審理法院：常州市中級人民法院
案號：（2020）蘇04民終2772號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2020-10-22
審理經(jīng)過
上訴人江蘇凱旋數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)基地置業(yè)有限公司（以下簡稱凱旋公司）因與被上訴人胡莫來、原審被告常州市西林建筑工程有限公司（以下簡稱西林公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2018）蘇0412民初8666號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月15日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
凱旋公司上訴請求：撤銷一審判決第二項，改判凱旋公司無需為西林公司對胡莫來的債務(wù)本息承擔(dān)連帶責(zé)任或發(fā)回重審；凱旋公司不承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)。事實(shí)和理由：凱旋公司系太湖香樹灣商品房開發(fā)建設(shè)單位，將部分建設(shè)項目合法發(fā)包給西林公司承建，胡莫來以一張人工費(fèi)欠條向一審法院提起訴訟，要求凱旋公司對西林公司25萬元債務(wù)及其利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，一審法院完全不審查胡莫來是否是本案實(shí)際施工人、是否實(shí)際施工等基礎(chǔ)事實(shí)情況，未審先定，臆斷胡莫來為實(shí)際施工人，違反程序、錯誤適用法律判決凱旋公司對西林公司25萬元債務(wù)及其利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一、認(rèn)定事實(shí)不清。1.一審法院混淆勞務(wù)合同和建設(shè)工程施工合同法律概念，錯誤認(rèn)定本案為建設(shè)工程施工合同糾紛。（1）胡莫來提供的人工費(fèi)《欠條》材料顯示，本案結(jié)欠的僅是工人人工費(fèi)，不是工程款。胡莫來訴狀中和庭審中陳述的也均是人工費(fèi)。工程款與人工費(fèi)有本質(zhì)區(qū)別，根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，工程價款由直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、和稅金四部分組成，其中直接費(fèi)包括材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、和人工費(fèi)。人工費(fèi)只是工程款中很小一部分單項，工程款不能等同人工費(fèi)。一審法院錯誤認(rèn)定人工費(fèi)就是工程款。（2）一審法院未查清據(jù)以定案的《欠條》的基礎(chǔ)事實(shí)，僅憑一張人工費(fèi)《欠條》就直接臆斷出胡莫來是實(shí)際施工人是錯誤的。本案屬勞務(wù)合同糾紛還是建設(shè)施工合同糾紛只有查清胡莫來與西林公司或岳志榮直接的分包施工合同，厘清他們間的工作范圍、內(nèi)容、及結(jié)算的內(nèi)容等事實(shí)才能確定，但遺憾的是在凱旋公司一再要求一審法院查清上述基礎(chǔ)事實(shí)，一審法院卻置之不理，導(dǎo)致一審認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯誤。2.一審法院認(rèn)定胡莫來是本案的實(shí)際施工人是錯誤的。（1）人工費(fèi)《欠條》不能證明胡莫來為實(shí)際施工人?！肚窏l》的真實(shí)性在庭審中沒有得到楊雪華和岳志榮的確認(rèn)，而且根據(jù)合同相對性原則，《欠條》的法律效力僅限于胡莫來、岳志榮和楊雪華之間，效力不能及于《欠條》當(dāng)事人外的凱旋公司，在本案中屬孤證。一審法院既然在最后一次庭審直接把勞務(wù)合同糾紛改為建設(shè)工程施工合同糾紛，那么應(yīng)當(dāng)按建設(shè)施工合同糾紛規(guī)則審查《欠條》的基礎(chǔ)情況，庭審中胡莫來拒絕提供任何參與涉案施工建設(shè)的證據(jù)及相應(yīng)結(jié)算憑證，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能不利后果，但一審法院卻僅憑人工費(fèi)《欠條》就直接推導(dǎo)出胡莫來為實(shí)際施工人，屬主觀臆斷。