審理法院：永州市中級人民法院
審判人員：唐向東 周文靜劉久平
案號：（2020）湘11民終485號
案件類型：民事 判決
審判日期：2020-05-18
案由：醫(yī)療損害責(zé)任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人孫菊香因與上訴人祁陽縣人民醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服湖南省祁陽縣人民法院作出的（2019）湘1121民初2296號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
孫菊香上訴請求：1、請求依法改判湖南省祁陽縣人民法院作出的（2019）湘1121民初2296號民事判決，判決被上訴人對上訴人的各項(xiàng)損失承擔(dān)100%的賠償責(zé)任?！旧倥辛吮簧显V人承擔(dān)177,419.04元的賠償責(zé)任。①住院的醫(yī)療費(fèi)9131.89元；②住院伙食補(bǔ)助3700元（本案309天按100元/天計(jì)算，30,900元-27,200元＝3700元）；③上訴人的誤工費(fèi)10,658.04元（不應(yīng)該減退休金888.17元X12個月＝10,658.04元）；④護(hù)理費(fèi)6206元（61,227元/年÷365天X309天-61,227元/年÷365天X272天＝6206元）；⑤上訴人及護(hù)理人員住宿費(fèi)3981元（長沙門診住宿69天+長沙住院天數(shù)96天，共計(jì)165天，有住宿發(fā)票與高鐵票、火車票實(shí)名制證明在長沙住宿天數(shù)，28,581元誤按24,600元計(jì)算，少算了3981元）?！?、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：被上訴人祁陽縣人民醫(yī)院及其醫(yī)務(wù)人員未盡到與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，將早起乳腺癌誤診為非特異性慢性乳腺炎，誤診后又誤治，直接導(dǎo)致上訴人的病情加重、蔓延、轉(zhuǎn)移，使上訴人得到有效治療的機(jī)會完全喪失，給上訴人造成無法挽回的傷害?！端痉ㄨb定意見書》中關(guān)于醫(yī)療過錯參與度的鑒定不能作為本案定案的參考依據(jù)。該“醫(yī)療過錯參與度”確定沒有任何法律依據(jù)，且與《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的相悖，同時該提法本身就不合清理、不合法。在司法實(shí)踐中不能“以鑒代審，以鑒代判”，本案《鑒定意見書》的科學(xué)性和公正性受到質(zhì)疑，鑒定機(jī)構(gòu)存在有意偏袒祁陽縣人民醫(yī)院。由于被上訴人醫(yī)院的誤診，給上訴人造成的損失、損害結(jié)果、損害過錯程度是巨大的。
被上訴人辯稱
祁陽縣人民醫(yī)院辯稱，1、我們醫(yī)院不存在誤診誤治，上訴人孫菊香在我院就診的時候表現(xiàn)為非特異性慢性乳腺炎并非乳腺癌，符合司法鑒定所2017年的鑒定意見，鑒定時用2010年的病歷切片進(jìn)行檢查結(jié)果為傾向于非特異性慢性乳腺炎，2016年的病情變化是2010年當(dāng)時無法檢查出來的，所以不存在誤診誤治。2、雙方通過法院共同選擇并委托了芙蓉司法鑒定中心進(jìn)行了鑒定，鑒定結(jié)果為過程參與度為20%-40%，故應(yīng)當(dāng)以芙蓉司法鑒定所的確認(rèn)的責(zé)任參與度進(jìn)行劃分。上訴人孫菊香要求按100%劃分要求明顯不符鑒定機(jī)構(gòu)專家的意見。3、一審法院對上訴人孫菊香的損失已經(jīng)多算了，并不存在漏算，故對上訴人孫菊香的上訴請求不予支持，其他內(nèi)容以祁陽縣人民醫(yī)院的上訴狀為準(zhǔn)。
上訴人訴稱
祁陽縣人民醫(yī)院上訴請求：1、上訴人對湖南省祁陽縣人民法院作出的（2019）湘1121民初2296號民事判決部分不服，懇請二審法院依法改判上訴人在一審判決賠償款335,398.26元的基礎(chǔ)上減少賠償被上訴人的損失25萬元，上訴人僅需賠償85,398.26元；2、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一審法院對被上訴人的損失部分認(rèn)定錯誤。一審法院按100元/天計(jì)算272天住院伙食補(bǔ)助費(fèi)不當(dāng)，給被上訴人的誤工費(fèi)計(jì)算錯誤，認(rèn)定交通費(fèi)10,471元（其中長沙往返車費(fèi)7751元，縣內(nèi)按10元/天計(jì)算2720元）錯誤，按200元/天計(jì)算被上訴人的住宿費(fèi)錯誤，按被上訴人的醫(yī)療費(fèi)總額為231,325.37元認(rèn)定不當(dāng)。一審法院判決上訴人承擔(dān)70%的賠償責(zé)任不當(dāng)。本案應(yīng)當(dāng)以湖南芙蓉司法鑒定中心的鑒定意見過錯責(zé)任參與度20%至40%作為判決依據(jù)。
