審理法院：寧波市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2019）浙02民終2824號(hào)
案件類(lèi)型：民事
案由：其他不當(dāng)?shù)美m紛
裁判日期：2019-12-12
審理經(jīng)過(guò)
上訴人嵇興光、上訴人謝仁賢因與被上訴人寧波杭州灣新區(qū)文化科技產(chǎn)業(yè)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)文化公司）、寧波杭州灣新區(qū)庵東三產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)三產(chǎn)公司）、慈溪市易龍建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)易龍公司）不當(dāng)?shù)美m紛一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初4732號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月9日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱(chēng)
嵇興光上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決，依法改判為：1.由謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付款項(xiàng)21611018.14元（32441105-5200000-3120086.806-750000-
本院查明
80000-1680000）；2.謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付遲延付款利息損失（以尚欠款項(xiàng)為基數(shù)，按照銀行同期同檔貸款利率計(jì)算，從2014年8月22日計(jì)算至款項(xiàng)實(shí)際付清之日）；3.易龍公司承擔(dān)的額度以其不當(dāng)?shù)美~度為限；4.一、二審訴訟費(fèi)由謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院認(rèn)為“根據(jù)本院查明的事實(shí)，三產(chǎn)公司、易龍公司基于各自合同取得工程款，故嵇興光主張三產(chǎn)公司、易龍公司存在不當(dāng)?shù)美驹翰挥柚С帧薄帮d光向文化公司主張行使代位權(quán)，無(wú)法律依據(jù)，本院不予支付”系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。嵇興光起訴理由“綜上，文化公司有義務(wù)全額向嵇興光支付所受到的損失，嵇興光有權(quán)向三產(chǎn)公司全額主張代位權(quán)及不當(dāng)?shù)美?，向易龍公司主張不?dāng)?shù)美蛑x仁賢主張不當(dāng)?shù)美盁o(wú)效合同的損失。相關(guān)權(quán)益競(jìng)合時(shí)，嵇興光有權(quán)擇一而主張?！憋@然，一審判決誤讀了嵇興光起訴所適用的法律關(guān)系，嵇興光并未向文化公司主張代位權(quán)。（一）三產(chǎn)公司、易龍公司、謝仁賢所簽訂的違法分包合同無(wú)效，三者并未實(shí)際施工，卻因無(wú)效合同獲得巨額工程款，系不當(dāng)利益。在前案（2016）浙0282民初2110號(hào)民事判決中，認(rèn)定嵇興光為涉案工程的實(shí)際施工人，合同相對(duì)人為謝仁賢。文化公司（業(yè)主單位）將涉案工程發(fā)包給三產(chǎn)公司后，三產(chǎn)公司（總包單位）將全部工程違法分包給易龍公司，易龍公司又全部違法分包給謝仁賢，謝仁賢將其中吹填土方工程分包給嵇興光。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。雖然《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。該條款中的“承包人”，應(yīng)該是實(shí)際施工人，未實(shí)際施工的承包人不在此例。更何況，從法理上講，無(wú)效合同的承包人（實(shí)際施工人）取得工程價(jià)款，也并不是基于無(wú)效合同建立的施工合同關(guān)系取得，而是基于合同無(wú)效后的處理方式取得。無(wú)效合同的處理首要原則是予以返還，只有不能返還或者沒(méi)有必要返還的，才“參照”原合同進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。結(jié)合本案事實(shí)，文化公司發(fā)包給三產(chǎn)公司、三產(chǎn)公司分包給易龍公司，易龍公司分包給謝仁賢，謝仁賢分包給嵇興光，上述施工合同均為無(wú)效合同。相對(duì)于填土工程，只有嵇興光真正進(jìn)行了實(shí)際施工行為，并交付了工程成果，故文化公司與三產(chǎn)公司、易龍公司、謝仁賢之間，并不存在折價(jià)補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。根據(jù)文化公司的工程造價(jià)結(jié)算可知，涉案工程價(jià)款為32441105元。文化公司向三產(chǎn)公司支付32441105元，三產(chǎn)公司向易龍公司支付24986204元，易龍公司支付謝仁賢15056252.23元。三產(chǎn)公司、易龍公司、謝仁賢三者均沒(méi)有有效的合同基礎(chǔ)、或者事實(shí)上實(shí)際施工行為，卻分別從上家取得巨額工程款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?。（二）?shí)際施工人嵇興光交付了驗(yàn)收合格的工程成果，有權(quán)對(duì)發(fā)包人文化公司主張工程款，而文化公司怠于向三產(chǎn)公司主張基于合同無(wú)效而返還工程款，嵇興光有權(quán)向三產(chǎn)公司所得不當(dāng)利益而行使代位權(quán)。本案中，三產(chǎn)公司在施工合同無(wú)效又未實(shí)際施工的情況下，取得工程款32441105元，又向無(wú)效合同的相對(duì)方易龍公司支付24986204元，因此不當(dāng)?shù)美痤~為7454901元（雖然三產(chǎn)公司在一審中陳述墊付了100000元的綠化補(bǔ)償費(fèi)，但沒(méi)有任何證據(jù)證明）。根據(jù)一審查明的事實(shí)，易龍公司支付了電費(fèi)3120086.806元，易龍公司不當(dāng)?shù)美?809883.14元（24986204-15056265-3120086.806）。謝仁賢僅支付嵇興光工程款5200000元，支付案外人陳某2430000元（1680000+750000），代嵇興光支付工人賠償款80000元，不當(dāng)獲利7346252.23元（15056252.23-5200000-2430000-80000）。從涉案工程價(jià)款為32441105元，到實(shí)際施工人嵇興光只獲得工程款5200000元，其中經(jīng)過(guò)了違法承包人、違法分包人、違法再分包人層層剝削，給實(shí)際施工人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。法諺有云：“任何人不得從其違法行為中獲利”。一審判決認(rèn)定“三產(chǎn)公司、易龍公司基于各自合同取得工程款”，將無(wú)效合同變相有效化，正是幫助了違法者的獲利行為，助長(zhǎng)了建設(shè)施工非法轉(zhuǎn)包的業(yè)界亂象。二、一審法院僅將本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸結(jié)為謝仁賢與嵇興光之間的結(jié)算爭(zhēng)議是錯(cuò)誤的，況且就是參照《填土內(nèi)包協(xié)議》確定嵇興光與謝仁賢之間的權(quán)利義務(wù)，一審法院的認(rèn)定也存在錯(cuò)誤。（一）嵇興光在起訴時(shí)基于實(shí)際施工人身份主張工程結(jié)算總價(jià)款32441105元，因此認(rèn)可從工程結(jié)算總價(jià)款32441105元中扣除易龍公司支付的電費(fèi)和案外人陳某的施工款。一審法院將電費(fèi)3120086.806元與案外人陳某750000元在13369667.30元中扣除，系斷章取義，事實(shí)認(rèn)定不清。一審判決稱(chēng)“嵇興光在（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中主動(dòng)將電費(fèi)作為結(jié)算款項(xiàng)予以扣除，結(jié)合證人陳某關(guān)于電費(fèi)由嵇興光承擔(dān)的證言”，認(rèn)定電費(fèi)應(yīng)由嵇興光承擔(dān)，忽視了嵇興光主張工程總價(jià)款32441105元的大前提。起訴書(shū)中已載明嵇興光所主張的工程款，是以實(shí)際施工人身份主張工程結(jié)算造價(jià)32441105元（即文化公司與三產(chǎn)公司結(jié)算金額）。并不是以與謝仁賢之間《填土內(nèi)包協(xié)議》中約定單價(jià)6.80元/立方米作為計(jì)算依據(jù)。起訴時(shí)，嵇興光始終認(rèn)為自己是該工程的實(shí)際施工人，并且已完成了涉案吹填土方工程的內(nèi)容，理應(yīng)獲得全額的工程款。那么電費(fèi)、設(shè)備損耗、民工工資都是涵蓋在全部工程款中的。換言之，這些成本應(yīng)當(dāng)由獲得最終工程款的人來(lái)承擔(dān)。所以在計(jì)算欠付金額時(shí)，欠付金額=全額工程款-已付工程款（包含墊付的電費(fèi)），嵇興光應(yīng)得21611018.14元。同理，因案外人陳某完成土方壓實(shí)等部分施工，因此嵇興光予以認(rèn)可在工程總價(jià)款32441105元中扣除陳某應(yīng)獲得的工程款2430000元。由此可見(jiàn)，嵇興光認(rèn)可易龍墊付電費(fèi)、或是案外人陳某獲取工程款2430000元的前提，均是從嵇興光以實(shí)際施工人身份，總價(jià)款32441105元的基礎(chǔ)上計(jì)算所得的結(jié)果。一審法院未能查明事實(shí)就斷章取義，把全額工程款中的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的電費(fèi)，在總價(jià)13369667.30元中扣除，系法律關(guān)系判斷錯(cuò)誤，事實(shí)認(rèn)定不清。