0.4cm。另于膽囊體部囊壁見偏高回聲結(jié)節(jié)，大小約1.1cmX0.5cm，基底部有蒂?！痹\斷為“膽囊腺肌增生癥、膽囊壁息肉樣病變”。2009年11月15日，傅某1入住解放軍總醫(yī)院，2009年11月17日，行腹腔鏡膽囊切除術(shù)，術(shù)后病理標(biāo)本檢查報告診斷為“慢性膽囊炎，膽固醇息肉形成”，2009年11月18日傅某1出院，傅某1在治療過程中支付門診費120元，支付住院費12051.4元。
后傅某1認(rèn)為醫(yī)療存在過錯，故訴至法院，并提出司法鑒定申請。原一審審理過程中，法院委托北京明正司法鑒定中心進(jìn)行司法鑒定。北京明正司法鑒定中心于2011年9月5日出具京正[2011]司鑒字第0131號《司法鑒定意見書》，其中專家分析意見為：（一）對解放軍總醫(yī)院診療行為的評價：1、關(guān)于B超診斷：膽囊腺肌增生癥的超聲圖像具有特征性的表現(xiàn)為：（1）膽囊壁明顯增厚，可達(dá)正常的3-5倍（正常為0.2-0.3cm）；（2）增厚的膽囊壁內(nèi)有小的圓形液性囊腔；（3）脂餐試驗可表現(xiàn)為膽囊收縮功能亢進(jìn)，而慢性膽囊炎和膽囊癌則收縮功能減低或喪失可助鑒別。經(jīng)B超科專家會診，分析認(rèn)為：膽囊壁強回聲及彗星尾征不具有特異性，慢性膽囊炎、膽囊壁膽固醇結(jié)晶等均可出現(xiàn)。本例患者膽囊壁增厚不明顯，僅為0.3cm，且膽囊壁內(nèi)未見小囊樣低回聲，未做脂餐試驗，故診斷膽囊腺肌增生癥的依據(jù)不充分。此外，醫(yī)方也未向患方充分告知B超檢查可能存在誤診、漏診等風(fēng)險，病理學(xué)檢查才是該類疾病的診斷學(xué)金標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致患方對疾病病情的理解、認(rèn)識不充分，存在過失。2、關(guān)于臨床診斷及手術(shù)適應(yīng)癥的選擇：（1）雖然B超是評估膽囊疾病的首要選擇，但由于膽囊腺肌增生癥常發(fā)生于50歲左右女性，患者青年女性且腹部無明顯膽囊病變的陽性體征，術(shù)前應(yīng)與慢性膽囊炎等疾病進(jìn)行進(jìn)一步的鑒別診斷，嚴(yán)格掌握手術(shù)適應(yīng)癥。（2）2009年11月15日患者入院時距離2009年10月14日門診B超檢查已一個月余，加之門診B超檢查膽囊腺肌增生癥的超聲圖像并不十分典型，醫(yī)方應(yīng)予復(fù)查以進(jìn)一步核實病情。（3）正因為本病術(shù)前診斷困難、完全依靠影像學(xué)，所以更應(yīng)確立在高度提示膽囊腺肌癥—即準(zhǔn)確的影像學(xué)報告的基礎(chǔ)之上：①超聲下膽囊壁增厚或不規(guī)則增厚達(dá)正常的3-5倍（正常0.2-0.3cm）；②增厚的膽囊壁內(nèi)有小的圓形液性囊腔；③脂餐試驗可表現(xiàn)為膽囊收縮功能亢進(jìn)，而慢性膽囊炎和膽囊癌則收縮功能減低或喪失可助鑒別。本例患者術(shù)前B超提示囊壁雖欠光滑但僅厚0.3cm，故術(shù)前復(fù)查B超是十分必要的，由于B超診斷膽囊壁腺肌增生癥依據(jù)不充分，術(shù)前檢查不完善，注意義務(wù)履行不足，手術(shù)適應(yīng)癥把握欠嚴(yán)格，故導(dǎo)致該患者膽囊切除，存在過失。3、關(guān)于膽囊切除術(shù)中冰凍切片的問題：介于膽囊解剖學(xué)的特殊性結(jié)合目前國內(nèi)醫(yī)療水平，僅少數(shù)醫(yī)院可以開展膽囊術(shù)中做冰凍切片的技術(shù)，尚不能以此標(biāo)準(zhǔn)作為醫(yī)療診治常規(guī)要求。因此，醫(yī)方術(shù)中未能行冰凍切片病理檢查，膽囊切除后送檢病理，未違反相關(guān)臨床診療操作常規(guī)的要求。（二）醫(yī)方醫(yī)療過失與患者損害結(jié)果之間的因果關(guān)系：膽囊腺肌增生癥為粘膜上皮局部變化、肌纖維增生與局限性腺肌增生。病因機制未明，臨床癥狀與慢性膽囊炎、膽石癥相似，無特異性，但有潛在惡變可能，被認(rèn)為是一種癌前病變且易并發(fā)膽囊結(jié)石，手術(shù)適應(yīng)癥明確。但本病的術(shù)前診斷只能依靠影像學(xué)檢查，B超為膽系疾病術(shù)前診斷的首選檢查方法，發(fā)現(xiàn)特異性聲像特點的診斷正確率在90%左右，說明仍存在一定的誤診、漏診率；該病最終確診依靠病理，術(shù)前準(zhǔn)確診斷存在一定難度。