（2）即使根據(jù)胡莫來提供的《欠條》“有我公司項目經(jīng)理岳志榮施工的太湖香樹灣工程及美吉特工程，至2016年2月15號至，總計余余欠勞務(wù)負(fù)責(zé)人胡幕來工人人工費(fèi)壹佰肆拾萬元正（1400000元）（其中太湖香樹灣110萬，美吉特30萬工地負(fù)責(zé)人岳志榮，勞務(wù)負(fù)責(zé)人胡莫來，常州市西林建筑公司楊彐華2016.2.5)”，其表述也是西林公司項目經(jīng)理岳志榮對涉案工程施工，胡幕來僅是勞務(wù)負(fù)責(zé)人，余欠也是岳志榮余欠的人工費(fèi)，余欠的人工費(fèi)到底是岳志榮予以支付還是西林公司支付，《欠條》未進(jìn)一步闡述，但可以確定胡莫來不是實(shí)際施工人。（3）在胡莫來沒提供任何與西林公司或岳志榮支付憑證、銀行流水及其他基礎(chǔ)材料的情況下，一審法院直接認(rèn)定“西林公司支付了美吉特工程款30萬元，太湖香樹灣工程欠款85萬元，余款25萬元”，不知一審法院依據(jù)什么予以確認(rèn)此事實(shí)。西林公司如何與岳志榮或胡莫來結(jié)算，結(jié)算對應(yīng)的是哪些范圍、金額，其中的30萬元為什么是“西林公司支付了美吉特工程款30萬元”而不是太湖灣的30萬工程款，需法院查清《欠條》的基礎(chǔ)事實(shí)才能定案。在胡莫來拒絕提供其與西林公司或岳志榮支付憑證等證據(jù)材料的情況下，凱旋公司有理由相信“西林公司支付了美吉特工程款30萬元”不是美吉特工程款30萬，而是支付了太湖灣香樹灣的30萬工程款，西林公司、岳志榮和胡莫來在太湖香樹灣工程上的款項已結(jié)清。（4）一審法院認(rèn)定“本案系建設(shè)施工合同中承包方將部分工程項目發(fā)放給沒有資質(zhì)的包工頭組織人員施工”，此認(rèn)定極其草率，在沒有查清承包方發(fā)放的部分工程范圍在哪，到底誰組織施工，施工哪些工程的情況下，錯誤的把勞務(wù)等同于實(shí)際施工，法律意義上的“包工頭”應(yīng)當(dāng)是包工包料組織施工人員，如將組織勞務(wù)的人員一律視為法律意義上的“包工頭”，那么在層層轉(zhuǎn)包、分包鏈中的實(shí)際施工人將無窮盡，任何提供勞務(wù)的人員都可以向發(fā)包人主張連帶清償責(zé)任，那么將導(dǎo)致社會和法律秩序的混亂。3.一審法院認(rèn)定凱旋公司在本案中承擔(dān)連帶清償責(zé)任是錯誤的。退一步，即使《欠條》形式上具有真實(shí)性，“勞務(wù)”等同于“實(shí)際施工”，那么其反映出的也是承包人西林公司把項目分包給項目公司經(jīng)理岳志榮施工，庭審中胡莫來也自認(rèn)岳志榮掛靠西林公司，岳志榮再把勞務(wù)分包給胡莫來，在此情形下，相對于胡莫來而言，西林公司相對處于發(fā)包人地位，西林公司在欠付工程款范圍內(nèi)對胡莫來承擔(dān)責(zé)任而不是凱旋公司，否則，如胡莫來再把勞務(wù)分包下去，以此類推，下家也可以以同樣理由要求凱旋公司承擔(dān)連帶責(zé)任，那么凱旋公司的連帶責(zé)任是否還有窮盡？無論胡莫來是否是本案的實(shí)際施工人，按分包層級，凱旋公司都不需要承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該司法審判理念在司法實(shí)踐中已形成共識。一審法院未查清岳志榮身份，未審查西林公司、岳志榮、胡莫來間關(guān)系、層級等即定案，認(rèn)定事實(shí)不清。4.凱旋公司已經(jīng)支付完畢全部工程款，不存在拖欠西林公司工程款事實(shí)，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清。凱旋公司作為建設(shè)工程合法發(fā)包人，已支付完畢全部工程款，不應(yīng)承擔(dān)承包方分包的勞務(wù)款。凱旋公司提交了多項證據(jù)：涉及西林公司承建的工程B區(qū)C區(qū)和零星工程三份合同計9300萬；凱旋公司向西林建筑公司付款9700多萬元的付款憑證、發(fā)票、結(jié)算清單、明細(xì)、竣工驗收單等；西林建筑公司出具的已經(jīng)付清全部工程款的情況說明等。上述證據(jù)已形成完整的證據(jù)鏈證明凱旋公司已經(jīng)支付完畢全部工程款，西林公司對此也無異議，根據(jù)合同相對性原則，發(fā)包人和工程承包人對工程款結(jié)清均無異議，一審法院認(rèn)定凱旋公司對西林公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，豈不是皮之不存毛將焉附？二、一審法院適用法律錯誤、程序違法。1.胡莫來庭審中一直主張的是人工費(fèi)，其闡述的也是勞務(wù)分包，按前述，人工費(fèi)只是工程款中很小一部分單項，人工費(fèi)不能等同工程款。