（二）退一步講，即使一審法院參照《填土內(nèi)包協(xié)議》計(jì)算工程款，也不應(yīng)當(dāng)從工程結(jié)算款中予以扣除電費(fèi)?！短钔羶?nèi)包協(xié)議》中嵇興光僅為勞務(wù)分包，從未約定承擔(dān)電費(fèi)。一審判決以《填土內(nèi)包協(xié)議》計(jì)算單價(jià)6.80元/立方米，總價(jià)13369667.30元，與嵇興光起訴時(shí)以實(shí)際施工人主張總價(jià)款32441105元的金額存在巨大差異，卻無(wú)視了造成金額差距的內(nèi)在法律基礎(chǔ)。兩者的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不同，實(shí)際施工人為工程分包，《填土內(nèi)包協(xié)議》為勞務(wù)分包。即使一審法院參照《填土內(nèi)包協(xié)議》計(jì)算工程款，在《填土內(nèi)包協(xié)議》中明確約定“乙方為勞務(wù)分包”，即為“包清工”，勞務(wù)承包人完成相關(guān)勞務(wù)的活動(dòng)，而材料、機(jī)器設(shè)備及技術(shù)管理等工作仍由發(fā)包方負(fù)責(zé)。該協(xié)議中沒(méi)有明確約定電費(fèi)是由嵇興光承擔(dān)，因此按照勞務(wù)分包的概念和極低的合同單價(jià)來(lái)看，僅僅約定6.80元/立方米的填土單價(jià)中不可能包含巨額的電費(fèi)。結(jié)合前案2016年6月29日《庭前會(huì)議筆錄》第7頁(yè)易龍公司稱(chēng)“……謝仁賢承包之后又將部分的工程叫嵇興光來(lái)完成勞務(wù)工作，故雙方簽訂了填土內(nèi)包協(xié)議當(dāng)中明確是屬于勞務(wù)分包”；“嵇興光只是謝仁賢在完成涉案工程中的一個(gè)施工班子”。而在2016年11月24日《二審詢(xún)問(wèn)筆錄》第12頁(yè)一審法院以“結(jié)合證人陳某關(guān)于電費(fèi)由原告嵇興光承擔(dān)的證言”就認(rèn)定要嵇興光承擔(dān)巨額電費(fèi)證據(jù)不足，與客觀事實(shí)相悖。證人陳某證言前后矛盾，一審法院卻予以采信，違背舉證規(guī)則。證人陳某在接受嵇興光律師調(diào)查時(shí)，明確表達(dá)現(xiàn)場(chǎng)工程只有嵇興光的人與陳某的人在施工，《填土內(nèi)包協(xié)議》中6.80元/立方米的單價(jià)不包含電費(fèi)與他應(yīng)得的2430000元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)。嵇興光本想請(qǐng)陳某出庭作證，陳某說(shuō)主動(dòng)出庭不合適，如果法院通知就可以，后來(lái)又說(shuō)不同意為嵇興光出庭作證，但可以私下到法院說(shuō)明情況。但數(shù)次庭審后，陳某卻作為謝仁賢的證人出庭作證，在出庭作證時(shí)做出完全相反的陳述。庭審結(jié)束后，在法庭里，嵇興光代理人問(wèn)陳某為什么要做虛假陳述，陳某拱拱手說(shuō)“對(duì)不起了，你懂的，我還要在當(dāng)?shù)刈龉こ痰摹?。本案謝仁賢背后是當(dāng)?shù)貛准易畲蟮乃こ唐髽I(yè)，陳某因利益利誘做出虛假證詞。一審法院偏聽(tīng)偏信，無(wú)視現(xiàn)場(chǎng)工程只有嵇興光的人在施工事實(shí)，不當(dāng)采信三產(chǎn)公司關(guān)于施工的證據(jù)。在無(wú)任何其他證據(jù)，且與其他證據(jù)相互矛盾的情況下，一審法院僅依靠證人前后矛盾的證詞就認(rèn)定嵇興光承擔(dān)巨額電費(fèi)，系認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。綜上，《填土內(nèi)包協(xié)議》中明確為勞務(wù)分包，勞務(wù)分包協(xié)議中沒(méi)有約定電費(fèi)應(yīng)由嵇興光承擔(dān)，且易龍公司在上一次訴訟中主張涉案的電費(fèi)是由易龍公司自行支付，與嵇興光無(wú)關(guān)的情況下，一審法院判決電費(fèi)由嵇興光承擔(dān)是錯(cuò)誤的。（三）一審法院認(rèn)為在謝仁賢與嵇興光的相對(duì)合同關(guān)系中，在應(yīng)付工程款中扣除案外人陳某施工款750000元，系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》約定，在謝仁賢與嵇興光的相對(duì)合同關(guān)系中，案外人陳某完成工程內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是謝仁賢自行承擔(dān)的工作內(nèi)容，不屬于嵇興光的工程內(nèi)容，不應(yīng)計(jì)入嵇興光的工程款中，謝仁賢支付案外人陳某施工款750000元，不應(yīng)從《填土內(nèi)包協(xié)議》約定的勞務(wù)款中扣除。謝仁賢與嵇興光簽訂的《填土內(nèi)包協(xié)議》約定，雙方明確由嵇興光承包涉案工程中的填土方工程，方量按業(yè)主開(kāi)標(biāo)放量計(jì)標(biāo)或者按圖紙方量計(jì)標(biāo)（約2110000立方米左右），單價(jià)為8元/立方米。約定謝仁賢要承擔(dān)填土區(qū)塊的清基、平某、圍堰及排水、和一條長(zhǎng)2700米寬20米深3米的排水溝、安裝3600kv變壓器、吹填土方的搗實(shí)等工作，因此部分工作按1.20元/立方米計(jì)算，且在單價(jià)為8元/立方米中扣除，故嵇興光按單價(jià)為6.80元/立方米計(jì)算。從事后查明事實(shí)來(lái)看，按1.20元/立方米計(jì)算的工作，謝仁賢自己并沒(méi)有實(shí)施，而是由案外人陳某實(shí)施。謝仁賢在一審時(shí)提交《協(xié)調(diào)書(shū)》中記載，謝仁賢委托案外人陳某完成“挖渠道、清理渠道、蝦塘恢復(fù)等”工程，共計(jì)750000元。這750000元的工作量就是《填土內(nèi)包協(xié)議》中約定的“長(zhǎng)2700米寬20米深3米的排水溝”的工作量，不包含在嵇興光承擔(dān)的工作范圍內(nèi)，因此陳某也是謝仁賢自己來(lái)委托，自行承擔(dān)工程款的，不然應(yīng)當(dāng)由嵇興光來(lái)委托。一審法院采信陳某的謊言“當(dāng)時(shí)嵇興光缺乏管線、資金沒(méi)有施工，由其負(fù)責(zé)完成嵇興光應(yīng)承擔(dān)的一些工作”是其極荒唐的，該工程不是嵇興光負(fù)責(zé)的。由此可見(jiàn)，若一審法院以《填土內(nèi)包協(xié)議》作為支付工程款依據(jù)，則該協(xié)議已寫(xiě)明為“勞務(wù)分包”，一審法院若認(rèn)定嵇興光應(yīng)得工程款僅為單價(jià)為6.80元/立方米，那么嵇興光只承擔(dān)取土、運(yùn)土、吹填土的成本，而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)謝仁賢自行承擔(dān)的工程內(nèi)容，更不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)電費(fèi)成本與《協(xié)調(diào)書(shū)》記載的750000元挖渠道的費(fèi)用。（四）既然一審法院是參照《填土內(nèi)包協(xié)議》來(lái)認(rèn)定，就應(yīng)按約定的方量2110000立方米來(lái)計(jì)算。案外人陳某所得勞務(wù)款2430000元就是按《填土內(nèi)包協(xié)議》約定2110000立方米計(jì)算。一審中證人陳某稱(chēng)述清基、平某、圍堰及排水等工作收到謝仁賢工程款1680000元，又因?yàn)椤巴谇?、清理渠道、蝦塘恢復(fù)等工程”收到謝仁賢工程款750000元。共計(jì)收到2430000元。陳某作偽證稱(chēng)：“挖渠道、清理渠道、蝦塘恢復(fù)等工程是嵇興光缺乏管線、資金沒(méi)有施工“完全是虛假稱(chēng)述。因?yàn)樵凇短钔羶?nèi)包協(xié)議》協(xié)商時(shí)，就約定由謝仁賢負(fù)責(zé)挖一條長(zhǎng)2700米寬20米深3米的排水溝（渠道），以替代管線輸送，這是當(dāng)時(shí)定下的施工設(shè)計(jì)方案，不是由于嵇興光缺乏管線，因此這是謝仁賢來(lái)承擔(dān)的內(nèi)容。謝仁賢將《填土內(nèi)包協(xié)議》中單價(jià)1.20元/立方米的工作內(nèi)容委托陳某來(lái)完成，在2110000立方米*1.20元/立方米中扣除變壓器費(fèi)用，剛好是2430000元左右。即使一審法院要參照《填土內(nèi)包協(xié)議》來(lái)認(rèn)定嵇興光所得的工程款，也應(yīng)當(dāng)按照《填土內(nèi)包協(xié)議》約定中的填土方工程2110000立方米*6.80元/立方米來(lái)計(jì)算，且不承擔(dān)電費(fèi)、陳某的施工款。綜上所述，對(duì)于嵇興光來(lái)說(shuō)，應(yīng)作為實(shí)際施工人獲得全部工程款，并承擔(dān)全部工程成本，包括電費(fèi)、他人代建施工費(fèi)；若法院僅處理嵇興光與謝仁賢之間的合同關(guān)系，嵇興光作為勞務(wù)合同承包人，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)生的電費(fèi)、其他工程開(kāi)支等。而一審法院混淆兩者的概念，不予理會(huì)工程分包和勞務(wù)分包的巨大差異，不顧嵇興光在前案及本案中對(duì)認(rèn)可電費(fèi)、施工費(fèi)750000元的前因后果。在計(jì)算尚欠工程費(fèi)用時(shí)，把應(yīng)當(dāng)在總工程價(jià)款32441105元中扣除的電費(fèi)、代建施工款750000元，從《填土內(nèi)包協(xié)議》計(jì)算出13369667.30元中扣除，邏輯上前后矛盾，損害了實(shí)際施工人的利益，不符合公平原則。三、一審法院對(duì)謝仁賢支付的5200000元金額構(gòu)成認(rèn)定錯(cuò)誤。本案中，嵇興光一直自認(rèn)收到工程款總額為5200000元，5200000元的工程款包括2014年6月28日1500000元匯款。而一審謝仁賢主張支付5200000元時(shí)，卻移花接木，將嵇興光出具的1500000元預(yù)付款收據(jù)，謊稱(chēng)是交付現(xiàn)金1500000元；將嵇興光自認(rèn)收到2014年6月28日的1500000元工程款，當(dāng)作借款向杭州市蕭山區(qū)人民法院起訴。因此，一審法院錯(cuò)誤認(rèn)定2014年6月28日1500000元工程款不包含在總額5200000元當(dāng)中，不符合客觀事實(shí)，且違背日常生活經(jīng)驗(yàn)。（一）一審法院認(rèn)定2014年1月29日謝仁賢現(xiàn)金支付嵇興光1500000元系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。依照交易慣例，謝仁賢支付嵇興光工程款時(shí)均要求嵇興光出具收據(jù)，因此2014年1月29日的預(yù)付款收據(jù)為2013年底的700000元+800000元兩筆預(yù)付款收據(jù)。謝仁賢聲稱(chēng)1月29日額外支付嵇興光現(xiàn)金1500000元不符合常理。結(jié)合一審易龍公司舉證向謝仁賢付款的支付憑證，可以看出，除了預(yù)付款1500000元以外，各筆款項(xiàng)都是易龍公司支付謝仁賢之后，謝仁賢再支付給嵇興光。因?yàn)椴恢Ц额A(yù)付款嵇興光不同意開(kāi)工，因此謝仁賢于1月29日要求嵇興光補(bǔ)出預(yù)付款收據(jù)，是符合日常生活經(jīng)驗(yàn)的。