被上訴人辯稱
孫菊香辯稱，針對祁陽縣人民醫(yī)院的上訴請求進(jìn)行答辯，1、上訴人祁陽縣人民醫(yī)院在上訴狀中上訴的事實(shí)不存在，理由不成立，缺乏證據(jù)和法律依據(jù)，請求二審法院依法駁回上訴人祁陽縣人民醫(yī)院全部上訴請求維護(hù)上訴人孫菊香上訴請求。2、上訴人孫菊香認(rèn)為一審法院責(zé)任劃分計(jì)算錯誤，上訴人孫菊香對一審法院判決的賠償費(fèi)用提起了上訴，具體數(shù)額詳見上訴狀，上訴人祁陽縣人民醫(yī)院說誤工費(fèi)計(jì)算錯誤，不符合相關(guān)賠償條例，實(shí)際上誤工費(fèi)計(jì)算并沒有計(jì)算錯誤并且一審法院還計(jì)算少了，相關(guān)費(fèi)用計(jì)算詳見我方上訴狀。差旅費(fèi)我方也有相應(yīng)的發(fā)票可以證實(shí)，祁陽縣人民醫(yī)院缺乏證據(jù)證明交通費(fèi)不存在的事實(shí)。對于醫(yī)療費(fèi)我方花了差不多40萬元，只是認(rèn)定了20多萬，我方提供的醫(yī)療費(fèi)用、病歷本、住宿費(fèi)、交通費(fèi)都是真實(shí)客觀的數(shù)據(jù)，一審法院已經(jīng)審核，在我方上訴狀中也有相應(yīng)的說明。一審法院認(rèn)定事實(shí)正確，但責(zé)任劃分應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任法由祁陽縣人民醫(yī)院承擔(dān)全部責(zé)任。上訴人祁陽縣人民醫(yī)院在上訴狀的上訴事實(shí)不存在，理由不成立，缺乏證據(jù)和法律依據(jù)，請求二審法院駁回祁陽縣人民醫(yī)院全部上訴請求，支持孫菊香在上訴狀中的全部請求。
一審原告訴稱
孫菊香向一審法院起訴請求：1、請求判令被告祁陽縣人民醫(yī)院賠償原告孫菊香2017年5月7日至2019年9月6日的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、住宿費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)等共計(jì)618,495.26元；2、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院查明
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2010年4月2日，原告孫菊香因左乳有腫塊到被告祁陽縣人民醫(yī)院就診，經(jīng)被告醫(yī)院病理切片確診原告左乳腫塊為非特異性慢性乳腺炎，并對腫塊做了切除手術(shù)。2016年5月29日原告孫菊香因胸骨前疼痛2月余，發(fā)現(xiàn)左側(cè)腋窩腫塊1月余入住湖南省腫瘤醫(yī)院治療，經(jīng)檢查及病檢確診為左側(cè)腋窩、縱膈淋巴結(jié)、左鎖骨上淋巴結(jié)、胸骨、雙肺轉(zhuǎn)移癌。省腫瘤醫(yī)院會診后，要求原告提供2010年在被告醫(yī)院病理切片時保存的樣本。原告丈夫趙青山找到被告醫(yī)院，將2010年為原告做病理切片時所取樣本借出，帶至省腫瘤醫(yī)院進(jìn)行復(fù)檢。省腫瘤醫(yī)院會診確定被告醫(yī)院2010年為原告切除的左乳腫塊系浸潤性小葉原位癌，并非被告醫(yī)院確診的非特異性慢性乳腺炎，是原告體內(nèi)腫瘤原發(fā)灶。原告孫菊香于2016年5月26日至2017年5月6日治療的各項(xiàng)損失已由被告醫(yī)院按70%的責(zé)任得到賠償?，F(xiàn)原告孫菊香于2017年5月至2019年9月在湖南省腫瘤醫(yī)院，湖南省人民醫(yī)院、中南大學(xué)湘雅三醫(yī)院、長沙市中心醫(yī)院、祁陽縣中醫(yī)院、祁陽縣人民醫(yī)院治療272天，治療期間一直由原告丈夫趙青山進(jìn)行陪護(hù)，趙青山系祁陽縣浯溪鎮(zhèn)金橋建材市場19棟6號的個體工商戶，從事燈飾、水暖器材、五金交電批發(fā)零售。原告孫菊香自2018年9月1日領(lǐng)取了退休金。經(jīng)審查核實(shí)，原告孫菊香的損失有：1、醫(yī)療費(fèi)231,325.37元；2、住院伙食補(bǔ)助27,200元（100元/天X272天）；3、誤工費(fèi)自2017年6月至2019年9月計(jì)131,757元（61,035元/年÷12個月X28個月—退休金888.17元X12個月）；4、護(hù)理費(fèi)45627元（61,227元/年÷365天X272天）；5、交通費(fèi)酌情認(rèn)定10,471元（長沙往返車費(fèi)7751元+市、縣內(nèi)交通費(fèi)酌情認(rèn)定2720元）；6、住宿費(fèi)酌情認(rèn)定24,600元（長沙門診住宿41天+長沙住院住宿82天）；7、營養(yǎng)費(fèi)酌情認(rèn)定8160元（30元/天X272天），合計(jì)人民幣479,140.37元。