針對本例青年女性患者，醫(yī)方術(shù)前檢查較為單一，B超診斷膽囊腺肌增生癥的依據(jù)不夠充分，臨床醫(yī)生過度相信影像學(xué)輔助檢查結(jié)果而忽略了患者個例疾病的特點，手術(shù)適應(yīng)癥掌握不夠嚴(yán)格，術(shù)前風(fēng)險以及對B超檢查結(jié)果存在一定誤診率的風(fēng)險告知不足。醫(yī)方診療行為存在過失，加之該病術(shù)前準(zhǔn)確診斷困難，最終導(dǎo)致患者膽囊切除的損害后果。醫(yī)方上述過失與患者損害后果之間存在主要因果關(guān)系，理論參與度為75%。（三）傷殘等級：比照北京市《人體損傷致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第2.9.35條及3.2.28條之規(guī)定，評定為九級傷殘。鑒定意見：1、解放軍總醫(yī)院對傅某1的診療過程中存在術(shù)前B超檢查診斷依據(jù)不充分，臨床醫(yī)生過度相信影像學(xué)輔助檢查結(jié)果，術(shù)前告知不充分，手術(shù)適應(yīng)癥掌握不嚴(yán)格等醫(yī)療過失。上述過失與患者膽囊切除的損害后果之間存在主要因果關(guān)系，理論參與度為75%。2、被鑒定人傅某1膽囊切除構(gòu)成九級傷殘。
后法院作出（2010）海民初字第15407號民事判決，根據(jù)北京明正司法鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》，認(rèn)定解放軍總醫(yī)院在對被鑒定人傅某1的醫(yī)療行為中存在過錯，綜合考慮傅某1病例實情、解放軍總醫(yī)院的醫(yī)療過錯程度及過錯造成損害的原因力，判定解放軍總醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的系數(shù)為98%。法院判決解放軍總醫(yī)院承擔(dān)了相應(yīng)的賠償責(zé)任。
上訴人訴稱
解放軍總醫(yī)院不服，提起上訴。上訴過程中，鑒定人出庭就鑒定中的相關(guān)問題進(jìn)行了說明。中院組織專家論證會，因?qū)＜乙庖娕c鑒定人對相關(guān)問題的認(rèn)識存在差異，且在二審中，鑒定人認(rèn)可其未對膽囊息肉樣病變進(jìn)行評價。北京市第一中級人民法院審理后認(rèn)為：傅某1實際就診情況、工作情況與其在一審過程中提供證據(jù)存在差異，且鑒定結(jié)論需進(jìn)一步認(rèn)定，一審法院判決認(rèn)定事實需進(jìn)一步查清。裁定：一、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第15407號民事判決；二、本案發(fā)回北京市海淀區(qū)人民法院重審。
本案審理過程中，法院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條，當(dāng)庭由雙方當(dāng)事人申請的具有專門知識的人出庭，就本案京正[2011]司鑒字第0131號《司法鑒定意見書》中的鑒定意見及專業(yè)問題提出意見。傅某1一方申請的專家證人王某同意鑒定報告的意見，并認(rèn)為：傅某1的B超顯示的情況與手術(shù)前討論的不符，術(shù)前診斷和手術(shù)理由都是膽囊腺肌增生，但是B超并沒有這個說明。黃志強醫(yī)生寫的膽性疾病有關(guān)的文章有表述，膽囊息肉如果大于10毫米要一邊觀察，如有增大再手術(shù)，而本案是催著做手術(shù)。由于病發(fā)時一般是50歲左右，所以年輕時候不太可能發(fā)病。超聲影像里都有一定的假象、偽像，所以是僅供臨床參考，不能做為手術(shù)的依據(jù)。這是超聲影像學(xué)產(chǎn)生的誤差。
解放軍總醫(yī)院申請的專家證人顧某認(rèn)為：這個病例不是單純的膽囊腺肌增癥，還有一個膽囊息肉。膽囊息肉很明確，超出1公分要手術(shù)。腺肌增生癥的診斷方式主要是B超診斷。膽囊息肉樣病變，無論息肉或腺肌癥都有癌變的可能，都要手術(shù)。5年生存率只有5%左右，大部分病人一、二年就會沒命。所以對于腺肌癥一般都會手術(shù)解決。膽囊息肉在做手術(shù)之前很難確定到底是膽囊膽固醇息肉還是膽囊腺瘤。所以最好超過1公分的息肉都進(jìn)行手術(shù)。膽囊病有年輕化的趨勢。如果超聲有誤差的話，不可能有那么大。主要原因是膽囊手術(shù)中可能操作時夾碎，從腹腔提出膽囊時被狹小的腹壁小孔擠碎，在吸除膽汁時吸除或吸碎，泡福爾馬林也可能脫水。