易龍公司支付謝仁賢
謝仁賢支付給嵇興光
2013年12月10日，預(yù)付款70萬(wàn)
2013年12月16日，預(yù)付款80萬(wàn)（累計(jì)150萬(wàn)）
2014年1月26日，200萬(wàn)（累計(jì)200萬(wàn)）
2014年1月29日，出具150萬(wàn)元收據(jù)“今收到謝仁賢慈溪工程款預(yù)付款壹佰伍拾萬(wàn)元整?！?/p>
2014年5月26日，300萬(wàn)（累計(jì)500萬(wàn)）
2014年6月11日，20萬(wàn)（累計(jì)170萬(wàn)），出具收據(jù)
2014年6月26日，150萬(wàn)（累計(jì)650萬(wàn)）
2014年6月28日，100萬(wàn)+150萬(wàn)（累計(jì)420萬(wàn)），出具100萬(wàn)收據(jù)+150萬(wàn)借條備注“注：工程款匯到，本金歸還”
2014年7月8日，150萬(wàn)（累計(jì)800萬(wàn)）
2014年7月9日，100萬(wàn)（累計(jì)520萬(wàn)），出具收據(jù)
2014年11月18日，300萬(wàn)（累計(jì)1100萬(wàn)）
2015年2月11日，4056252.23元（累計(jì)15056252.23）
實(shí)際施工人嵇興光在收到1500000元預(yù)付款后，于第二天即2013年12月17日正式進(jìn)場(chǎng)。因此，當(dāng)時(shí)嵇興光已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)，之所以收據(jù)中寫(xiě)明“預(yù)付款壹佰伍拾萬(wàn)元整”，確認(rèn)的是開(kāi)工前收到的款項(xiàng)。如謝仁賢主張2014年1月29日真的交付了1500000元現(xiàn)金，就不可能記為“預(yù)付款”。況且，若2014年1月29日已現(xiàn)金支付，謝仁賢不可能要求嵇興光出具“預(yù)付款收據(jù)”，在前案中不可能不提出抗辯意見(jiàn)。一審法院僅以嵇興光出具預(yù)付款收據(jù)，就認(rèn)定2014年1月29日謝仁賢現(xiàn)金支付嵇興光1500000元系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（二）一審法院錯(cuò)誤認(rèn)定2014年6月28日1500000元工程款不包含在總額5200000元當(dāng)中，不符合客觀事實(shí)。且《借條》上明確1500000元還款為“工程款匯到，本金歸還”，即易龍公司支付謝仁賢工程款后，視為該1500000元已清償。2014年6月28日，嵇興光向謝仁賢領(lǐng)取工程款2500000元，謝仁賢卻謊稱(chēng)上家（易龍公司）的錢(qián)沒(méi)到，只能領(lǐng)1000000元。另外1500000元要算作提前領(lǐng)款，要計(jì)付24天的利息。于是欺騙受嵇興光所托來(lái)領(lǐng)取工程款的趙建芳簽下1000000元的收據(jù)，和1500000元《借條》。首先，從謝仁賢在向蕭山區(qū)法庭主張民間借貸所出示的證據(jù)《借條》來(lái)看，2014年6月28日匯給案外人趙建芳賬戶(hù)1500000元明顯是提前支取工程款的意思?！督钘l》不僅約定性質(zhì)是工程款的提前支取，并且約定工程款提前支付的對(duì)價(jià)是24天的利息，按每月1分利計(jì)，并且約定了歸還的方式是謝仁賢收到上家的工程款視為本金歸還，所以《借條》上備注，“注：工程款匯到，本金歸還”。其次，謝仁賢向嵇興光謊稱(chēng)沒(méi)有收到上家錢(qián)，因此1500000元工程款算提前支取是完全不符合事實(shí)的。事實(shí)上2014年6月26日，易龍公司就向其支付1500000元，累計(jì)共支付6500000元。即使算上6月28日謝仁賢支付給嵇興光的1000000元+1500000元=2500000元工程款，也僅累計(jì)支付計(jì)4200000元，不存在提前支取的問(wèn)題。第三，根據(jù)謝仁賢所稱(chēng)，提前支取工程款并計(jì)算24天，待上家工程款匯到以后，視為本金已歸還，因此在《借條》上注明“工程款匯到，本金歸還”。事實(shí)上，不到24天，就在2014年7月8日，易龍公司就再次支付謝仁賢1500000元（累計(jì)8000000元）。退一步講，即使存在提前支取工程款，最晚于2014年7月8日應(yīng)視為清償。若2014年6月28日匯給案外人趙建芳賬戶(hù)1500000元若真是出借款的話，謝仁賢不可能在長(zhǎng)達(dá)5年的時(shí)間內(nèi)不向嵇興光主張。四、三產(chǎn)公司作為總承包人對(duì)該工程不存在任何投入，全部工程款在扣除案外人代建工程后，應(yīng)全部由實(shí)際施工人嵇興光獲得。（一）一審認(rèn)定證據(jù)錯(cuò)誤，三產(chǎn)公司作為總承包人，將涉案全部工程非法轉(zhuǎn)包給易龍公司。三產(chǎn)公司對(duì)涉案工程不存在任何支出。一審中三產(chǎn)公司提交證據(jù)發(fā)票及付款憑證，載明的支出內(nèi)容與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，甚至部分付款發(fā)生在涉案工程竣工以后。可以反證三產(chǎn)公司并沒(méi)有對(duì)涉案工程承擔(dān)任何開(kāi)支。因此，嵇興光在本案中對(duì)該證據(jù)予以否認(rèn)，因?yàn)槭聦?shí)上嵇興光才是真正實(shí)際組織施工人，三產(chǎn)公司與易龍公司都做出了虛假陳述。一審法院卻對(duì)明顯惡意串通的舉證行為視為不見(jiàn)，將此作為有效證據(jù)予以認(rèn)定，系認(rèn)定證據(jù)錯(cuò)誤。（二）涉案工程由嵇興光依照《施工設(shè)計(jì)圖》完成，除電費(fèi)、部分案外人代建工程外，工程款應(yīng)全部由實(shí)際施工人嵇興光獲得。而結(jié)合文化公司提交證據(jù)《寧波華強(qiáng)中華復(fù)興文化園地塊基礎(chǔ)處理工程及杭州灣跨海大橋南岸服務(wù)區(qū)排水工程施工合同》及三產(chǎn)公司提交證據(jù)《寧波華強(qiáng)中華復(fù)興文化園地塊基礎(chǔ)處理工程承包合同》來(lái)看，其中的工程內(nèi)容完全重合，均為“清基、高對(duì)土方和漁塘塘埂開(kāi)挖、吹填圍堰、取土區(qū)、集泥池、管道輸送土方、區(qū)塊吹填、尾水排放、臨時(shí)變安裝及吹填土方承載力檢測(cè)實(shí)驗(yàn)等全部工作（具體以施工圖紙規(guī)定內(nèi)容為準(zhǔn)）”。由此可見(jiàn)，三產(chǎn)公司將基礎(chǔ)處理工程全部違法轉(zhuǎn)包，作為總承包人未組織實(shí)際施工，對(duì)該工程不存在任何投入。易龍公司將涉案工程又轉(zhuǎn)包給謝仁賢，除支付部分電費(fèi)外無(wú)任何支出。謝仁賢承擔(dān)《填土內(nèi)包協(xié)議》中扣除1.20元/立方米涉及的清基、平某、圍堰及排水溝、安裝變壓器以外的工程。而嵇興光根據(jù)發(fā)包方提供的《寧波華強(qiáng)中華復(fù)興文化園地塊基礎(chǔ)處理工程施工設(shè)計(jì)圖》進(jìn)行施工。除《填土內(nèi)包協(xié)議》中扣除1.20元/立方米涉及的清基、平某、圍堰及排水溝、安裝變壓器以外的工程，均由嵇興光完成。因此，全部工程款在扣除電費(fèi)、案外人代建工程后，應(yīng)全部由實(shí)際施工人嵇興光獲得。
謝仁賢辯稱(chēng)，一、本案違反一事不再理原則。本案嵇興光以不當(dāng)?shù)美鹪V，是基于相同原被告、相同事實(shí)，相同訴請(qǐng)，只是換了一種說(shuō)法，以不當(dāng)?shù)美笾x仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司向他支付工程款，嵇興光起訴的（2018）浙0280民初4732號(hào)案，一審法院判決謝仁賢向嵇興光支付工程款及利息，也是基于建設(shè)工程施工合同糾紛。嵇興光在（2016）浙0280民初2110號(hào)案件的一審二審再審中，特別是省高院作出的（2017）浙民申1781號(hào)，明確了一審案件（2016）浙0280民初2110號(hào)中，一審法院詢(xún)問(wèn)嵇興光后，嵇興光未對(duì)第三人謝仁賢提出獨(dú)立的訴請(qǐng)，是嵇興光在建設(shè)工程施工合同糾紛中放棄了權(quán)利?，F(xiàn)（2018）浙0280民初4732號(hào)案件又起訴，我們認(rèn)為，嵇興光當(dāng)然違反了一事不再理的原則，法院應(yīng)駁回嵇興光的全部訴訟請(qǐng)求。二、電費(fèi)包含在6.80元/立方米里面。嵇興光與謝仁賢簽訂了《填土內(nèi)包協(xié)議》，嵇興光也明確他只是提供勞務(wù)，故不應(yīng)認(rèn)定嵇興光是實(shí)際施工人。提供勞務(wù)，在結(jié)算勞務(wù)款項(xiàng)時(shí)，根據(jù)雙方的約定及行業(yè)慣例，約定的6.80元/立方米包含電費(fèi)，這一事實(shí)，可以從嵇興光在（2016）浙0280民初2110號(hào)案件起訴時(shí)，提供的用電清單中可以看出，只有嵇興光清楚，產(chǎn)生電度3422024度，按0.908元一度計(jì)算的電費(fèi)是3107000元。