人工費(fèi)應(yīng)當(dāng)有勞動法律法規(guī)來調(diào)整。一審法院未按勞務(wù)糾紛規(guī)則審理，徑行直接按建設(shè)施工合同糾紛判決，程序違法，適用法律是錯誤的。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）和（二），實(shí)際施工人要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任具有嚴(yán)格要求?！霸诓槊靼l(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后”判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。在沒有證據(jù)證明凱旋公司欠付西林公司工程款范圍的情況下，徑行判決凱旋公司對西林公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，適用法律錯誤。3.《解釋》（二）第二十四條：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北緱l是關(guān)于實(shí)際施工人向沒有直接合同關(guān)系的發(fā)包人提起訴訟的規(guī)定。本案與胡莫來的《欠條》產(chǎn)生有直接關(guān)系的西林公司沒有到庭應(yīng)訴，一審法院沒有查明與胡莫來發(fā)生直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人是誰，一審法院也沒有追加相關(guān)違法轉(zhuǎn)包人員特別是《欠條》當(dāng)事人岳志榮為本案被告，甚至沒有審查胡莫來的違法分包源于何方，分包的具體工程是什么，就憑借《欠條》中有提到涉案工程，就直接認(rèn)定胡莫來是凱旋公司發(fā)包工程的實(shí)際施工人，照此類推，如胡莫來再給下家書寫張《欠條》，下家憑這張《欠條》是否也可以向凱旋公司主張連帶清償責(zé)任？凱旋公司的連帶責(zé)任是否還有窮盡？故一審法院審理程序、審判理念和適用法律是極其錯誤的。4.根據(jù)《解釋》（一）和（二）規(guī)定，實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張的款項僅為工程款，不包括違約金、利息損失、賠償?shù)龋粚彿ㄔ号袥Q凱旋公司對西林公司債務(wù)不光是本金還包括利息損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任，就該適用法律也是錯誤的。綜上，一審法院未查清《欠條》形成的基礎(chǔ)事實(shí)，徑行認(rèn)定胡莫來是本案實(shí)際施工人，認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯誤，分配舉證責(zé)任不公，違反法定程序，錯誤判決。補(bǔ)充上訴意見，1.一審適用《解釋》（一）的26條第2款，該條款已經(jīng)被《解釋》（二）的24條所取代；2.岳志榮是實(shí)際掛靠西林公司進(jìn)行施工的，岳志榮是實(shí)際施工人，按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)追加岳志榮為被告參加訴訟；3.凱旋公司在一審時提出的時效問題，一審沒有任何說明闡述。
被上訴人辯稱
胡莫來辯稱：凱旋公司的上訴理由不成立。1.本案雙方爭議的最大焦點(diǎn)是案由是建設(shè)工程施工合同糾紛還是勞務(wù)合同糾紛以及凱旋公司應(yīng)否對西林建筑公司欠胡莫來的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，基于雙方的關(guān)系，胡莫來是分包了西林公司以勞務(wù)為主要的施工形式，但是在施工過程中也有一定的輔料，簡單機(jī)械的情況，行業(yè)統(tǒng)稱叫人工費(fèi)，所以在欠條上寫人工費(fèi)，凱旋公司混淆了在工程造價鑒定中分項人工費(fèi)的概念與本案人工費(fèi)的概念，應(yīng)當(dāng)按照胡莫來實(shí)際施工并且從西林建筑公司分包施工的事實(shí)，來確定胡莫來是不是實(shí)際施工人。一審法院根據(jù)庭審內(nèi)容及欠條明確載明的是西林公司向胡莫來出具《欠條》，載明了具體的欠款金額以及實(shí)際發(fā)生的工程項目，那么雙方是建設(shè)工程施工中的分包是明確的，胡莫來與其他公司例如常州華江公司、常州廣澤建設(shè)集團(tuán)均發(fā)生與本案類似的工程款糾紛，也在金壇區(qū)法院、常州中院、泰州中院、省高院審理均作出終審判決，案件均定性為建設(shè)工程施工合同糾紛，故凱旋公司簡單定性為勞務(wù)，沒有依據(jù)，也是概念理解錯誤。