本案審理過程中，解放軍總醫(yī)院申請重新鑒定，傅某1拒絕再次提起司法鑒定，且認(rèn)為原司法鑒定不存在程序錯誤，司法鑒定意見亦不存在錯誤，不同意解放軍總醫(yī)院就本案再次提起司法鑒定。庭審中，法院向雙方釋明：鑒定過程中需要雙方配合，雙方應(yīng)予配合，否則承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。后法院依解放軍總醫(yī)院申請將本案移送鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定。在選定法大法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所作為鑒定單位后，傅某1向鑒定單位提交了《關(guān)于不同意重新鑒定的意見書》，要求終止鑒定。因傅某1方不同意鑒定，經(jīng)鑒定單位審查材料后，予以退案。
一審法院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。因醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為而構(gòu)成侵權(quán)，患者要求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任必須滿足以下條件：患者受到損害、患者的損害是由醫(yī)療行為引起的或兩者之間存在因果關(guān)系、醫(yī)療機構(gòu)在實施醫(yī)療行為時主觀上存在過錯、行為具有違法性。
對于解放軍總醫(yī)院實施的醫(yī)療行為是否存在過錯及因果關(guān)系，需借助專業(yè)鑒定機構(gòu)鑒定協(xié)助判斷，本案中對于鑒定涉及以下問題：
一、原鑒定的認(rèn)定問題及本案重新鑒定的必要性。
一中院在上訴審理過程中，對于鑒定報告的相關(guān)問題專門要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢問，并為此組織了專家聽證會。最后認(rèn)定：鑒定結(jié)論需進(jìn)一步認(rèn)定，一審法院判決認(rèn)定事實需進(jìn)一步查清。故將本案發(fā)回重審。由此可見，該鑒定結(jié)論在鑒定人出庭后并未獲得中級法院認(rèn)定。本案發(fā)回后，經(jīng)雙方專家證人到庭協(xié)助雙方發(fā)表對鑒定的意見，鑒定人亦分歧巨大。故原鑒定報告不能作為認(rèn)定解放軍總醫(yī)院侵權(quán)的依據(jù)。而作為專業(yè)性的醫(yī)療過錯的認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)通過鑒定由專業(yè)人士進(jìn)行評判。故本案仍需通過鑒定確定過錯及因果關(guān)系。
二、舉證責(zé)任的承擔(dān)。
本案傅某1主張的侵權(quán)行為及結(jié)果均發(fā)生于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》實施之前，對于舉證責(zé)任的承擔(dān)及認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時的相關(guān)法律規(guī)定，對此《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第（八）項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。故本案中，應(yīng)當(dāng)由解放軍總醫(yī)院舉證證明上述待證明事項。庭審中，解放軍總醫(yī)院同意進(jìn)行相關(guān)鑒定。同時法院向雙方釋明：鑒定過程中需要雙方配合，雙方應(yīng)予配合，否則承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并將本案移送鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定。在選定法大法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所作為鑒定單位后，傅某1向鑒定單位提交了《關(guān)于不同意重新鑒定的意見書》，要求終止鑒定。因原告方不同意鑒定，經(jīng)鑒定單位審查材料后，予以退案。對于傅某1的行為，可以認(rèn)定為不配合進(jìn)行鑒定的行為，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因其不予配合，導(dǎo)致本次解放軍總醫(yī)院提起的鑒定被退案，法院推定解放軍總醫(yī)院的抗辯主張成立。綜上所述，傅某1起訴缺乏事實及法律依據(jù)，其訴訟請求，法院均不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，判決：駁回原告傅某1的全部訴訟請求。
本院查明