而嵇興光從一開(kāi)始就自認(rèn)收到9800000元的工程款，是嵇興光根據(jù)自己記錄的電度，加上從謝仁賢處拿到的工程款5200000元，再加上嵇興光認(rèn)為2014年6月28日從謝仁賢處借到的1500000元也是工程款，由此得出的9800000元，因此，產(chǎn)生的電費(fèi)，由嵇興光來(lái)承擔(dān)，是一開(kāi)始嵇興光與謝仁賢簽訂《填土內(nèi)包協(xié)議》時(shí)雙方明確的。根據(jù)一審中證人陳某的證言及行業(yè)規(guī)則，及嵇興光與謝仁賢雙方的約定，從尊重事實(shí)的角度，本案電費(fèi)也應(yīng)由嵇興光來(lái)承擔(dān)。代理人在終審案件（2016）浙02民終3611號(hào)中對(duì)于電費(fèi)沒(méi)有表述清楚，易龍公司墊付的電費(fèi)是為謝仁賢墊付的，表述易龍公司的電費(fèi)與嵇興光無(wú)關(guān)，是明確易龍公司沒(méi)有付給嵇興光任何款項(xiàng)，易龍公司與嵇興光并沒(méi)有合同關(guān)系。三、結(jié)算工程款應(yīng)以竣工驗(yàn)收的方量為準(zhǔn)。一審法院認(rèn)定的事實(shí)錯(cuò)誤，涉案工程經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格，確定工程的方量是1638439.63立方米，并且文化公司與三產(chǎn)公司、易龍公司、謝仁賢之間的結(jié)算均是以該驗(yàn)收的方量為結(jié)算依據(jù)，而一審法院在沒(méi)有相關(guān)證據(jù)的情況下，僅僅因?yàn)槭┕D設(shè)計(jì)中提到了可能會(huì)產(chǎn)生20%的損耗，在無(wú)法證明嵇興光實(shí)際完成的方量超過(guò)了驗(yàn)收的1638439.63立方米的方量的情況下，判決謝仁賢應(yīng)按1966127.54立方米的方量結(jié)算工程款給嵇興光，完全是無(wú)事實(shí)依據(jù)，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，嵇興光與謝仁賢之間應(yīng)以1638439.63立方米作為工程款結(jié)算的依據(jù)。四、關(guān)于承擔(dān)利息。一審法院在判決書(shū)第19頁(yè)中，認(rèn)為（2018）浙0282民初4732號(hào)案件，與前案（2016）浙0282民初2110號(hào)不同，嵇興光是以不當(dāng)?shù)美鹪V，并不違反一事不再理原則，既然是以不當(dāng)?shù)美袥Q，嵇興光與謝仁賢之間的債權(quán)債務(wù)應(yīng)是不當(dāng)?shù)美畟瞧胀ǖ膫鶛?quán)債務(wù)，不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中關(guān)于利息的認(rèn)定，并且，嵇興光與謝仁賢之間遲遲不結(jié)算工程款，完全是因?yàn)轱d光不肯結(jié)算。人民法院審理案件，應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，故本案以工程款計(jì)算利息，不符合法律規(guī)定及客觀事實(shí)，請(qǐng)求二審法院改判謝仁賢不需要承擔(dān)工程款利息。五、關(guān)于陳某所做工程的款項(xiàng)應(yīng)由誰(shuí)支付。涉案工程吹填土的方量根據(jù)竣工驗(yàn)收的報(bào)告明確，方量為1638439.63立方米，而陳某所做的工程除了其已收的1680000元的工程之外，因吹填土開(kāi)始之初，因嵇興光缺乏管線等沒(méi)有施工，先由陳某負(fù)責(zé)吹填土，之后才是嵇興光接著做吹填土。陳某完成吹填土的工程款750000元已由謝仁賢支付。而現(xiàn)在嵇興光要以1638439.63立方米的全部吹填土的方量與謝仁賢結(jié)算，陳某完成的吹填土工程的款項(xiàng)理應(yīng)從嵇興光的結(jié)算款中扣除。一審?fù)徶?，嵇興光及其代理人也陳述，嵇興光作為實(shí)際施工人，陳某是由嵇興光叫來(lái)做吹填土的，陳某的工程款應(yīng)由嵇興光支付。故一審法院將謝仁賢已支付給陳某的750000元款項(xiàng)從結(jié)算工程款中扣除的判決是正確的。六、關(guān)于嵇興光拿到的5200000元的款項(xiàng)組成。（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中，嵇興光及其代理人，從未否認(rèn)過(guò)收到9800000元的款項(xiàng)，該款項(xiàng)是由工程款5200000元+電費(fèi)3100000元+借款1500000元組成，如果像嵇興光陳述的那樣，現(xiàn)金1500000元與之前的700000元、800000元系同一筆款項(xiàng)，但（2016）浙0282民初2110號(hào)案件及該案的二審上訴案件中，嵇興光從未對(duì)收到的5200000元及組成有異議，而（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中從未出現(xiàn)過(guò)2014年6月28日的1500000元借款，故嵇興光的否認(rèn)自相矛盾。謝仁賢向嵇興光支付款項(xiàng)分成二種形式，一種通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬支付，另一種通過(guò)現(xiàn)金交付，銀行轉(zhuǎn)賬以銀行憑證為準(zhǔn)，現(xiàn)金交付以收據(jù)為準(zhǔn)。2014年1月29日，嵇興光因需現(xiàn)金支付人工工資，向謝仁賢拿現(xiàn)金，謝仁賢向銀行取現(xiàn)后將現(xiàn)金交付給嵇興光?，F(xiàn)嵇興光否認(rèn)收到現(xiàn)金1500000元，于情于法都不應(yīng)該。嵇興光陳述2013年12月份收到銀行轉(zhuǎn)賬700000元、800000元款項(xiàng)后，又隔了一個(gè)半月再出具收條，明顯有違事實(shí)與邏輯。終審案件（2016）浙02民終3611號(hào)中，嵇興光明確表示除電費(fèi)外，收到工程款6700000元，他認(rèn)為之后發(fā)生的1500000元借款也是工程款，因而得出收到工程款6700000元。而現(xiàn)今在無(wú)法否認(rèn)轉(zhuǎn)賬記錄的情況下為了不正當(dāng)利益而否認(rèn)已收取的現(xiàn)金1500000元，該行為不僅有違誠(chéng)信訴訟原則，更是一種犯罪行為，應(yīng)移交公安機(jī)關(guān)處理。嵇興光因工程款幾經(jīng)訴訟，爭(zhēng)訟事實(shí)也幾經(jīng)法院查明，5200000元工程款中包含1500000元的現(xiàn)金收條，而2014年6月28日發(fā)生的借款1500000元，與本案的5200000元無(wú)關(guān)，已是不爭(zhēng)的事實(shí)。綜上，嵇興光訴謝仁賢的案由如是建設(shè)工程施工合同，則違反一事不再理原則；如是不當(dāng)?shù)美V，嵇興光與謝仁賢之間就工程結(jié)算款項(xiàng)，雙方之間屬不當(dāng)?shù)美畟?，是普通的債?quán)債務(wù)，不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》。在扣除5200000元已結(jié)工程款，扣除電費(fèi)3152786.66元，扣除謝仁賢已支付陳某的750000元，扣除工人賠償款80000元的基礎(chǔ)上，以1638439.63立方米的工程量，以約定的6.80元/立方米進(jìn)行結(jié)算，乃是本案對(duì)雙方當(dāng)事人的公正判決。
謝仁賢上訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)依法撤銷(xiāo)（2018）浙0282民初4732號(hào)民事判決第一項(xiàng)判決，查明事實(shí)后改判為謝仁賢支付嵇興光款項(xiàng)人民幣337851.80元。2.本案一審、二審訴訟費(fèi)由嵇興光承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、本案系重復(fù)起訴，（2016）浙0282民初2110號(hào)案件已生效，嵇興光利用訴訟技巧，僅改變案由，以同樣當(dāng)事人、同樣事實(shí)，實(shí)質(zhì)上同樣的訴訟請(qǐng)求，再次起訴，違反一事不再理原則。2015年12月7日，嵇興光以文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司為被告，以建設(shè)工程施工合同糾紛，向慈溪市人民法院提起訴訟，在審理過(guò)程中，易龍公司申請(qǐng)追加謝仁賢為第三人，法院審理認(rèn)為嵇興光的相對(duì)方為謝仁賢，但在法院釋明的情況下，嵇興光未向謝仁賢主張權(quán)利，據(jù)此，駁回了嵇興光以建設(shè)工程施工合同糾紛為由的案件，現(xiàn)又以不當(dāng)?shù)美麨橛善鹪V文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司及謝仁賢，顯然，謝仁賢與嵇興光之間根本不存在不當(dāng)?shù)美绻ㄔ阂圆划?dāng)?shù)美麨榘赣蓪徖肀景?，則應(yīng)駁回嵇興光的全部訴請(qǐng)，如果根據(jù)法律規(guī)定改變案由，則本案的案由應(yīng)仍為建設(shè)工程施工合同糾紛，本案的起訴，違反了一事不再理的原則，應(yīng)駁回起訴。二、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。第一，對(duì)嵇興光多次自認(rèn)的收到9800000元款項(xiàng)的事實(shí)，卻只認(rèn)定謝仁賢只支付了5200000元，系錯(cuò)誤認(rèn)定。第二，認(rèn)定嵇興光與謝仁賢按竣工驗(yàn)收的方量的120%作為工程款結(jié)算方量，系錯(cuò)誤認(rèn)定。具體如下：1.在嵇興光多次自認(rèn)收到案涉工程款9800000元，卻未提供相反證據(jù)的情況下，一審法院卻否認(rèn)嵇興光收到9800000元的款項(xiàng)，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。嵇興光于2015年12月17日向慈溪市人民法院以建設(shè)工程合同糾紛為由，案號(hào)（2016）浙0282民初2110號(hào)，起訴本案文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司，并明確收到涉案工程款9800000元，但謊稱(chēng)該款項(xiàng)是由易龍公司向其支付。