西林公司向胡莫來出具的《欠條》載明了欠款主體是總包人向分包人的欠款，所以不存在凱旋公司所認(rèn)為的還要理清另外的第三方岳志榮是否在該項目中應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任是不是涉案的主體的問題，欠條表明的是公司欠款，就說明分包的關(guān)系以及合同的相對性已經(jīng)明確，欠款金額也是明確的。同時也表明了胡莫來施工的范圍是太湖香樹灣工程，所以這份書證完全能夠回應(yīng)凱旋公司上訴認(rèn)為的所謂施工范圍、時間及有關(guān)涉及施工的事實(shí)，既然雙方都進(jìn)行了結(jié)算，結(jié)算已經(jīng)獨(dú)立于分包的無效合同，這是有效的結(jié)算，一審法院據(jù)此作出判決沒有認(rèn)定事實(shí)錯誤。2.對于付款的金額，美吉特公司在2011年就已經(jīng)完工，也是西林公司承包的，西林公司其實(shí)是完全知道在太湖灣項目結(jié)欠胡莫來25萬元，在一審中西林公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人完全知情有本案的訴訟，但是就是不出庭，也完全知情欠胡莫來錢是沒有爭議的，為了干擾訴訟還向凱旋公司出具工程款已付清這份證明，說明凱旋公司和西林公司存在串通，西林公司存在能夠向法庭舉證是否在太湖灣項目結(jié)欠胡莫來工程款，僅從不到庭抗拒訴訟就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，美吉特工程在太湖灣項目還沒開始時就已經(jīng)完工，美吉特工程款就應(yīng)該先付，這一點(diǎn)西林公司是明知的。3.西林公司為了達(dá)到不向胡莫來支付工程款，不讓凱旋公司承擔(dān)連帶責(zé)任還特地出具了已付清工程款的證明，然而這份證明是錯誤百出，存在與事實(shí)矛盾之處，該證明載明在2017年1月26日凱旋公司已經(jīng)付清全部工程款，但是凱旋公司在一審舉證時，還舉證了2018年又支付了496萬余元，2019年支付了98萬元的付款，說明西林公司陳述2017年之前工程款就付清的事實(shí)不成立。同時，根據(jù)凱旋公司一審陳述已實(shí)際支付了9700余萬元，合同價是9300余萬元，說明工程在實(shí)際施工中有增加，但是凱旋公司在沒有付款依據(jù)的情況下不可能付款，那凱旋公司與西林公司之間就必然存在要結(jié)算的事實(shí)，而且根據(jù)他們之間合同的約定，有結(jié)算的條款，凱旋公司故意不向法庭舉證，所以一審法院依據(jù)省高院2018年6月27日有關(guān)建設(shè)工程施工合同糾紛的解答第22條，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，有相應(yīng)的依據(jù)，這也符合法律的規(guī)定。雖然省高院規(guī)定不直接作為審判的依據(jù)，但是建筑工程司法解釋（一）、（二）均規(guī)定凱旋公司應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，但是凱旋公司沒有向法庭舉證已付工程款的金額，當(dāng)然也沒有向法庭舉證應(yīng)付工程款金額，所以判決其承擔(dān)連帶責(zé)任也是法定的對其舉證不能的法律后果認(rèn)定。所以一審法院多次要求凱旋公司向法庭舉證，凱旋公司刻意不舉證。4.胡莫來向武進(jìn)區(qū)建設(shè)局進(jìn)行查檔，是因為Ｃ區(qū)的建設(shè)工程施工合同沒有向建設(shè)局備案，所以代理人一審沒有調(diào)取。胡莫來后來進(jìn)行查檔調(diào)取了備案Ｂ區(qū)合同完整版，在該合同專用條款部分關(guān)于最終結(jié)算以及付款進(jìn)度部分，明確載明了付款幾點(diǎn)，特別強(qiáng)調(diào)要進(jìn)行竣工結(jié)算，經(jīng)審計單位審定后確定需留存的工程質(zhì)量保修金的金額，還約定了保修金的支付時間，根據(jù)該條款內(nèi)容，凱旋公司必然要與西林公司進(jìn)行結(jié)算，否則保修金的金額都無法確定，凱旋公司也不可能就直接支付9700多萬元，就單方認(rèn)為結(jié)算完畢，這在工程實(shí)踐中完全不可能，而且根據(jù)該條款載明的條款，質(zhì)保金也沒有到期，結(jié)欠西林公司工程款事實(shí)也是確定的。所以凱旋公司結(jié)欠西林公司工程款的事實(shí)完全確定，同時由于未盡其法定舉證責(zé)任，一審法院的判決有事實(shí)和法律依據(jù)。綜上，凱旋公司的上訴理由不能成立，請求駁回上訴。
西林公司未陳述意見。
