審理法院：蕪湖市中級人民法院
審判人員：王桂珍 鮑迪葉彪
案號：（2019）皖02民終35號
案件類型：民事 判決
審判日期：2019-02-28
案由：醫(yī)療損害責任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人皖南醫(yī)學院弋磯山醫(yī)院（以下簡稱弋磯山醫(yī)院）因與被上訴人方琴醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服安徽省蕪湖市鏡湖區(qū)人民法院（2018）皖0202民初4965號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月2日立案后，依法組成合議庭進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
弋磯山醫(yī)院上訴請求：一、請求改判駁回被上訴人的訴訟請求或裁定將（2018)皖0202民初4965號案件發(fā)回重審；二、上訴費用由被上訴人承擔。事實與理由：上訴人認為一審法院事實認定不清，適用法律錯誤。一、被上訴人作為受害人未能舉證證明醫(yī)院的過錯造成哪些損失。在醫(yī)療損害責任糾紛案件中，被上訴人負有兩項舉證責任（1)證明醫(yī)院的醫(yī)療行為存在過錯（2)證明過錯造成的損失。本案中被上訴人通過司法鑒定的方式證明（1)醫(yī)院存在對Mirizzi綜合征這一疾病的診治認識不足、實施T管引流術的指征不明確等過錯（2)上述醫(yī)療過錯造成的損害后果是增加實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程（見司法鑒定科學研究院出具的《鑒定意見書》)。依據(jù)《鑒定意見書》，被上訴人應當舉證證明損害后果實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程給其造成哪些財產(chǎn)損失，譬如增加實施T管引流術本身是否會構(gòu)成傷殘、是否會增加醫(yī)療費用、是否會增加住院天數(shù)從而導致營養(yǎng)費、護理費的增加等等，但被上訴人在一審中未能提交證據(jù)證明損失的存在，被上訴人的舉證責任沒有完成。二、被上訴人主張的所有損失都是因九級傷殘而產(chǎn)生的，依據(jù)是安徽廣濟司法鑒定所出具的鑒定意見，而鑒定意見證明的是被上訴人行膽囊切除術、術中行T管引流術治療的損害后果構(gòu)成九級傷殘，但行膽囊切除術（膽囊切除即構(gòu)成九級傷殘）是上訴人針對被上訴人的病情實施的正確的診療行為所造成的，不是錯誤的醫(yī)療行為所造成的后果。三、“增加實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程是否致殘”是被上訴人應當舉證證明的事實，上訴人向法院提交申請請求對損失進行鑒定是為了便于法院查明案件事實，不能因為上訴人的“越俎代庖”而認定作為侵權人的醫(yī)院需要去證明侵權行為造成哪些損失。綜上，請求二審判如所請。
被上訴人辯稱
方琴辯稱，一、上訴人認為答辯人未能舉證證明醫(yī)院的過錯造成哪些損失的上訴理由不能成立。根據(jù)司法鑒定科學研究院的《司法鑒定意見書》，可以認定上訴人在對答辯人的診療過程中存在誤診、誤治等醫(yī)療過錯，上訴人的過錯與増加實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程之間存在直接因果關系，系主要原因，過程參與程度擬為80%-90%。上訴人存在醫(yī)療過錯行為己是不爭的事實。而根據(jù)我國《侵權責任法》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定了，侵權者應承擔賠償責任的范圍，一審庭審過程中答辯人已一一舉證證明了答辯人的損失范圍，一審對此已予以認定。二、上訴人認為答辯人構(gòu)成玖級傷殘不是醫(yī)療過錯行為導致，而是因為本身病情所致，理由不能成立。根據(jù)《人體損傷致殘程度分級》標準5-9-4腹部損傷中第7項、第8項明確規(guī)定，膽道損傷膽管外引流術后及膽囊切除術后均可構(gòu)成玖級傷殘。本起醫(yī)療糾紛中認定上訴人存在醫(yī)療過錯的主要原因是：上訴人在腔鏡手術中致答辯人膽道損傷而行膽管引流術。上訴人之所以給答辯人行T管引流術，是因為膽道損傷所致。綜上，請求二審依法駁回上訴，維持原判。
一審原告訴稱