本院二審期間，雙方當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院認(rèn)為一審判決認(rèn)定的證據(jù)真實有效，本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。
本院二審期間，經(jīng)合議庭合議認(rèn)為本案爭議的事項專業(yè)性很強，仍需鑒定，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意并協(xié)商一致，本院于2018年5月21日委托北京中衡司法鑒定所就解放軍總醫(yī)院對傅某1的診療行為是否存在過錯、過錯程度以及傅某1的誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期進(jìn)行鑒定。2018年9月11日北京中衡司法鑒定所以該案聽證會聘請的專家與案件的復(fù)雜程度難以匹配，該案超出其鑒定能力為由，予以退案。經(jīng)雙方當(dāng)事人再次協(xié)商選定的鑒定機構(gòu)為北京盛唐司法鑒定所，本院于2018年9月28日委托該所進(jìn)行司法鑒定。
2019年12月17日北京盛唐司法鑒定所出具《司法鑒定意見書》，該《司法鑒定意見書》的分析說明部分載明：（一）關(guān)于醫(yī)療過失問題：1.風(fēng)險告知不足。雖然院方術(shù)前與患者溝通并簽訂“檢查、治療（手術(shù)）志愿書”，但未充分交代膽囊腺肌癥增生癥有癌變的風(fēng)險，講述手術(shù)的必要性，亦未告知若術(shù)后冰凍病理發(fā)現(xiàn)有癌變的應(yīng)對方式，如術(shù)后冰凍病理發(fā)現(xiàn)有癌變，應(yīng)視癌變的情況是否要擴大手術(shù)；或術(shù)后冰凍病理發(fā)現(xiàn)癌變，需二次手術(shù)處理的可能。2.術(shù)前檢查不充分。由于膽囊腺肌增生癥常發(fā)生于50歲左右女性，本案患者為青年女性，腹部無明顯膽囊病變的陽性體征，應(yīng)在術(shù)前與慢性膽囊炎等疾病進(jìn)行鑒別診斷；膽囊腺肌增生癥有癌變的風(fēng)險，其診斷主要靠病理明確，影像學(xué)檢查是重要的術(shù)前評估手段，建議對B超擬診斷膽囊腺肌增生癥的患者，應(yīng)用核磁共振檢查明確診斷。本案術(shù)前B超檢查距離手術(shù)間隔一個月，時間較長，術(shù)前應(yīng)復(fù)查B超，以了解病變有無變化，如復(fù)查B超懷疑病灶增大，可進(jìn)一步行核磁共振檢查等，以協(xié)助診斷。院方術(shù)前的診療計劃中擬查“血、尿、便常規(guī)，血生化，血清四項，凝血四項，胸部X線，腹部B超，心電圖”，但審查現(xiàn)有送檢材料，部分?jǐn)M查項目未檢查。3.手術(shù)適應(yīng)證把握欠嚴(yán)格。膽囊腺肌增生癥是一種以膽囊腺體和平滑肌增生為特點的慢性增生性疾病，其是否為膽囊癌的癌前病變，目前仍存爭議?；谛g(shù)前風(fēng)險告知及術(shù)前檢查不充分，故院方在手術(shù)適應(yīng)證的把握方面存在一定的欠缺。4.病歷書寫欠規(guī)范。在接受手術(shù)中冰凍切片病理檢查知情同意書中，患者本人或親屬及醫(yī)生均未簽名。（二）關(guān)于因果關(guān)系與責(zé)任程度（原因力）的問題：依據(jù)現(xiàn)有送檢材料，患者傅某1主因膽囊腺肌癥（2009年10月14日，解放軍總醫(yī)院超聲診斷）于2009年11月15日入住于解放軍總醫(yī)院，院方在術(shù)前與患方簽訂了檢查、治療（手術(shù)）志愿書，患者本人及家屬同意并簽字，但院方針對膽囊腺肌增生癥的情況對患方的風(fēng)險告知不足，術(shù)前檢查不充分，手術(shù)適應(yīng)證把握欠嚴(yán)格，致使患者膽囊切除。有關(guān)醫(yī)療過失（錯）的責(zé)任程度（原因力）的評定問題，目前國家尚無相關(guān)的法律規(guī)定，基于委托方的委托要求，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，建議院方醫(yī)療行為中的醫(yī)療過失（錯）與損害后果的責(zé)任程度（原因力）為共同責(zé)任。（三）誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期的評定：參照《人身損害誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期評定規(guī)范》（GA/T1193-2014）第8.6.2）條之規(guī)定，建議其誤工120日，護(hù)理60日，營養(yǎng)120日。