易龍公司為了證明易龍公司與嵇興光之間并不存在合同關(guān)系，也未向嵇興光支付過(guò)工程款，故請(qǐng)求謝仁賢提供支付憑證，為此，謝仁賢在找到了部分支付憑證后，交由易龍公司向法院提交了部分支付憑證，另外一份的現(xiàn)金憑證因遺失未提供，但這并不影響謝仁賢已支付9800000元的事實(shí)，至（2016）浙0282民初2110號(hào)案件生效，嵇興光也未否認(rèn)收到9800000元的事實(shí)，2018年5月7日，嵇興光以不當(dāng)?shù)美俅纹鹪V，嵇興光在起訴狀中明確陳述“工程竣工驗(yàn)收合格后，謝仁賢僅支付款項(xiàng)9800000元（包括代付的電費(fèi)）后便不再支付”，也明確收到涉案9800000元，在民事判決書(shū)第4頁(yè)中有體現(xiàn)。但是，一審法院在嵇興光明確表示已收到9800000元款項(xiàng)的情況下，僅僅因?yàn)橹x仁賢支付憑證只保留了部分（只找到5200000元的支付憑證），嵇興光無(wú)相反證據(jù)的情況下，為了利益歪曲事實(shí)，利用訴訟技巧又口頭否認(rèn)了自認(rèn)的事實(shí)，而一審法院不顧法律規(guī)定就推翻嵇興光自認(rèn)的收到9800000元的事實(shí)，顯然是認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。在（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中，各方當(dāng)事人并未陳述電費(fèi)為4600000元，只是嵇興光明確收到9800000元款項(xiàng)，認(rèn)可用電量為3422024度，根據(jù)0.908元一度的電費(fèi)，嵇興光認(rèn)可的電費(fèi)為3100000元，從中可以看出嵇興光收到工程款為6700000元，而且，有證據(jù)證明易龍公司向供電部門(mén)交納的電費(fèi)為3152786.66元的情況下，卻認(rèn)定電費(fèi)為3120086.806元，顯然認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。2.在謝仁賢與嵇興光無(wú)約定的情況下，一審法院只是根據(jù)雙方約定的單價(jià)就推斷出雙方結(jié)算應(yīng)以竣工驗(yàn)收的土方量的120%為結(jié)算工程量，完全不符合事實(shí)，也是對(duì)工程竣工驗(yàn)收專(zhuān)業(yè)的不了解，民事判決書(shū)第22頁(yè)中，一審法院認(rèn)為“本院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽署協(xié)議中的單價(jià)及數(shù)量約定結(jié)合施工圖設(shè)計(jì)中的內(nèi)容，可認(rèn)定嵇興光與謝仁賢協(xié)議中約定的土方量應(yīng)為虛方工程量”，這樣的認(rèn)定，完全是一審法院的臆想，卻不說(shuō)工程結(jié)算的慣例均是按竣工驗(yàn)收的工程量結(jié)算的，就本案中，施工圖設(shè)計(jì)明確，吹填區(qū)土方振搗密實(shí)，共計(jì)1761500立方米，設(shè)計(jì)時(shí)已考慮進(jìn)了損耗。文化公司與三產(chǎn)公司及易龍公司之間也是按竣工驗(yàn)收的工程量進(jìn)行的結(jié)算，雖然文化公司及三產(chǎn)公司的合同中出現(xiàn)了虛方工程量及有效實(shí)方工程量的概念，但之間的比例也非20%，況且，合同中明確約定了“工程量按實(shí)際完成工程量進(jìn)行計(jì)量”，合同工程完工驗(yàn)收鑒定書(shū)中，明確了1#、2#、3#、4#、5#區(qū)塊土方吹填的工程量為1647183立方米。并且，按照行業(yè)慣例，竣工驗(yàn)收的工程量中已包含損耗。而謝仁賢與嵇興光于2013年11月13日簽訂《填土內(nèi)包協(xié)議》時(shí)，對(duì)于方量，也只是“根據(jù)業(yè)主開(kāi)標(biāo)方量及圖紙方量”約定一個(gè)大概，并且明確嵇興光為勞務(wù)分包，既然為勞務(wù)分包，結(jié)算款項(xiàng)當(dāng)然根據(jù)完工的工程量來(lái)結(jié)算。一審法院對(duì)于嵇興光完成的工程量前后認(rèn)定矛盾，民事判決書(shū)第23頁(yè)“訟爭(zhēng)工程已于2014年7月22日竣工驗(yàn)收合格，嵇興光完成的工程量事實(shí)上已確定”，顯然，又認(rèn)為嵇興光完成的工程量為竣工驗(yàn)收的工程量，故一審法院認(rèn)定嵇興光完成的工程量應(yīng)為竣工驗(yàn)收的工程量再上浮20%的事實(shí)認(rèn)定，無(wú)事實(shí)及法律的依據(jù)。三、本案對(duì)于利息的認(rèn)定，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤及適用法律錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)定嵇興光為涉案工程的實(shí)際施工人，系錯(cuò)誤認(rèn)定。涉案工程除了吹填土，尚有吹填區(qū)清基、圍堰、吹填區(qū)排水、吹填土的振搗密實(shí)等多項(xiàng)工程，而嵇興光只是從指定位置取土并輸送到施工場(chǎng)地，僅僅因?yàn)轱d光完成了工程中的部分勞務(wù)工作，就認(rèn)定為工程的實(shí)際施工人，過(guò)于草率，并且嵇興光在（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中，一直主張易龍公司將工程違法分包出來(lái)，易龍公司的相對(duì)方才是本案的實(shí)際施工方，據(jù)此，也可以認(rèn)定本案實(shí)際施工人應(yīng)是謝仁賢，而嵇興光只是替謝仁賢完成部分勞務(wù)工作，故雙方簽訂了一份《填土內(nèi)包協(xié)議》，“內(nèi)包”二字體現(xiàn)了雙方真實(shí)的法律關(guān)系，雙方為勞務(wù)承攬關(guān)系，故雙方的《填土內(nèi)包協(xié)議》應(yīng)為合法有效的協(xié)議，謝仁賢與嵇興光之間的款項(xiàng)結(jié)算，也只是普通的債權(quán)債務(wù)的范疇。至本案2018年5月7日法院立案，嵇興光從未向謝仁賢主張過(guò)權(quán)利。一審法院在判決書(shū)第23頁(yè)中，認(rèn)定《填土內(nèi)包協(xié)議》屬于無(wú)效合同，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，而將嵇興光向謝仁賢結(jié)算勞務(wù)款項(xiàng)，認(rèn)定為結(jié)算工程款，系適用法律錯(cuò)誤。綜上，涉案工程由易龍公司分包給謝仁賢后，謝仁賢作為實(shí)際施工人，組織進(jìn)行施工，將其中的吹填土的取土及運(yùn)輸?shù)膭趧?wù)分包給嵇興光，謝仁賢與嵇興光之間簽訂《填土內(nèi)包協(xié)議》，形成承攬關(guān)系，約定以6.80元/立方米的單價(jià)結(jié)算款項(xiàng)，涉案工程于2014年7月22日竣工驗(yàn)收，工程量為1638439.62立方米，至雙方形成訟爭(zhēng)，謝仁賢向嵇興光支付款項(xiàng)9800000元，及代嵇興光墊付款計(jì)830000元，根據(jù)雙方協(xié)議的約定，謝仁賢僅需向嵇興光支付款項(xiàng)為337851.80元，因嵇興光一直不進(jìn)行結(jié)算，導(dǎo)致謝仁賢無(wú)法完成結(jié)算，并且，謝仁賢與嵇興光之間款項(xiàng)僅為普通債權(quán)債務(wù)的結(jié)算，故不適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》。
嵇興光辯稱(chēng)，請(qǐng)求支持其上訴請(qǐng)求。
文化公司辯稱(chēng)，認(rèn)為本案嵇興光的起訴構(gòu)成“一案二訴”，且不存在不當(dāng)?shù)美?qǐng)求駁回嵇興光對(duì)其提起的上訴。
三產(chǎn)公司辯稱(chēng)，認(rèn)為本案嵇興光的起訴構(gòu)成“一案二訴”，且不存在不當(dāng)?shù)美?，?qǐng)求駁回嵇興光對(duì)其提起的上訴。
易龍公司辯稱(chēng)，認(rèn)為本案嵇興光的起訴構(gòu)成“一案二訴”，且不存在不當(dāng)?shù)美?，?qǐng)求駁回嵇興光對(duì)其提起的上訴。
嵇興光向一審法院起訴請(qǐng)求：1.謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付款項(xiàng)22641105元；2.謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付遲延付款的利息損失（以尚欠款項(xiàng)為基數(shù)、按照銀行同期同檔次貸款利率計(jì)算，自2014年8月22日至實(shí)際付清為止）；3.易龍公司承擔(dān)的額度以其不當(dāng)?shù)美~度為限；4.本案訴訟費(fèi)由謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司承擔(dān)。法庭辯論終結(jié)前，嵇興光以謝仁賢代其支付案外人陳某工程款750000元為由，變更第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為：謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付款項(xiàng)21891105元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：文化公司因?qū)幉ㄈA強(qiáng)中華復(fù)興文化園地塊基礎(chǔ)處理工程（以下簡(jiǎn)稱(chēng)基礎(chǔ)處理工程）及杭州灣跨海大橋南岸服務(wù)區(qū)排水工程建設(shè)需要，將工程發(fā)包給三產(chǎn)公司，并簽訂了施工合同。該合同約定：基礎(chǔ)處理工程范圍為南起濱海二路西延段，北至規(guī)劃濱海五路西延段（十塘橫江南側(cè)），東起杭州灣跨海大橋南岸引線，西至規(guī)劃公園路。工程規(guī)模：基礎(chǔ)處理工程施工面積約1989畝，實(shí)際吹填面積約1788畝（具體以施工圖紙規(guī)定范圍為準(zhǔn)）。工程內(nèi)容：主要有清基、高堆土方和漁塘塘埂開(kāi)挖、吹填圍堰、取土區(qū)、集泥池、管道輸送土方、區(qū)塊吹填、尾水排放、臨時(shí)變安裝及吹填土方承載力檢測(cè)試驗(yàn)等全部工作（具體以施工圖紙規(guī)定范圍為準(zhǔn)）?；A(chǔ)處理工程的工期為232日歷天，即2013年12月3日至2014年7月22日?