方琴向一審法院起訴請求：判令被告賠償因其醫(yī)療過錯行為給原告造成的各項經(jīng)濟損失計210647.87元（其中包括醫(yī)療費19274.27元、住院伙食補助費30元/天×19天=570元、營養(yǎng)費30元/天×60天=1800元、護理費121.5元/天×90天=10935元、誤工費136.98元/天×270天=36984.6元、殘疾賠償金29156元/年×20年×20%=116624元、精神損害撫慰金15000元、鑒定費6460元、交通費3000元）。
一審法院查明
一審法院認定事實：2016年3月4日，方琴因反復右上腹脹痛不適半年余入弋磯山醫(yī)院住院治療，經(jīng)診斷為：膽囊結(jié)石伴膽囊炎，于同年3月8日在氣管插管全麻下行“腹腔鏡探查＋膽囊切除＋T管引流術”，術中見膽囊頸部結(jié)石嵌頓，壓迫膽總管，mirizzi綜合癥（Ⅲ型），膽總管內(nèi)徑約5mm，院方遂告知方琴家屬后中轉(zhuǎn)手術，因膽總管直徑較細，遂行T管引流術。2016年3月23日出院，出院醫(yī)囑：注意休息、避免受涼勞累；保留T管，一月后復查；隨診。上述住院期間醫(yī)藥費計16611.79元，其中醫(yī)保統(tǒng)籌支付8838.30元，方琴支付7773.49元。方琴出院后，于2016年4月6日、4月22日、5月18日、5月29日、9月8日在弋磯山醫(yī)院門診治療，共計支付醫(yī)藥費2662.48元。2017年1月6日，安徽維晨律師事務所委托安徽廣濟司法鑒定所對方琴的傷殘等級進行鑒定，該所于2017年1月18日出具鑒定意見：被鑒定人方琴慢性結(jié)石性膽囊炎急性發(fā)作行膽囊切除術，術中行T管引流術治療，傷殘等級評定為九級。方琴為此支付鑒定費800元。2018年6月15日，安徽銘誠律師事務所委托安徽廣濟司法鑒定所對方琴的“三期”期限進行法醫(yī)學鑒定，該所于2018年6月21日出具鑒定意見：被鑒定人方琴因“慢性結(jié)石性膽囊炎急性發(fā)作、mirizzi綜合癥（Ⅲ型）”，行T管引流術，結(jié)合其目前傷情，自受傷之日起酌情給予其誤工期270日、護理期60日、營養(yǎng)期90日，建議參考采納。方琴為此支付鑒定費660元。雙方就賠償事宜協(xié)商未果，遂成訟。
另查明：1、方琴與其丈夫經(jīng)營鏡湖區(qū)汀棠便利店。2、本案立案前，經(jīng)雙方共同申請，該院依法委托司法鑒定科學研究院就弋磯山醫(yī)院在對方琴的診療過程中是否存在過錯；若有過錯，其與方琴的損害后果之間是否存在因果關系及其過錯參與程度進行法醫(yī)學鑒定。2018年5月3日，司法鑒定科學研究院出具司法鑒定意見書，其分析說明中記載：（1）根據(jù)方琴入院時臨床癥狀、體征，結(jié)合臨床輔助檢查結(jié)果及術中探查所見，分析認為弋磯山醫(yī)院作出“膽囊結(jié)石伴膽囊炎”等診斷成立，術后病理學檢驗結(jié)果亦支持上述臨床診斷。弋磯山醫(yī)院選擇腹腔鏡探查、膽囊切除術的術式恰當，符合臨床一般診療原則；術中因膽囊頸部結(jié)石嵌頓并壓迫膽總管，且無法探及膽囊管，中轉(zhuǎn)開腹切除膽囊亦符合當時實際情況；（2）Mirizzi綜合征的典型表現(xiàn)為膽囊頸部水平以上的膽管擴張，而以下水平膽管管徑正常，膽囊頸或膽囊管內(nèi)可見結(jié)石。Mirizzi綜合征的診斷對于正常手術方式極為重要，可避免不必要的膽總管探查，以免造成永久性狹窄。對于Ⅱ型Mirizzi綜合征則需要直接切開膽總管，但嵌頓的結(jié)石?？赏ㄟ^切開的膽囊取出。在壺腹部和肝總管之間貼近瘺管1-2cm切開，并在此位置橫斷縫合，通常情況下沒有必要切開膽總管行T管引流。（3）本例中，根據(jù)術前超聲檢查結(jié)果、入院時體格檢查、術前各項化驗結(jié)果及術中探查所見，提示均未見膽道梗阻或黃疸表現(xiàn)，僅在術中探查見膽囊頸部結(jié)石嵌頓并壓迫膽總管致膽總管直徑變細。由此可見，弋磯山醫(yī)院作出Mirizzi綜合征的診斷不成立，存在過錯；弋磯山醫(yī)院對Mirizzi綜合征這一疾病的診治認識不足，實施T管引流術的指征不明確，存在過錯；（4）本例為慢性結(jié)石性膽囊炎合并膽囊頸部結(jié)石壓迫膽總管，且膽總管直徑由于結(jié)石長期壓迫變細，該疾病確有其復雜性和難預見性，給臨床診療的判斷帶來一定的難度。綜上所述，作出鑒定意見：弋磯山醫(yī)院在對方琴的診療過程中存在誤診、誤治等醫(yī)療過錯，上述過錯與弋磯山醫(yī)院增加實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程之間存在直接因果關系（系主要原因，過錯參與程度擬為80%-90%）。