一審法院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，本案系醫(yī)療損害責(zé)任糾紛，被告祁陽縣人民醫(yī)院對原告孫菊香乳腺腫塊的病變性質(zhì)出現(xiàn)誤診，醫(yī)療行為存在過錯，與孫菊香乳腺癌區(qū)域淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移及胸骨雙肺等轉(zhuǎn)移的發(fā)生有一定的因果關(guān)系，被告依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案的爭執(zhí)焦點(diǎn)仍然是民事責(zé)任承擔(dān)比例的劃分問題。人民法院在醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任案件中確定賠償責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任主要考慮四個構(gòu)成要件：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的診療行為、患者的損害結(jié)果、診療行為與損害結(jié)果之間存在的因果關(guān)系及過錯程度。人民法院在確定責(zé)任比例時并非僅僅依據(jù)醫(yī)學(xué)過錯參與程度的鑒定意見進(jìn)行，而是綜合考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療行為的過錯程度和診療行為在導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生中的原因力大小來確定。由于原告孫菊香被誤診、誤治，導(dǎo)致此后的治療難度加大，治療費(fèi)用增加，甚至不利于原告的生存期的延長，損害了原告的健康和生命。綜合考慮各種原因力，本院酌情確定被告祁陽縣人民醫(yī)院承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，即人民幣335,398.26元。被告醫(yī)院已對原告之前的損失按70%進(jìn)行了賠償，原告孫菊香這次訴請的損失仍按70%的責(zé)任進(jìn)行賠償相對合理，原告要求被告醫(yī)院按100%的責(zé)任進(jìn)行賠償，本院不予支持。被告祁陽縣人民醫(yī)院主張按湖南省芙蓉司法鑒定中心[2017]臨鑒字第186號司法鑒定意見書中過錯參與度40%范圍內(nèi)承擔(dān)賠付責(zé)任，本院認(rèn)為該參與度僅供法院參考，并不具有絕對采信的可信度，故對被告醫(yī)院的答辯主張不予采納。被告醫(yī)院主張?jiān)鎸O菊香領(lǐng)取養(yǎng)老金后便不存在誤工費(fèi)，本院認(rèn)為不能因?yàn)樵嫱诵莺箢I(lǐng)取養(yǎng)老金就否認(rèn)誤工費(fèi)的存在，故對被告醫(yī)院的主張不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第五十四條、第五十七條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款之規(guī)定，判決如下：一、被告祁陽縣人民醫(yī)院賠償原告孫菊香自2017年5月至2019年9月6日因治療癌癥的醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等損失共計(jì)人民幣335,398.26元。二、駁回原告孫菊香的其他訴訟請求。上述理賠款限被告祁陽縣人民醫(yī)院在本判決書發(fā)生法律效力后十日內(nèi)付至祁陽縣人民法院收費(fèi)標(biāo)的款專戶：湖南祁陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司，賬號：82013900000001186。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)9985元，由原告孫菊香承擔(dān)3655元，被告祁陽縣人民醫(yī)院承擔(dān)6330元。
本院查明
本案二審期間，雙方當(dāng)事人均未向法庭提交新的證據(jù)。
對原判認(rèn)定的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，審查雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案的爭議焦點(diǎn)為：一、本案責(zé)任劃分；二、相關(guān)賠償項(xiàng)目與標(biāo)準(zhǔn)的確定?，F(xiàn)評析如下：