；A(chǔ)處理工程的合同價(jià)款采用固定單價(jià)、可調(diào)總價(jià)的方式確定，固定綜合單價(jià)為19.80元/立方米。基礎(chǔ)處理工程的暫定虛方工程量為2060000立方米，有效實(shí)方工程量為1761483立方米，結(jié)算時(shí)工程量按設(shè)計(jì)圖示輪廓尺寸計(jì)算（扣除吹填土圍堰、隔埂等體積）的有效吹填體積計(jì)算。工程量按實(shí)際完成工程量計(jì)量。合同還就工程變更、竣工驗(yàn)收與結(jié)算、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。三產(chǎn)公司承包基礎(chǔ)處理工程后，通過(guò)招投標(biāo)的方式將基礎(chǔ)處理工程分包給易龍公司并簽訂《施工合同》，合同約定：工程范圍及地點(diǎn)：濱海二路北側(cè)、杭州灣跨海大橋西側(cè)、濱海五路南側(cè)、規(guī)劃華強(qiáng)公園路東側(cè)。工程規(guī)模：基礎(chǔ)處理工程實(shí)施總面積約1989畝，實(shí)際吹填面積約1788畝（具體以施工圖紙規(guī)定范圍為準(zhǔn)）。工程內(nèi)容：主要有清基、高堆土方和漁塘塘埂開(kāi)挖、吹填圍堰、取土區(qū)、集泥池、管道輸送土方、區(qū)塊吹填、尾水排放、臨時(shí)變安裝及吹填土方承載力檢測(cè)試驗(yàn)等全部工作（具體以施工圖紙規(guī)定范圍為準(zhǔn)）。承包方式采用固定綜合單價(jià)一次性包干，綜合單價(jià)為15.25元/立方米。合同工期為170日歷天，即2013年11月12日-2014年4月30日。合同暫定價(jià)款為31415000元。吹填土的工程量以文化公司、三產(chǎn)公司之間確定的工程量為準(zhǔn)。工程款的支付方式為按工程實(shí)際進(jìn)度分期支付。合同還就三產(chǎn)公司、易龍公司的職責(zé)、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。易龍公司中標(biāo)后將填土方工程分包謝仁賢，雙方均陳述未簽訂書(shū)面合同。2013年11月13日，嵇興光與謝仁賢簽訂《填土內(nèi)包協(xié)議》，該協(xié)議約定謝仁賢為發(fā)包人，嵇興光為承包人，承包基礎(chǔ)處理工程中的填土方工程，方量按業(yè)主開(kāi)標(biāo)方量計(jì)算或者按圖紙方量計(jì)算（約2110000方左右），實(shí)際單獨(dú)立賬，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。工程單價(jià)為8元/立方米，付款方式為業(yè)主撥款方式為準(zhǔn)，如撥付給謝仁賢，謝仁賢在3天內(nèi)預(yù)支付給嵇興光。謝仁賢承擔(dān)如下工程內(nèi)容：填土區(qū)塊的清基、平某、圍堰以及排水和一條2700米長(zhǎng)、20米寬、3米深排水溝、包括安裝3600KV變壓器，費(fèi)用從嵇興光的8元/方中扣除1.20元/立方米以及吹填土的搗實(shí)等。嵇興光承擔(dān)在指定取土位臵取土并輸送到施工場(chǎng)地并按時(shí)保質(zhì)保量完成。嵇興光為勞務(wù)分包，不提供材料發(fā)票并在農(nóng)歷年內(nèi)完成承包土方量的一半左右。謝仁賢及時(shí)提供嵇興光各種便利，并對(duì)嵇興光安全、質(zhì)量及時(shí)進(jìn)行督促和檢查。嵇興光負(fù)責(zé)按時(shí)完成及與工程相關(guān)的一切安全責(zé)任。協(xié)議簽訂后，嵇興光進(jìn)行了相應(yīng)的工程建設(shè)。在施工過(guò)程中，因工人受傷，嵇興光進(jìn)行了賠償，賠償款80000元由謝仁賢代為支付?；A(chǔ)處理工程于2013年12月3日開(kāi)工，于2014年6月10日竣工并于同年7月22日驗(yàn)收合格，并簽訂了《竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》。2015年1月20日，文化公司、三產(chǎn)公司之間完成結(jié)算，雙方簽訂《工程結(jié)算審定表》，基礎(chǔ)處理工程的審定工程量為1638439.62立方米，工程款金額為32441105元。文化公司分別于2014年5月16日支付三產(chǎn)公司10000000元、2014年11月4日支付5000000元、2015年2月10日支付17441105元，合計(jì)32441105元，三產(chǎn)公司也予以確認(rèn)。文化公司、三產(chǎn)公司完成結(jié)算后，三產(chǎn)公司、易龍公司進(jìn)行了結(jié)算，結(jié)算工程款為24986204元。三產(chǎn)公司于2014年1月24日支付易龍公司3000000元、2014年4月21日支付3000000元、2014年5月19日支付5000000元、2014年6月5日支付2000000元、2014年7月1日支付2000000元、2014年9月23日支付1000000元、2014年11月6日支付1000000元、2014年12月9日支付1000000元、2015年2月11日支付5000000元、2015年2月11日支付1886204元，另外扣除綠化補(bǔ)償款100000元，合計(jì)24986204元，易龍公司也予以確認(rèn)。2015年2月11日，易龍公司與謝仁賢結(jié)算，謝仁賢向易龍公司出具承諾書(shū)一份，該承諾書(shū)載明：“本人全權(quán)負(fù)責(zé)寧波華強(qiáng)中華復(fù)興文化園地塊基礎(chǔ)處理工程中吹填土及搗實(shí)的相關(guān)施工建設(shè)，現(xiàn)工程已通過(guò)竣工驗(yàn)收并合格。本人已與易龍公司結(jié)清所有工程費(fèi)用。今本人在此承諾：該工程的所有民工工資、工程管理人員工資和該工程所采購(gòu)的材料款及設(shè)備租賃費(fèi)已全部結(jié)清。承諾即日起，今后凡涉及該工程中吹填土及搗實(shí)的所有經(jīng)濟(jì)糾紛與法律責(zé)任均由我本人負(fù)責(zé)，與易龍公司無(wú)關(guān)?！币埞就ㄟ^(guò)謝曉玲的賬戶(hù)向謝仁賢支付工程款，具體如下：2014年1月26日支付2000000元、2014年5月26日支付3000000元、2014年6月26日支付1500000元、2014年7月8日支付1500000元、2014年11月18日支付3000000元、2015年2月11日支付4056252.23元，合計(jì)15056252.23元（含退還的工程保證金3000000元）。易龍公司在涉案填土方項(xiàng)目中支付臨時(shí)變電設(shè)備及安裝等費(fèi)用306860元，易龍公司于2014年2月25日、4月17日、4月24日合計(jì)轉(zhuǎn)賬支付國(guó)網(wǎng)浙江省電力公司寧波供電公司城區(qū)電費(fèi)專(zhuān)戶(hù)3152786.66元，國(guó)網(wǎng)浙江省電力公司寧波供電公司開(kāi)具發(fā)票（注明地址：寧波市杭州灣新區(qū)陸中灣西直堤十一塘北側(cè)150米）金額合計(jì)3120086.806元。嵇興光收到謝仁賢支付工程款5200000元，具體如下：2013年12月10日，謝仁賢轉(zhuǎn)賬支付嵇興光700000元，2013年12月16日，謝仁賢轉(zhuǎn)賬支付嵇興光800000元，2014年1月29日，謝仁賢現(xiàn)金支付嵇興光1500000元（嵇興光出具收據(jù)），2014年6月11日，謝仁賢現(xiàn)金支付案外人趙建芳200000元（案外人趙建芳代嵇興光出具收據(jù)），2014年6月28日，謝仁賢轉(zhuǎn)賬支付案外人趙建芳1000000元（嵇興光已確認(rèn)），2014年7月9日，謝仁賢轉(zhuǎn)賬支付案外人趙建芳1000000元（嵇興光已確認(rèn)）。一審法院認(rèn)為，在已生效（2016）浙0282民初2110號(hào)民事判決中，一審法院認(rèn)定嵇興光的合同相對(duì)方為謝仁賢，文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司之間已完成結(jié)算并已結(jié)清相應(yīng)工程款，故不對(duì)嵇興光承擔(dān)付款責(zé)任，經(jīng)釋明，嵇興光未向謝仁賢主張權(quán)利，據(jù)此，駁回嵇興光的訴訟請(qǐng)求。在本案中，嵇興光雖基于同一事實(shí)，但是以不當(dāng)?shù)美赣稍俅纹鹪V文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司，訴訟請(qǐng)求也與前案不同，并非重復(fù)起訴。根據(jù)一審法院查明事實(shí)，三產(chǎn)公司、易龍公司基于各自合同取得工程款，故嵇興光主張三產(chǎn)公司、易龍公司存在不當(dāng)?shù)美粚彿ㄔ翰挥柚С?；嵇興光向文化公司主張行使代位權(quán)，無(wú)法律依據(jù)，一審法院不予支持。因嵇興光未在（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中向謝仁賢主張權(quán)利，且生效民事判決已認(rèn)定嵇興光的合同相對(duì)人為謝仁賢，嵇興光與謝仁賢之間簽署《填土內(nèi)包協(xié)議》雖系無(wú)效合同，但因嵇興光系實(shí)際施工人，故有權(quán)要求謝仁賢支付工程款?，F(xiàn)嵇興光向謝仁賢主張權(quán)利，且謝仁賢也未提供雙方曾進(jìn)行結(jié)算的證據(jù)，故應(yīng)當(dāng)依照《填土內(nèi)包協(xié)議》進(jìn)行結(jié)算。本案嵇興光與謝仁賢結(jié)算的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、涉案填土方工程電費(fèi)的金額及承擔(dān)主體；二、嵇興光實(shí)際施工的土方量如何確定；三、嵇興光根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》可獲得填土方工程款結(jié)算金額。關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中，易龍公司提供的付款憑證3份及電費(fèi)發(fā)票15份，其中易龍公司于2014年2月25日轉(zhuǎn)賬支付國(guó)網(wǎng)浙江省電力公司寧波供電公司城區(qū)電費(fèi)專(zhuān)戶(hù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)供電公司）1164450.07元，對(duì)應(yīng)2014年4月17日供電公司開(kāi)具的5份電費(fèi)發(fā)票（均注明地址：寧波市杭州灣新區(qū)陸中灣西直堤十一塘北側(cè)150米）；易龍公司于2014年3月24日轉(zhuǎn)賬支付1246903.74元，對(duì)應(yīng)2014年4月17日供電公司開(kāi)具的5份電費(fèi)發(fā)票（均注明地址：寧波市杭州灣新區(qū)陸中灣西直堤十一塘北側(cè)150米）；易龍公司于2014年4月24日支付741432.85元，對(duì)應(yīng)2014年4月24日供電公司開(kāi)具的5份電費(fèi)發(fā)票（均注明地址：寧波市杭州灣新區(qū)陸中灣西直堤十一塘北側(cè)150米），但該五份電費(fèi)發(fā)票合計(jì)金額較轉(zhuǎn)賬支付金額少32699.80元。