胡莫來向一審法院起訴請求：一、判令西林公司向胡莫來支付工程款25萬元，并支付自2016年2月5日起至實(shí)際還清之日止按同期銀行貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計算的利息；二、判令凱旋公司與西林公司承擔(dān)連帶付款責(zé)任；三、本案訴訟費(fèi)用由西林公司和凱旋公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年6月6日，凱旋公司與西林公司簽訂建設(shè)工程施工合同一份，由西林公司承建凱旋公司發(fā)包的太湖香樹灣花園一期Ｂ區(qū)項目，合同第五條約定：本合同采用固定價格（固定單價合同）合同形式，簽約合同價為59427854.28元。2013年7月31日，凱旋公司與西林公司又簽訂建設(shè)工程施工合同一份，工程名稱為太湖香樹灣花園一期Ｃ區(qū)項目，合同形式采用固定單價合同形式，簽約合同價為31019756.22元。同時，雙方又簽訂建設(shè)工程施工合同零星合同一份。合同約定，一、工程概況，1.工程名稱：太湖香樹花園1.2期中間變土建工程、消防泵房、砼擋墻等零星工程。2.工程地址：武進(jìn)區(qū)太湖灣旅游度假區(qū)太湖香樹花園。二、合同暫定總造價：合同暫定總造價為：ＲＭＢ3000000元（大寫人民幣叁佰萬圓整），本合同采用可調(diào)價格合同，協(xié)議書中合同總價為暫定總價。按實(shí)結(jié)算，不讓利；不計取二次搬運(yùn)費(fèi)、上山費(fèi)等其他費(fèi)用。以實(shí)際完成的工程內(nèi)容為依據(jù)，通過第三方審計確定的《工程結(jié)算書》中的結(jié)算總價為最終合同總價。計價原則參照總包合同補(bǔ)充協(xié)議。合同簽訂后，西林公司法定代表人楊雪華與胡莫來約定由胡莫來組織若干農(nóng)民工參與了上述工程的部分項目施工，2016年2月5日，西林公司法定代表人楊雪華向胡莫來出具的《欠條》一份，《欠條》內(nèi)容為，“欠條，有我公司項目經(jīng)理岳志榮施工的太湖香樹灣工程及美吉特工程，至2016年2月15號至，總計余欠，勞務(wù)負(fù)責(zé)人，胡幕來，工人人工費(fèi)壹佰肆拾萬元正（1400000元）（其中太湖香樹灣110萬，美吉特30萬，計140萬元），工地負(fù)責(zé)人：勞務(wù)負(fù)責(zé)人胡莫來，常州市西林建筑公司楊彐華，2016.2.5”。后胡莫來在向西林公司催要欠款過程中，西林公司支付了美吉特工程欠款30萬元，太湖香樹灣工程欠款85萬元，余款25萬元，西林公司未能支付，胡莫來遂于2018年11月5號起訴至法院。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，本案主要爭議焦點(diǎn)為：1.胡莫來的實(shí)際施工人身份是否成立；2.凱旋公司應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。
一、關(guān)于胡莫來實(shí)際施工人身份的問題。《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！薄吨腥A人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！钡谌钜?guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?！薄吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的?！钡谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！薄蹲》亢统青l(xiāng)建設(shè)部建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號）第七條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：……（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的”?，F(xiàn)胡莫來提供的西林公司法定代表人楊雪華簽字確認(rèn)的《欠條》，能夠證明胡莫來等參與了凱旋公司發(fā)包給西林公司的太湖香樹灣花園工程施工，本案胡莫來作為個人，召集若干農(nóng)民工參與該工程的施工，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無相關(guān)施工資質(zhì)，故其與西林公司的分包施工合同依法應(yīng)確認(rèn)為無效。因此胡莫來具備實(shí)際施工人身份。