一、司法鑒定意見書認(rèn)為，醫(yī)方祁陽縣人民醫(yī)院對被鑒定人孫菊香乳腺腫塊的病變性質(zhì)出現(xiàn)誤診，醫(yī)療行為存在過錯，與被鑒定人乳腺癌區(qū)域淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移及胸骨雙肺轉(zhuǎn)移的發(fā)生有一定的因果關(guān)系，但目前病情主要與患者自身病變相關(guān)，醫(yī)療過錯為次要因素，參與度擬為20%-40%（供法庭參考）。但該參與度僅供法庭參考，并不具有絕對采信的可信度。為避免“以鑒代審”的機(jī)械行為，人民法院應(yīng)根據(jù)案件基本事實(shí)，結(jié)合鑒定意見綜合判斷醫(yī)方過錯診療行為對患方損害后果的原因力大小。本案中，祁陽縣人民醫(yī)院的診療過錯，主要表現(xiàn)為誤診，患者孫菊香于2010年4月2日在祁陽縣人民醫(yī)院就診，診斷為傾向非特異性慢性乳腺炎，直到2016年5月29日入住湖南省腫瘤醫(yī)院，確診為乳腺癌多發(fā)轉(zhuǎn)移，期間歷經(jīng)六年有余，不僅錯過了最佳診療時機(jī)，而且為癌細(xì)胞的轉(zhuǎn)移與擴(kuò)散提供了足夠長的時間，導(dǎo)致以后診療難度的增加。正如鑒定意見分析，如果醫(yī)方能在當(dāng)時確診為乳腺癌，則應(yīng)在術(shù)后予以放化療、內(nèi)分泌治療等輔助治療，可降低復(fù)發(fā)和轉(zhuǎn)移率，但并不能完全避免其復(fù)發(fā)、轉(zhuǎn)移的發(fā)生。綜合以上分析，原判將醫(yī)方過錯診斷行為對患方損害后果原因力綜合考慮為70%，并無明顯不當(dāng)。
二、1、醫(yī)藥費(fèi)。孫菊香主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)肝膽科開具的醫(yī)藥費(fèi)用9131.89元，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。經(jīng)審查，孫菊香因乳腺癌住院，治療過程中需采取化療、放療、注射抗生素等治療措施。據(jù)醫(yī)學(xué)常識可知，上述措施會對肝膽功能造成影響。這部分醫(yī)療費(fèi)用屬于合理的、必要的，不應(yīng)當(dāng)予以扣減，但該部分也包含了與治療上述疾病無關(guān)的藥物。孫菊香不能證實(shí)其合理性與必要性，該部分費(fèi)用與本案損害無關(guān)。本院酌情認(rèn)定，損失數(shù)額為5479.13元（9131.89X60%）。祁陽縣人民醫(yī)院提出住院費(fèi)用大部分在醫(yī)保報(bào)賬，經(jīng)審查，孫菊香提起訴訟已扣除了該部分費(fèi)用。2、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)。孫菊香提出應(yīng)當(dāng)包括在長沙候診的時間。因?qū)O菊香沒有證據(jù)證實(shí)其候診的天數(shù)，原判以實(shí)際住院天數(shù)為依據(jù)并無不當(dāng)。祁陽縣人民醫(yī)院提出，住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高，經(jīng)審查原判對住院伙食補(bǔ)助費(fèi)確定為100元每天，符合法律規(guī)定，確定住宿費(fèi)200元每天，基本符合實(shí)情。3、誤工費(fèi)。原判認(rèn)為趙青山夫妻共同經(jīng)營店鋪并無不當(dāng)，孫菊香領(lǐng)取退休金與其從事繼續(xù)經(jīng)營并不矛盾。原判從孫菊香誤工費(fèi)中扣減其退休金無法律依據(jù)。原判對其余損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)確定基本恰當(dāng)。本案中，孫菊香損失總額為495,277.54元。
綜上，孫菊香上訴理由部分成立，祁陽縣人民醫(yī)院上訴理由不成立。原判對孫菊香部分賠償項(xiàng)目認(rèn)定有誤。依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十條、《中華人共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、變更湖南省祁陽縣人民法院（2019）湘1121民初2296號民事判決為：上訴人祁陽縣人民醫(yī)院在收到本判決之日起十日內(nèi)賠償上訴人孫菊香自2017年5月至2019年9月6日期間的損失346,694.28元；
二、駁回孫菊香其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)維持不變，孫菊香應(yīng)繳二審案件受理費(fèi)予以免收，祁陽縣人民醫(yī)院負(fù)擔(dān)二審案件受理費(fèi)5050元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 唐向東
審判員 劉久平
審判員 周文靜
二〇二〇年五月十八日
書記員 陳奕靜