方琴為此支付鑒定費5000元，弋磯山醫(yī)院為此支付鑒定費8150元。弋磯山醫(yī)院對該鑒定意見書持有異議，于2018年8月17日向一審法院提交“需要鑒定機構(gòu)回復的問題”，要求司法鑒定科學研究院解答：（1）根據(jù)《人體損傷致殘程度分級》的規(guī)定，“膽囊切除術后”即構(gòu)成九級傷殘，弋磯山醫(yī)院對方琴增加實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程是否會導致方琴傷殘等級的增加（2）鑒定結(jié)論中“延長病程”是否可以理解為在“膽囊切除術”所造成的方琴必要的治療時間以外的治療時間的增加是否導致方琴恢復時間（如三期等情況）的增加該院依法將上述問題函告司法鑒定科學研究院，司法鑒定科學研究院于2018年9月3日回復該院，其第（1）個問題不在鑒定范圍，不作答復；第（2）個問題中提及的“延長病程”可以理解為在“膽囊切除術”后需必要的治療時間以外所增加的治療時間，至于三期評定事宜，不在委托事項內(nèi)。2018年9月28日，弋磯山醫(yī)院向該院提交鑒定申請書，請求對（一）實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程是否致殘；（二）實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程的致殘等級；（三）實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程的“三期”進行鑒定。因該鑒定申請超出舉證期限，該院未予準許。
一審法院認為
一審法院認為，一、方琴因反復右上腹脹痛不適半年余入弋磯山醫(yī)院處住院治療，入院后，弋磯山醫(yī)院完善相關檢查后在行腹腔鏡探查＋膽囊切除＋T管引流術，有住院病歷予以證實，方琴與弋磯山醫(yī)院的醫(yī)患關系成立。經(jīng)一審法院委托司法鑒定科學研究院鑒定，弋磯山醫(yī)院對方琴施行的醫(yī)療行為存在誤診、誤治等醫(yī)療過錯，該醫(yī)療過錯與弋磯山醫(yī)院增加實施T管引流術、致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程之間存在直接因果關系（系主要原因，過錯參與程度擬為80%-90%）。綜上，結(jié)合司法鑒定意見書確定的責任比例與本案實際情況，認定弋磯山醫(yī)院對方琴所受損失，由方琴自行承擔15%，弋磯山醫(yī)院承擔85%。二、方琴的具體損失認定如下：（一）醫(yī)療費10435.97元。方琴住院治療期間統(tǒng)籌支付8838.3元應予扣除，按7773.49元＋2662.48元計算為10435.97元。弋磯山醫(yī)院對方琴出院后治療的合理性和必要性提出異議，但未能舉證證明，對該抗辯不予采納；（二）住院伙食補助費570元，按30元/天×19天計算；（三）營養(yǎng)費1800元，按30元/天×90天計算為2700元，方琴主張1800元，放棄部分訴請，于法不悖，予以確認。弋磯山醫(yī)院對方琴的傷殘等級、營養(yǎng)期限、護理期限和誤工期限提出異議，但未能舉證證明，不予采信；（四）護理費7290元。護理費標準按安徽省2016年居民服務業(yè)平均工資44353元/年計算，即121.5元/天（44353元/年÷365天/年），按121.5元/天×60天計算為7290元；（五）誤工費36984.6元。方琴系個體工商戶，誤工費標準按安徽省2016年批發(fā)和零售業(yè)平均工資49999元/年計算，即136.98元/天（49999元/年÷365天/年），按136.98元/天×270天計算為36984.6元；（六）殘疾賠償金116624元。方琴經(jīng)鑒定構(gòu)成九級傷殘，定殘時不滿60周歲，按29156元/年×20年×20%計算為116624元；（七）精神損害撫慰金酌定12000元；（八）鑒定費1460元，該費用為方琴申請傷殘等級及“三期”期限鑒定的費用，雙方共同申請司法鑒定科學研究院的費用，在訴訟費用中列明；（九）交通費酌定1000元。上述各項損失合計188164.57元，由方琴自行承擔28224.69元（188164.57元×15%），由弋磯山醫(yī)院賠償方琴159939.88元（188164.57元×85%）。據(jù)此，該院依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第二十二條、第二十六條、第五十四條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第二款、第十九條第一款、第二十條、第二十一條第一款、第二款、第二十二條、第二十三條第一款、第二十四條、第二十五條第一款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：皖南醫(yī)學院弋磯山醫(yī)院于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償方琴各項損失計159939.88元。本案案件受理費減半收取2230元，鑒定費13150元（已交至鑒定單位），合計15380元，由方琴負擔1760元，皖南醫(yī)學院弋磯山醫(yī)院負擔13620元。