二、凱旋公司應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北景肝髁止九c凱旋公司之間的承包合同合法有效，該項目工程已經(jīng)竣工驗收，根據(jù)西林公司與凱旋公司簽訂的合同，合同均非固定價，因此，合同竣工驗收后，西林公司與凱旋公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行結(jié)算，凱旋公司雖提供西林公司出具的證明，證明凱旋公司已經(jīng)付清了工程款，但西林公司未能到庭參加訴訟，未能提供西林公司與凱旋公司之間的最終結(jié)算單，付款的明細(xì)，凱旋公司亦未能提供西林公司與凱旋公司之間的最終結(jié)算依據(jù)，在西林公司的實(shí)際施工量尚處于一種不確定的狀態(tài)下，凱旋公司辯稱西林公司與凱旋公司之間工程款已經(jīng)結(jié)清的辯稱意見顯然不符邏輯，其僅憑現(xiàn)有的證據(jù)，不能證明其已經(jīng)付清所有工程款，在其應(yīng)當(dāng)提供雙方的結(jié)算依據(jù)而其又拒不提供的情形下，凱旋公司應(yīng)當(dāng)與西林公司承擔(dān)連帶責(zé)任。至于凱旋公司對胡莫來提供的《欠條》有異議，現(xiàn)西林公司未到庭參加訴訟，亦未對《欠條》的真實(shí)性提出異議，相反，在胡莫來提起本案訴訟后，西林公司分別于2018年12月28日、2019年1月3日為凱旋公司出具證明，證明凱旋公司已經(jīng)付清工程款，說明西林公司對胡莫來提起訴訟是清楚的，按常理，西林公司若對《欠條》有異議，其首先應(yīng)當(dāng)提出，而不是急于為他人證明?，F(xiàn)胡莫來提供的《欠條》，能夠證明胡莫來參與了凱旋公司發(fā)包的工程并完成了相應(yīng)的工程量，西林公司的法定代表人楊雪華對此進(jìn)行了簽字確認(rèn)，該結(jié)算價款的形成是雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，是雙方真實(shí)意思表示，一審依法予以認(rèn)定，該款西林公司應(yīng)予給付。至于凱旋公司辯稱的本案系勞務(wù)合同糾紛，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)合同法律來調(diào)整，根據(jù)合同的相對性原則，不能向凱旋公司主張的問題，一審經(jīng)審查后認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同中承包方將部分工程項目發(fā)放給沒有資質(zhì)的包工頭組織人員施工，基于這一事實(shí)，本案與一般的勞務(wù)合同有本質(zhì)的不同，《最高人民法院制定關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，其目的是為了保護(hù)弱勢群體，特別是加強(qiáng)對農(nóng)民工等建筑領(lǐng)域工人權(quán)益的保護(hù)，現(xiàn)胡莫來依據(jù)該項規(guī)定，有權(quán)向凱旋公司主張。綜上所述，胡莫來的訴訟請求有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，一審予以支持。胡莫來要求按銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計算支付自2016年2月5日起至實(shí)際還清之日止的利息請求，因西林公司出具的《欠條》未約定還款日期，故其利息請求可從起訴之日起計算。西林公司經(jīng)法院合法傳喚未到庭參加訴訟，是對其訴訟權(quán)利的放棄。判決：一、常州市西林建筑工程有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付胡莫來工程款25萬元及逾期付款利息損失（自2018年11月5日起至實(shí)際給付之日，按中國人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計算）；二、江蘇凱旋數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)基地置業(yè)有限公司對常州市西林建筑工程有限公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回胡莫來的其余訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)5200元，由常州市西林建筑工程有限公司、江蘇凱旋數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)基地置業(yè)有限公司共同負(fù)擔(dān)。