該司法鑒定意見書的鑒定意見部分載明：1.解放軍總醫(yī)院在對傅某1的診療行為存在一定的過錯，該過錯與損害后果之間存在一定的因果關(guān)系；建議解放軍總醫(yī)院的上述過錯承擔(dān)共同責(zé)任。2.建議誤工120日，護(hù)理60日，營養(yǎng)120日。
傅某1發(fā)表質(zhì)證意見稱，真實性合法性沒有異議，認(rèn)可該鑒定意見書現(xiàn)有的醫(yī)療過錯的分析，但過錯分析不全面，原因力應(yīng)該是完全的因果關(guān)系；愛康國賓體檢B超單不能成為判斷解放軍總醫(yī)院過錯的依據(jù)，北京盛唐司法鑒定所沒有對月經(jīng)期實施手術(shù)的過錯進(jìn)行分析，患者根本就沒有手術(shù)適應(yīng)癥，術(shù)前告知不充分。
解放軍總醫(yī)院發(fā)表質(zhì)證意見稱，完全不認(rèn)可鑒定意見，鑒定意見書的被鑒定人“付蕾”并非本案的“傅某1”，即便是筆誤，鑒定意見書中存在大量筆誤，可以看出鑒定意見書缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度；我院已充分履行告知義務(wù)；對患者“腺肌增生癥”診斷明確，患者沒有留取尿、便樣本，故未進(jìn)行相關(guān)檢查；本案患者膽囊腺肌癥和膽囊息肉診斷清楚，手術(shù)指征明確，患者膽囊切除完全是其自身原發(fā)疾病正常手術(shù)治療的必然結(jié)果；三期認(rèn)定不應(yīng)適用2014年標(biāo)準(zhǔn)，2009年標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定“膽囊切除術(shù)的誤工損失為90日”。
針對此鑒定書，解放軍總醫(yī)院認(rèn)為遺漏了大于1cm的膽囊息肉有無手術(shù)切除膽囊的指征及其對責(zé)任有無和程度大小的評價，遂于2019年12月25日就以下事項申請補充鑒定：1.本案的“大于1cm的膽囊息肉”是否有手術(shù)切除膽囊的適應(yīng)癥2.該膽囊息肉的手術(shù)指征對本案的醫(yī)院責(zé)任有無及責(zé)任程度大小是否應(yīng)進(jìn)行補充修正
2020年1月6日北京盛唐司法鑒定所出具回函，上載明：“本所于2018年10月12日收到北京市第一中級人民法院委托對本案鑒定，故參照了《人體損害誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期評定規(guī)范》（GA/T1193-2014）進(jìn)行鑒定?！舅龉餐?zé)任即為同等責(zé)任……單發(fā)，直徑大于1cm的膽囊息肉作為膽囊切除的手術(shù)指征為近年來臨床醫(yī)生基本達(dá)成的共識。但審閱提交的病歷材料，于病案首頁、入院記錄、術(shù)前小結(jié)、術(shù)前討論及檢查、治療（手術(shù)）志愿書、麻醉簽字書、麻醉記錄、麻醉恢復(fù)室記錄、手術(shù)記錄等均未提及膽囊息肉的問題，故該膽囊息肉的手術(shù)指征對確定醫(yī)院責(zé)任的有無及責(zé)任程度大小沒有影響，無需進(jìn)行補充修正?！?/p>
傅某1發(fā)表質(zhì)證意見稱，對該回函的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性認(rèn)可，關(guān)于膽囊息肉問題，鑒定機構(gòu)明確指出了解放軍總醫(yī)院手術(shù)過程中沒有考慮膽囊息肉，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。
解放軍總醫(yī)院發(fā)表質(zhì)證意見稱，2014年標(biāo)準(zhǔn)不適用本案，本案發(fā)生在2009年；同等責(zé)任、共同責(zé)任沒有說清楚；鑒定機構(gòu)沒有進(jìn)行補充鑒定，僅作了一個答復(fù)函，他這個形式不符合法律規(guī)定，程序嚴(yán)重違法；答復(fù)函與事實不符，病歷記錄中都提及了膽囊息肉，答復(fù)函中明確了本案的膽囊息肉有手術(shù)指征。
針對此鑒定意見書和回函，本院認(rèn)為鑒定機構(gòu)和人員具有鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，此鑒定意見書和回函應(yīng)作為定案依據(jù)。
另，關(guān)于傅某1的傷殘等級雙方當(dāng)事人一致同意不再進(jìn)行鑒定，本院不持異議。
本院另查明，傅某1于2009年7月3日在愛康國賓的體檢報告載明：“初步意見膽囊壁膽固醇結(jié)晶膽囊息肉樣病變”。傅某1入院記錄的初步診斷為“1、膽囊腺肌增生癥2、膽囊息肉”。傅某1病歷的病案首頁、術(shù)前小結(jié)、治療（手術(shù)）志愿書、麻醉簽字書、麻醉記錄、麻醉恢復(fù)室記錄、手術(shù)記錄等均未提及膽囊息肉問題。