易龍公司庭審中表示除已提供的上述憑證外，尚有其他零星電費(fèi)金額。一審法院要求易龍公司限期提交，易龍公司未提交。一審法院根據(jù)易龍公司已提供的轉(zhuǎn)賬憑證及電費(fèi)發(fā)票，認(rèn)定易龍公司在涉案工程支付的電費(fèi)應(yīng)當(dāng)以15份發(fā)票合計(jì)金額3120086.806元為準(zhǔn)，嵇興光雖在（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中自認(rèn)電費(fèi)為4600000元，經(jīng)詢(xún)問(wèn)，嵇興光陳述該金額系謝仁賢告知，謝仁賢在本案中陳述其并無(wú)電費(fèi)的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)，電費(fèi)系由易龍公司支付，經(jīng)詢(xún)問(wèn)易龍公司電費(fèi)金額，其表示4600000元的電費(fèi)金額并不屬實(shí)，故一審法院認(rèn)為本案現(xiàn)有證據(jù)能夠推翻嵇興光之前自認(rèn)，且前案并未涉及嵇興光與謝仁賢之間的結(jié)算問(wèn)題，故一審法院認(rèn)定涉案填土方工程電費(fèi)金額為3120086.806元。關(guān)于電費(fèi)承擔(dān)的主體，因嵇興光與謝仁賢之間簽署的《填土內(nèi)包協(xié)議》，未明確約定電費(fèi)的承擔(dān)問(wèn)題，但嵇興光在（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中主動(dòng)將電費(fèi)作為結(jié)算款項(xiàng)予以扣除，結(jié)合證人陳某關(guān)于電費(fèi)由嵇興光承擔(dān)的證言，一審法院認(rèn)定電費(fèi)應(yīng)由嵇興光承擔(dān)，故從工程結(jié)算款中予以扣除。關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》載明“甲方（謝仁賢）委托乙方（嵇興光）承包該工程中填土方工程，方量按照業(yè)主開(kāi)標(biāo)方量計(jì)算或者按照?qǐng)D紙方量計(jì)算（約2110000立方米左右），實(shí)行單獨(dú)立賬、獨(dú)立核算自負(fù)盈虧”。協(xié)議中提到的按照?qǐng)D紙方量計(jì)算，圖紙即基礎(chǔ)處理工程施工圖設(shè)計(jì)，施工圖設(shè)計(jì)中載明的工程土方量為2110000立方米。經(jīng)查明，基礎(chǔ)處理工程設(shè)計(jì)總說(shuō)明第四條主要建設(shè)內(nèi)容：1.取土區(qū)：本工程實(shí)際吹填面積1770畝，共計(jì)吹填土方1761500立方米（考慮20%的損耗，實(shí)際共需吹填土方2113800立方米）等。文化公司與三產(chǎn)公司簽訂的施工合同中，約定基礎(chǔ)處理工程的暫定虛方工程量為2060000立方米，有效實(shí)方工程量為1761483立方米，結(jié)算時(shí)工程量按設(shè)計(jì)圖示輪廓尺寸計(jì)算（扣除吹填土圍堰、隔埂等體積）的有效吹填體積計(jì)算。一審法院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽署協(xié)議中的單價(jià)及數(shù)量約定結(jié)合施工圖設(shè)計(jì)中的內(nèi)容，可認(rèn)定嵇興光與謝仁賢協(xié)議中約定的土方量應(yīng)為虛方工程量，未扣除損耗的數(shù)據(jù)。涉案工程經(jīng)文化公司、三產(chǎn)公司結(jié)算，基礎(chǔ)處理工程的審定工程量為1638439.62立方米，該土方的工程量系有效實(shí)方量，考慮到嵇興光與謝仁賢約定的工程量為虛方工程量，應(yīng)當(dāng)考慮20%損耗，本案中嵇興光主張按照虛方工程量1966127.54立方米（1638439.62平方米×1.20/立方米）結(jié)算，一審法院予以支持。謝仁賢主張其在涉案填土方工程中施工50000立方米，但未提供證據(jù)予以證明，一審法院不予采信。在一審審理中，嵇興光主張對(duì)涉案工程進(jìn)行建設(shè)工程造價(jià)鑒定，一審法院認(rèn)為，涉案工程已經(jīng)進(jìn)行結(jié)算，嵇興光也認(rèn)可按照文化公司、三產(chǎn)公司之間結(jié)算的土方量上浮20%結(jié)算款項(xiàng)，一審法院已予以支持，本案不存在工程造價(jià)鑒定的必要，故不予準(zhǔn)許。關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三，嵇興光根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》可獲得填土方工程款結(jié)算金額。嵇興光與謝仁賢約定填土方工程單價(jià)為8元/立方米，扣除填土區(qū)塊的清基、平某、圍堰以及排水和一條2700米長(zhǎng)、20米寬、3米深排水溝、包括安裝3600KV變壓器，吹填土的搗實(shí)等單價(jià)1.20元/立方米，實(shí)際工程單價(jià)為6.80元/立方米，1966127.54立方米×6.80元/立方米=13369667.30元。謝仁賢已經(jīng)支付嵇興光工程款5200000元。嵇興光組織的人員在施工過(guò)程中受傷，謝仁賢代為支付賠償款80000元，該款項(xiàng)根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》約定應(yīng)由嵇興光承擔(dān)，故予以扣除。案外人陳某代嵇興光在涉案項(xiàng)目中施工的工程款750000元，已由謝仁賢支付，嵇興光在庭審中予以認(rèn)可，應(yīng)予以扣除。涉案填土方工程款13369667.30元-已付款5200000元-電費(fèi)3120086.806元-工人賠償款80000元-案外人陳某代為施工款750000元=結(jié)算金額4219580.44元。關(guān)于嵇興光主張的利息問(wèn)題。根據(jù)本案查明事實(shí)，2015年2月10日，文化公司與三產(chǎn)公司完成結(jié)算；2015年2月11日，三產(chǎn)公司與易龍公司完成結(jié)算；2015年2月11日，易龍公司與謝仁賢完成結(jié)算。嵇興光與謝仁賢未進(jìn)行結(jié)算，但涉案工程已于2014年7月22日竣工驗(yàn)收合格，嵇興光完成的工程量事實(shí)上已確定。嵇興光與謝仁賢之間的《填土內(nèi)包協(xié)議》屬于無(wú)效合同，故謝仁賢應(yīng)當(dāng)自工程竣工之日即支付工程款，計(jì)算基數(shù)為應(yīng)付而未付的工程款。嵇興光主張自2014年8月22日按照銀行同期同檔次貸款利率計(jì)算利息屬于合理主張，予以支持。綜上，嵇興光要求文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司支付款項(xiàng)的訴請(qǐng)，予以駁回。嵇興光要求謝仁賢支付款項(xiàng)的合理部分，予以支持，不合理部分，一審法院予以駁回。一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、謝仁賢于本判決生效之日起七日內(nèi)支付嵇興光工程款4219580.44元，并支付自2014年8月22日起至款項(xiàng)實(shí)際清償日止按中國(guó)人民銀行同期同檔次貸款利率計(jì)算的利息；二、駁回嵇興光的其余訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息（加倍部分債務(wù)利息＝債務(wù)人尚未清償?shù)纳Х晌臅?shū)確定的除一般債務(wù)利息之外的金錢(qián)債務(wù)×日萬(wàn)分之一點(diǎn)七五×遲延履行期間）。一審案件受理費(fèi)175454元，由嵇興光負(fù)擔(dān)134897元，謝仁賢負(fù)擔(dān)40557元；保全申請(qǐng)費(fèi)5000元，由謝仁賢負(fù)擔(dān)。
在本院審理期間，嵇興光向本院提交了如下證據(jù)材料，1、（2016）浙0282民初2110號(hào)及（2016）浙02民終3611號(hào)兩案中易龍公司的陳述，用以證明如按《填土內(nèi)包協(xié)議》來(lái)計(jì)算工程款，嵇興光只是勞務(wù)承包，不應(yīng)承擔(dān)電費(fèi)。謝仁賢質(zhì)證認(rèn)為，雙方的《填土內(nèi)包協(xié)議》約定由嵇興光承擔(dān)電費(fèi)。易龍公司質(zhì)證認(rèn)為，其與嵇興光無(wú)合同關(guān)系，亦非易龍公司的結(jié)算對(duì)象，故系替謝仁賢支付電費(fèi)。謝仁賢向本院提交的證據(jù)有（2016）浙02民終3611號(hào)詢(xún)問(wèn)筆錄，該案嵇興光的特別授權(quán)代理人陳述：“實(shí)際收到6500000元，除了易龍公司代扣代繳的水電費(fèi)3100000元”，用此證明電費(fèi)3100000元應(yīng)由嵇興光承擔(dān)。在嵇興光向一審法院所提交的起訴狀中陳述：“工程竣工驗(yàn)收合格后，被告僅支付款項(xiàng)9800000元（包括代付的電費(fèi)）后不再支付?！焙笥謱⒃撛V訟請(qǐng)求變更為“工程竣工驗(yàn)收合格后，謝仁賢僅支付款項(xiàng)5200000元，后便不再支付，按施工的實(shí)際成本（工程結(jié)算造價(jià)）為32441105元，嵇興光應(yīng)得22641105元”。本院認(rèn)為，在（2016）浙02民終3611號(hào)案中由本院2016年11月24日所作的詢(xún)問(wèn)筆錄反映，審判人員詢(xún)問(wèn)嵇興光：“你們所承包的工程，一共多少工程款以及支付情況？”嵇興光代理人陳述：“實(shí)際收到了6500000元，除了易龍公司代扣代繳的水電費(fèi)3100000元”，從代扣代繳的表述可知嵇興光也認(rèn)可該水電費(fèi)原就確定由其承擔(dān)，且其在本案的起訴狀中也再次陳述包括代付電費(fèi)共收到9800000元，嵇興光對(duì)于自己是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)電費(fèi)應(yīng)有明確的認(rèn)識(shí)，故其關(guān)于電費(fèi)的陳述構(gòu)成自認(rèn)。應(yīng)得部分，因其未能提供充足證據(jù)否定自己的自認(rèn)，故本院認(rèn)定電費(fèi)應(yīng)由嵇興光負(fù)擔(dān)。故對(duì)其提出的證據(jù)材料不予采納。對(duì)謝仁賢提交的證據(jù)予以采納。