二審裁判結(jié)果
二審中，凱旋公司對一審查明的“西林公司支付了美吉特工程30萬，太湖香樹灣工程欠款85萬元，余款25萬元，西林公司未能支付”提出異議，認(rèn)為該事實(shí)無依據(jù)，美吉特工程于2011年就結(jié)束了，到2016年美吉特公司已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，不可能有款項支付。胡莫來認(rèn)為，2016年的《欠條》是西林公司給胡莫來的，要付款的是西林公司，所以不存在美吉特公司向胡莫來付款的問題，這張《欠條》載明美吉特工程款30萬元，太湖灣項目110萬元，在胡莫來一審陳述美吉特工程款已付清的情況下，一審認(rèn)定美吉特工程款30萬元西林公司已經(jīng)支付，剩余又支付了85萬元太湖灣工程款完全沒有問題。
二審查明的其他案件事實(shí)與一審一致。
二審中查明，凱旋公司在一審中為抗辯其不欠西林公司工程款，向法院提交了以下證據(jù)：1.西林公司出具的情況說明一份，證明凱旋公司不結(jié)欠西林公司工程款。2.2013年至2019年凱旋公司支付給西林公司的總工程款97360916.98元的相關(guān)付款憑證。3.凱旋公司于城建檔案館調(diào)取的建設(shè)工程施工B區(qū)、C區(qū)的合同，合同金額分別是59427854.28元、31019562.2元。建筑工程零星合同一份，金額為300萬元。證明凱旋公司的款項不僅付清了，還超過了。
本院認(rèn)為，
一、關(guān)于實(shí)際施工人。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，實(shí)際施工人是指無效施工合同中實(shí)際承攬工程的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用施工資質(zhì)的掛靠人，本案西林公司與凱旋公司簽訂施工合同后，將涉案工程勞務(wù)部分分包給胡莫來，故胡莫來是涉案工程部分項目的實(shí)際施工人。
二、關(guān)于凱旋公司的責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)該規(guī)定可知，對于發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的條件是發(fā)包人尚欠轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款。本案凱旋公司雖提供證據(jù)證明其不欠西林公司工程款，但未能提交凱旋公司與西林公司就涉案工程進(jìn)行結(jié)算的相關(guān)憑證，雙方是否結(jié)欠工程款及結(jié)欠工程款的數(shù)額并不明確。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條規(guī)定，實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。本案因胡莫來也未能提供凱旋公司尚欠西林公司工程款的相關(guān)依據(jù)，故胡莫來若認(rèn)為西林公司放棄對凱旋公司享有的到期債權(quán)或怠于向凱旋公司行使到期債權(quán)，給其造成損害的，可依據(jù)上述規(guī)定，另行向凱旋公司提起代位權(quán)之訴。
綜上，一審判決凱旋公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任無法律依據(jù)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
一、維持常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2018）蘇0412民初8666號民事判決第一項；
二、撤銷常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2018）蘇0412民初8666號民事判決第二項、第三項；
三、駁回胡莫來的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)5200元，由常州市西林建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)。
二審案件受理費(fèi)5200元，由江蘇凱旋數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)基地置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長吳紅娥
審判員盧文忠
審判員袁海燕
裁判日期
二〇二〇年十月二十二日
書記員
書記員鄒靜