2009年國家機關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)為50元/天。本案一審法庭辯論終結(jié)時間為2017年11月16日。2016年度北京金融行業(yè)城鎮(zhèn)私營單位平均工資143717元。2016年度北京金融行業(yè)城鎮(zhèn)非私營單位平均工資239085元。2010年11月至2011年4月由花旗銀行（中國）有限公司北京分行為傅某1交納了醫(yī)療保險，2011年10月至2012年7月由渣打銀行（中國）有限公司北京分行為傅某1交納了醫(yī)療保險。傅某1主張其于2008年6月參加工作。傅某1支付醫(yī)療費14243.47元。傅某1一審期間主張護(hù)理期30天，護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)為每天240元。傅某1自述沒有請護(hù)理人員，由其家屬傅某2護(hù)理，二審期間傅某1自認(rèn)傅某2當(dāng)時有收入，但未提交傅某2因護(hù)理傅某1導(dǎo)致收入減少的證明。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點有二：其一，解放軍總醫(yī)院應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任；其二，若承擔(dān)責(zé)任，各項費用如何計算。本院分述如下：
一、責(zé)任認(rèn)定
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個：一是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的診療行為，二是患者的損害后果，三是診療行為與損害后果之間的因果關(guān)系，四是醫(yī)務(wù)人員的過錯。根據(jù)本案查明的事實，傅某1體檢初步意見為“膽囊壁膽固醇結(jié)晶、膽囊息肉樣病變”，后于2009年10月14日到解放軍總醫(yī)院門診行超聲檢查，超聲診斷為“膽囊腺肌增生癥、膽囊壁息肉樣病變”。傅某1于2009年11月15日入住解放軍總醫(yī)院，2009年11月17日行腹腔鏡膽囊切除術(shù)，術(shù)后病理標(biāo)本檢查報告診斷為“慢性膽囊炎，膽固醇息肉形成”，現(xiàn)傅某1以解放軍總醫(yī)院在診療過程中存在過錯，導(dǎo)致其因膽囊缺失構(gòu)成九級傷殘為由，要求解放軍總醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任。經(jīng)雙方當(dāng)事人同意并協(xié)商一致，本院委托北京盛唐司法鑒定所就解放軍總醫(yī)院對傅某1的診療行為是否存在過錯、過錯程度以及傅某1的誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期進(jìn)行司法鑒定。北京盛唐司法鑒定所具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，所依據(jù)的鑒定材料真實、有效，該機構(gòu)所出具的鑒定意見可以作為本案定案的依據(jù)。北京盛唐司法鑒定所出具的《司法鑒定意見書》載明：“解放軍總醫(yī)院在對傅某1的診療行為存在一定的過錯，該過錯與損害后果之間存在一定的因果關(guān)系；建議解放軍總醫(yī)院的上述過錯承擔(dān)同等責(zé)任?！惫?，解放軍總醫(yī)院應(yīng)對傅某1的損害后果承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
根據(jù)專家及鑒定機構(gòu)的意見，直徑大于1cm的膽囊息肉作為膽囊切除的手術(shù)指征為近年來臨床醫(yī)生基本達(dá)成的共識，影像學(xué)檢查是重要的術(shù)前評估手段，涉案超聲顯示傅某1膽囊壁息肉大小約1.1cmX0.5cm，有手術(shù)指征，故對傅某1要求解放軍總醫(yī)院承擔(dān)全部賠償責(zé)任之意見，本院不予采納。