嵇興光另提交證據(jù)2.2014年6月28日由趙建芳出的借條所指1500000元并非借款，系向謝仁賢提前支付的工程款。謝仁賢對(duì)此予以否認(rèn)，并認(rèn)為系借款。該借條記載“今由嵇興光向謝仁賢借人民幣1500000元，大寫(xiě)壹佰伍拾萬(wàn)元整，每月利息1分、計(jì)每月15000元，另加24天利息。注：工程款匯到，本金歸回”。本院認(rèn)為，該條記明為“借條”，而嵇興光也未提交證據(jù)證明系工程款，所注“工程款匯到，本金歸回”，更反映是借款的意思表示，結(jié)合借條全文及嵇興光與謝仁賢的陳述，“工程款匯到，本金歸回”的意思表示應(yīng)理解為嵇興光所領(lǐng)取款項(xiàng)為借款，但該款項(xiàng)待謝仁賢收到應(yīng)付嵇興光的工程款時(shí)，即予歸還，由于雙方未能就“工程款”為哪一筆有清晰的指示，故該“工程款”應(yīng)理解為謝仁賢就本案所涉工程所應(yīng)支付給嵇興光的“工程款”，由于嵇興光與謝仁賢所簽《填土內(nèi)包協(xié)議》屬于無(wú)效合同，故謝仁賢應(yīng)自工程竣工之日即支付剩余工程款，故也意味著“借條”中所指的工程款到賬時(shí)間也在該時(shí)成就，因此自該時(shí)起該款項(xiàng)應(yīng)轉(zhuǎn)化為已收工程款。嵇興光另向本院提交了趙建芳的《律師談話筆錄》兩份及（2019）浙0109民初4750號(hào)民事裁定用以證明該1500000元應(yīng)視為是工程款，基于本院已在上文對(duì)該1500000元的性質(zhì)做了認(rèn)定，故不再對(duì)該三份證據(jù)材料予以認(rèn)證。謝仁賢向本院提交了以下證據(jù)，1.（2016）浙0282民初2110號(hào)案件民事起訴狀及證據(jù)目錄用以證明嵇興光承認(rèn)收到9800000元及完成的工程量為竣工驗(yàn)收所涉工程量；2.（2016）浙0282民初2110號(hào)案件中由嵇興光記錄的電度數(shù)，用以證明電費(fèi)應(yīng)由嵇興光負(fù)擔(dān)，且其自認(rèn)收到的9800000元包含了電費(fèi)；3.合同工程完工驗(yàn)收鑒定書(shū)用以證明涉案工程完成的吹填土方量為1637183立方米；4.施工圖設(shè)計(jì)及《填土內(nèi)包協(xié)議》，用以證明雙方的款項(xiàng)結(jié)算僅僅是普通債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不應(yīng)計(jì)算利息；5.送貨單用以證明謝仁賢為嵇興光墊付編織袋款120751元。對(duì)以上證據(jù)的認(rèn)定，在后文陳述。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、本案是否涉及一案兩訴。本院認(rèn)為，在前有嵇興光提起訴訟向文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司催要工程款的案件之后，以不當(dāng)?shù)美按粰?quán)為由，再提起本次訴訟。由于嵇興光所起訴的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)并不相同，故兩案不能被視為一案兩訴。二、嵇興光訴稱(chēng)的文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司是否存在不當(dāng)?shù)美?。本院認(rèn)為，嵇興光承包涉案工程系基于與謝仁賢的合同關(guān)系，其也是因該合同關(guān)系向謝仁賢交付施工成果，并基于其交付的施工成果向謝仁賢主張權(quán)利，對(duì)嵇興光來(lái)說(shuō)謝仁賢系施工結(jié)果的得益者，也是相關(guān)義務(wù)的承擔(dān)者，而易龍公司對(duì)該施工利益的獲得則來(lái)自于謝仁賢，三產(chǎn)公司則來(lái)自于易龍公司，文化公司則來(lái)自于三產(chǎn)公司，易龍公司、三產(chǎn)公司、文化公司的利益均并非直接來(lái)自于嵇興光，故嵇興光主張易龍公司、三產(chǎn)公司、文化公司對(duì)其存在不當(dāng)?shù)美c法無(wú)據(jù)，不予支持。關(guān)于代位權(quán)的主張，因其不能舉證證明系因謝仁賢怠于行使其到期債權(quán)而對(duì)其造成損害的，故對(duì)其代位權(quán)的主張不予支持。三、電費(fèi)的承擔(dān)及借條款項(xiàng)是否已轉(zhuǎn)化為工程款，已在前論證，不再贅述。四、陳某的工程款應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)。本院認(rèn)為，嵇興光在上訴狀中認(rèn)為其完成了全部的由文化公司發(fā)包給三產(chǎn)公司，三產(chǎn)公司發(fā)包給易龍公司、易龍公司發(fā)包給謝仁賢的工程，故應(yīng)由文化公司向其支付全部工程款，而陳某的工程涵蓋在謝仁賢的承包范圍內(nèi)，故也就意味著嵇興光認(rèn)為陳某的工程為其施工范圍，因此一審法院認(rèn)定陳某的工程款由其承擔(dān)并無(wú)不當(dāng)。五、嵇興光實(shí)際取得的工程款。嵇興光認(rèn)為2014年1月29日嵇興光出具收條所指向的工程款與嵇興光于2013年12月10日、12月16日收到的共計(jì)1500000元為同一筆款項(xiàng)。本院認(rèn)為，嵇興光的代理人在（2016）浙02民終3611號(hào)案中陳述：“實(shí)際收到了6500000元，除了易龍公司代扣代繳的水電費(fèi)3100000元”，在前案中就已明知代扣代繳電費(fèi)金額的情況下，嵇興光在本案的起訴狀中還是曾作出已收到9800000元（包括代付電費(fèi)）工程款的陳述，雖后改口稱(chēng)僅收到5200000元，在無(wú)相反證據(jù)推翻其先前陳述的情況下，結(jié)合前案中嵇興光代理人的陳述，本院認(rèn)定嵇興光收到工程款6700000元。嵇興光在二審中陳述其收到的工程款為，2013年12月10日的700000元及2013年12月16日的800000元、2014年6月11日的200000元及2014年7月9日的1000000元，2014年6月28日的1000000元以及以借條名義收到的1500000元（謝仁賢認(rèn)為該1500000元就是借款而不是工程款），合計(jì)為5200000元，而謝仁賢2013年12月10日的700000元及2013年12月16日的800000元、2014年6月11日的200000元及2014年6月28日的1000000元，2014年7月9日的1000000元，還有2014年1月29日嵇興光以收據(jù)形式收到的1500000元。包括謝仁賢和嵇興光各自有爭(zhēng)議的款項(xiàng)，總計(jì)款項(xiàng)為6700000元，因此在沒(méi)有其他證據(jù)認(rèn)定2014年1月29日的1500000元包含2013年12月10日及2013年12月16日款項(xiàng)的情況下，本院認(rèn)定2014年1月29日的1500000元與2013年12月10日及2013年12月16日的款項(xiàng)共計(jì)1500000元不屬同一款項(xiàng)。六、應(yīng)計(jì)價(jià)填土方量。謝仁賢認(rèn)為應(yīng)按實(shí)際填土方量計(jì)算，本院認(rèn)為，在嵇興光與謝仁賢所簽訂的《填土內(nèi)包協(xié)議》中，雙方明確“方量按業(yè)主開(kāi)標(biāo)方量計(jì)算，按圖紙方量計(jì)算（約2110000立方米左右），”基礎(chǔ)處理工程設(shè)計(jì)總說(shuō)明第四條記載：“1.取土區(qū)：本工程實(shí)際吹填面積1770畝，共計(jì)吹填土方1761500立方米（考慮20%的損耗，實(shí)際共需吹填土方2113800立方米）”可見(jiàn)該2110000立方米是包含了20%損耗的一個(gè)數(shù)據(jù)，因此謝仁賢應(yīng)當(dāng)按存在20%損耗的情況計(jì)算填方量，謝仁賢要求按實(shí)際填土方量與嵇興光計(jì)算工程量不符雙方的約定，本院不予支持。七、工程款的利息。由于謝仁賢自工程竣工之日起即應(yīng)支付利息，故一審法院判令謝仁賢支付利息并無(wú)不當(dāng)。八、電費(fèi)的數(shù)額。應(yīng)按實(shí)際用電量乘以單位電價(jià)確定，謝仁賢主張按3152786.66元扣除無(wú)事實(shí)依據(jù)，不予支持。九、墊付的編織袋款。由于謝仁賢未舉證證明編織袋系實(shí)際用于該工程，故對(duì)該款不予認(rèn)定。
綜上所述，嵇興光的上訴請(qǐng)求成立部分，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷(xiāo)浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初4732號(hào)民事判決；
二、謝仁賢于本判決生效之日起七日內(nèi)支付嵇興光工程款2719580.44元，并支付自2014年8月22日起至款項(xiàng)實(shí)際清償日止按中國(guó)人民銀行同期同檔次貸款利率計(jì)算的利息；
三、駁回嵇興光的其余訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息（加倍部分債務(wù)利息＝債務(wù)人尚未清償?shù)纳Х晌臅?shū)確定的除一般債務(wù)利息之外的金錢(qián)債務(wù)×日萬(wàn)分之一點(diǎn)七五×遲延履行期間）。
一、二審案件受理費(fèi)各175454元，均由嵇興光各負(fù)擔(dān)154379元，由謝仁賢各負(fù)擔(dān)21075元；一審保全申請(qǐng)費(fèi)5000元由謝仁賢負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)潘國(guó)悅
審判員倪春艷
審判員陳艷
裁判日期
二〇一九年十二月十二日
書(shū)記員
書(shū)記員盧秧淑