本院查明
本院二審期間當事人均未提交新的證據(jù)材料。經(jīng)審理詢問各方當事人和查閱原審卷宗，本院對原審查明的事實予以確認。
本院認為
本院認為，當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)?，F(xiàn)針對當事人上訴請求的有關事實和適用法律結(jié)合本案查明的事實綜合分析認定如下：一、關于方琴的傷殘等級問題。根據(jù)方琴向一審提交的安徽廣濟司法鑒定所出具的鑒定意見書可知，方琴因慢性結(jié)石性膽囊炎急性發(fā)作行膽囊切除術，術中行T管引流術治療，參照《人體損傷致殘程度分級》5.9.4.7條之規(guī)定，傷殘等級評定為九級。而該條相應內(nèi)容為“膽道損傷膽管外引流術后”，也即該傷殘九級的評定意見并非引用上述分級5.9.4.8條“膽囊切除術后”而作出，與其自身膽囊疾病被切除無關。一審庭審質(zhì)證時，上訴人弋磯山醫(yī)院并未對此鑒定意見提出質(zhì)疑。雖然二審期間向本院主張根據(jù)上述分級的適用指南相關說明“膽道損傷后常需行‘T’字形管外引流術，待數(shù)周后拔除‘T’字形管。此類手術可屬于本標準5.10.4.3所稱‘膽道修補術’的范疇，”方琴的傷殘等級可以評定為十級，但經(jīng)咨詢原鑒定機構(gòu)，得到答復為該適用指南并非分級標準，只能代表個人觀點，且與分級標準相矛盾，應以上述分級為標準仍然評定為九級傷殘，故對弋磯山醫(yī)院上述主張本院不予采信。二、關于方琴的三期問題。根據(jù)方琴提交的安徽廣濟司法鑒定所出具的三期鑒定意見書可知，被鑒定人方琴于2016年3月8日行“T管引流術”，根據(jù)醫(yī)方陳述，經(jīng)過了6個多月的時間，方拔除膽總管的T管，膽總管需要一定時間的恢復約2個多月時間，即經(jīng)歷9個月方恢復，故比照（GA/T1193-2014）《人身損害誤工期、護理期、營養(yǎng)期評定規(guī)范》標準8.6.1、附錄A.2之規(guī)定，酌情給予其誤工期270日，護理期60日，營養(yǎng)期90日，建議參考采納。由此可見方琴的三期鑒定就是針對“T管引流術”而作出的，對此一審予以采納并無不當。上訴人認為沒有與自身疾病予以區(qū)分，因自身疾病膽囊被切除與膽總管切開引流損傷處于兩個不同的部位及手術，且時間處于并行重疊狀態(tài)，對此主張本院不予采信。三、關于弋磯山醫(yī)院醫(yī)療過錯是否給方琴造成損失問題。首先，雙方當事人就弋磯山醫(yī)院是否存在醫(yī)療過錯已共同申請委托司法鑒定科學研究院作出了相應的鑒定，認為存在誤診、誤治，根據(jù)方琴的病情通常情況下沒有必要切開膽總管行T管引流，而弋磯山醫(yī)院因誤診而增加實施T管引流術，過錯參與程度擬為80%-90%。對此雙方均無異議。其次，由上述兩項分析可知，方琴已提交因該增加實施T管引流術而致傷殘及三期鑒定，證明了相應的傷殘等級及三期時間，一審庭審也予以了質(zhì)證。雖然上訴人一、二審均申請對實施T管引流術致膽總管內(nèi)長時間置管并延長病程是否致殘及致殘等級與三期進行鑒定，一審以該鑒定申請超出舉證期限未予準許，但經(jīng)本院審查認為，該申請鑒定內(nèi)容實質(zhì)上即與上述兩項鑒定內(nèi)容相雷同，均是針對T管引流術而作出的，采信理由在此不再贅述，故本院對此申請不予準許。綜上所述，弋磯山醫(yī)院的上訴請求和理由不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條、第一百七十條第一款第一項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3499元，由上訴人皖南醫(yī)學院弋磯山醫(yī)院負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 王桂珍
審判員 鮑 迪
審判員 葉 彪
二〇一九年二月二十八日
書記員 章曉敏