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施，需要實施手術(shù)的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到該義務(wù)并造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。庭審中，解放軍總醫(yī)院抗辯稱本案不僅膽囊腺肌癥有手術(shù)指征，膽囊息肉也具有手術(shù)指征，膽囊切除是傅某1原發(fā)疾病的正常手術(shù)治療的必然結(jié)果，解放軍總醫(yī)院醫(yī)療行為不存在過錯、與傅某1所稱的損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。經(jīng)本院審閱傅某1的病歷，2009年10月14日的超聲結(jié)果距離傅某1手術(shù)時間隔一個月余，時間較長，術(shù)前應(yīng)復(fù)查B超等項目，以了解病變有無變化，但解放軍總醫(yī)院術(shù)前檢查不充分，術(shù)前風(fēng)險告知不足。傅某1的病歷記錄中，雖出現(xiàn)過“膽囊腺肌增生癥、膽囊息肉”的診斷結(jié)論，但該病歷的病案首頁、術(shù)前小結(jié)、治療（手術(shù)）志愿書、麻醉簽字書、麻醉記錄、麻醉恢復(fù)室記錄、手術(shù)記錄等均未提及膽囊息肉問題，解放軍總醫(yī)院亦未提交相應(yīng)的證據(jù)證明醫(yī)務(wù)人員向傅某1或家屬告知傅某1的手術(shù)適應(yīng)癥包括膽囊腺肌增生癥、膽囊息肉病變兩部分，僅以膽囊腺肌癥進(jìn)行手術(shù)，未盡到說明、告知義務(wù)，存在告知疏漏之過錯。故，對解放軍總醫(yī)院拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任之意見，本院不予采納。
本院綜合考慮解放軍總醫(yī)院為傅某1診療的經(jīng)過、醫(yī)療過錯及損害后果、鑒定意見書，酌定解放軍總醫(yī)院承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。
二、各項費用計算
1.關(guān)于醫(yī)療費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。醫(yī)療費的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。本案中，經(jīng)本院核算，傅某1共支出醫(yī)療費14243.47元，解放軍總醫(yī)院應(yīng)賠償7121.74元。
2.關(guān)于誤工費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三十五條規(guī)定，本解釋所稱“城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”、“農(nóng)村居民人均純收入”、“城鎮(zhèn)居民人均消費性支出”、“農(nóng)村居民人均年生活消費支出”、“職工平均工資”，按照政府統(tǒng)計部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟特區(qū)和計劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定?！吧弦荒甓取?，是指一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計年度。本案中，傅某1在住院前無固定工作，傅某1自述其2008年6月參加工作，提交的證據(jù)不足以證明其術(shù)前有固定收入，也不足以舉證證明其最近三年的平均收入狀況，根據(jù)本案查明的事實，可以確定傅某1術(shù)后為銀行從業(yè)人員，本院綜合考慮傅某1工作經(jīng)歷、參照2016年度北京金融行業(yè)城鎮(zhèn)平均工資及鑒定確定誤工期，酌定誤工費為79695元。解放軍總醫(yī)院應(yīng)賠償39847.5元。
3.關(guān)于護(hù)理費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款規(guī)定，護(hù)理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護(hù)理人員沒有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。本案中，鑒定意見雖載明傅某1的護(hù)理期為60天，但傅某1在一審法院審理期間主張的護(hù)理期間為30天，故本院確定傅某1的護(hù)理期間為30天；傅某1稱由傅某2護(hù)理，并稱傅某2當(dāng)時有工作，但未能提交相關(guān)證據(jù)證明傅某2存在誤工損失，本院綜合考慮傅某1術(shù)后的恢復(fù)情況、護(hù)理期間、2009年北京市護(hù)理行業(yè)的平均收入等因素，酌定傅某1的護(hù)理費為3600元，解放軍總醫(yī)院應(yīng)賠償1800元。
4.關(guān)于住院伙食補助費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條第一款規(guī)定，住院伙食補助費可以參照當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。本案中，傅某1的住院期間為2009年11月15日至2009年11月18日，共計4天；2009年國家機關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)為50元/天，故傅某1主張住院伙食補助費200元，符合法律規(guī)定，本院予以支持。解放軍總醫(yī)院應(yīng)賠償100元。
5.關(guān)于營養(yǎng)費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定，營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定。傅某1的營養(yǎng)期經(jīng)鑒定確定為120天，本院酌定營養(yǎng)費標(biāo)準(zhǔn)為50元/天，合計6000元，解放軍總醫(yī)院應(yīng)賠償3000元。
6.關(guān)于殘疾賠償金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條規(guī)定，殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。本案中，傅某1經(jīng)鑒定構(gòu)成九級傷殘，賠償指數(shù)為20％，2017年一審法庭辯論終結(jié)，故傅某1的殘疾賠償金應(yīng)根據(jù)傅某1的傷殘等級，按照北京市上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算。經(jīng)本院核算，傅某1的殘疾賠償金應(yīng)為229100元。解放軍總醫(yī)院應(yīng)賠償114550元。
7.關(guān)于精神損害撫慰金，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條第二款規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條規(guī)定，精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。本案中，傅某1術(shù)后因膽囊缺失導(dǎo)致九級傷殘，本院綜合考慮解放軍總醫(yī)院的過錯程度、傅某1手術(shù)時的年齡、術(shù)后身體狀況及殘疾程度、北京市的平均生活水平等因素，本院酌定為20000元。
以上費用總計186419.24元。
綜上所述，傅某1之上訴理由部分成立，對其上訴請求，成立部分本院予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第五十四條、第五十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第三十五條，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條、第十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第8793號民事判決；
二、中國人民解放軍總醫(yī)院于本判決生效后十日內(nèi)一次性給付傅某1醫(yī)療費、誤工費、護(hù)理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金共計186419.24元；
三、駁回傅某1的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
鑒定費50000元，由傅某1負(fù)擔(dān)25000元（已交納），由中國人民解放軍總醫(yī)院25000元（已交納）。
一審案件受理費20048元，由傅某1負(fù)擔(dān)18051元（已交納），由中國人民解放軍總醫(yī)院負(fù)擔(dān)1997元（于本判決生效后七日內(nèi)交納）。
二審案件受理費11290元，由傅某1負(fù)擔(dān)8747元（已交納），由中國人民解放軍總醫(yī)院負(fù)擔(dān)2543元（于本判決生效后七日內(nèi)交納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 陳立新
審判員 湯 平
審判員 張 琦
二〇二〇年七月九日
法官助理 朱龍臻
書記員 周 瑋
