審理法院：常州市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2020）蘇04民終2772號(hào)
案件類(lèi)型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2020-10-22
審理經(jīng)過(guò)
上訴人江蘇凱旋數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)基地置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)凱旋公司）因與被上訴人胡莫來(lái)、原審被告常州市西林建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)西林公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2018）蘇0412民初8666號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月15日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱(chēng)
凱旋公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決第二項(xiàng)，改判凱旋公司無(wú)需為西林公司對(duì)胡莫來(lái)的債務(wù)本息承擔(dān)連帶責(zé)任或發(fā)回重審；凱旋公司不承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)。事實(shí)和理由：凱旋公司系太湖香樹(shù)灣商品房開(kāi)發(fā)建設(shè)單位，將部分建設(shè)項(xiàng)目合法發(fā)包給西林公司承建，胡莫來(lái)以一張人工費(fèi)欠條向一審法院提起訴訟，要求凱旋公司對(duì)西林公司25萬(wàn)元債務(wù)及其利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，一審法院完全不審查胡莫來(lái)是否是本案實(shí)際施工人、是否實(shí)際施工等基礎(chǔ)事實(shí)情況，未審先定，臆斷胡莫來(lái)為實(shí)際施工人，違反程序、錯(cuò)誤適用法律判決凱旋公司對(duì)西林公司25萬(wàn)元債務(wù)及其利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一、認(rèn)定事實(shí)不清。1.一審法院混淆勞務(wù)合同和建設(shè)工程施工合同法律概念，錯(cuò)誤認(rèn)定本案為建設(shè)工程施工合同糾紛。（1）胡莫來(lái)提供的人工費(fèi)《欠條》材料顯示，本案結(jié)欠的僅是工人人工費(fèi)，不是工程款。胡莫來(lái)訴狀中和庭審中陳述的也均是人工費(fèi)。工程款與人工費(fèi)有本質(zhì)區(qū)別，根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，工程價(jià)款由直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)、和稅金四部分組成，其中直接費(fèi)包括材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、和人工費(fèi)。人工費(fèi)只是工程款中很小一部分單項(xiàng)，工程款不能等同人工費(fèi)。一審法院錯(cuò)誤認(rèn)定人工費(fèi)就是工程款。（2）一審法院未查清據(jù)以定案的《欠條》的基礎(chǔ)事實(shí)，僅憑一張人工費(fèi)《欠條》就直接臆斷出胡莫來(lái)是實(shí)際施工人是錯(cuò)誤的。本案屬勞務(wù)合同糾紛還是建設(shè)施工合同糾紛只有查清胡莫來(lái)與西林公司或岳志榮直接的分包施工合同，厘清他們間的工作范圍、內(nèi)容、及結(jié)算的內(nèi)容等事實(shí)才能確定，但遺憾的是在凱旋公司一再要求一審法院查清上述基礎(chǔ)事實(shí)，一審法院卻置之不理，導(dǎo)致一審認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。2.一審法院認(rèn)定胡莫來(lái)是本案的實(shí)際施工人是錯(cuò)誤的。（1）人工費(fèi)《欠條》不能證明胡莫來(lái)為實(shí)際施工人。《欠條》的真實(shí)性在庭審中沒(méi)有得到楊雪華和岳志榮的確認(rèn)，而且根據(jù)合同相對(duì)性原則，《欠條》的法律效力僅限于胡莫來(lái)、岳志榮和楊雪華之間，效力不能及于《欠條》當(dāng)事人外的凱旋公司，在本案中屬孤證。一審法院既然在最后一次庭審直接把勞務(wù)合同糾紛改為建設(shè)工程施工合同糾紛，那么應(yīng)當(dāng)按建設(shè)施工合同糾紛規(guī)則審查《欠條》的基礎(chǔ)情況，庭審中胡莫來(lái)拒絕提供任何參與涉案施工建設(shè)的證據(jù)及相應(yīng)結(jié)算憑證，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能不利后果，但一審法院卻僅憑人工費(fèi)《欠條》就直接推導(dǎo)出胡莫來(lái)為實(shí)際施工人，屬主觀臆斷。（2）即使根據(jù)胡莫來(lái)提供的《欠條》“有我公司項(xiàng)目經(jīng)理岳志榮施工的太湖香樹(shù)灣工程及美吉特工程，至2016年2月15號(hào)至，總計(jì)余余欠勞務(wù)負(fù)責(zé)人胡幕來(lái)工人人工費(fèi)壹佰肆拾萬(wàn)元正（1400000元）（其中太湖香樹(shù)灣110萬(wàn)，美吉特30萬(wàn)工地負(fù)責(zé)人岳志榮，勞務(wù)負(fù)責(zé)人胡莫來(lái)，常州市西林建筑公司楊彐華2016.2.5)”，其表述也是西林公司項(xiàng)目經(jīng)理岳志榮對(duì)涉案工程施工，胡幕來(lái)僅是勞務(wù)負(fù)責(zé)人，余欠也是岳志榮余欠的人工費(fèi)，余欠的人工費(fèi)到底是岳志榮予以支付還是西林公司支付，《欠條》未進(jìn)一步闡述，但可以確定胡莫來(lái)不是實(shí)際施工人。（3）在胡莫來(lái)沒(méi)提供任何與西林公司或岳志榮支付憑證、銀行流水及其他基礎(chǔ)材料的情況下，一審法院直接認(rèn)定“西林公司支付了美吉特工程款30萬(wàn)元，太湖香樹(shù)灣工程欠款85萬(wàn)元，余款25萬(wàn)元”，不知一審法院依據(jù)什么予以確認(rèn)此事實(shí)。西林公司如何與岳志榮或胡莫來(lái)結(jié)算，結(jié)算對(duì)應(yīng)的是哪些范圍、金額，其中的30萬(wàn)元為什么是“西林公司支付了美吉特工程款30萬(wàn)元”而不是太湖灣的30萬(wàn)工程款，需法院查清《欠條》的基礎(chǔ)事實(shí)才能定案。在胡莫來(lái)拒絕提供其與西林公司或岳志榮支付憑證等證據(jù)材料的情況下，凱旋公司有理由相信“西林公司支付了美吉特工程款30萬(wàn)元”不是美吉特工程款30萬(wàn)，而是支付了太湖灣香樹(shù)灣的30萬(wàn)工程款，西林公司、岳志榮和胡莫來(lái)在太湖香樹(shù)灣工程上的款項(xiàng)已結(jié)清。（4）一審法院認(rèn)定“本案系建設(shè)施工合同中承包方將部分工程項(xiàng)目發(fā)放給沒(méi)有資質(zhì)的包工頭組織人員施工”，此認(rèn)定極其草率，在沒(méi)有查清承包方發(fā)放的部分工程范圍在哪，到底誰(shuí)組織施工，施工哪些工程的情況下，錯(cuò)誤的把勞務(wù)等同于實(shí)際施工，法律意義上的“包工頭”應(yīng)當(dāng)是包工包料組織施工人員，如將組織勞務(wù)的人員一律視為法律意義上的“包工頭”，那么在層層轉(zhuǎn)包、分包鏈中的實(shí)際施工人將無(wú)窮盡，任何提供勞務(wù)的人員都可以向發(fā)包人主張連帶清償責(zé)任，那么將導(dǎo)致社會(huì)和法律秩序的混亂。3.一審法院認(rèn)定凱旋公司在本案中承擔(dān)連帶清償責(zé)任是錯(cuò)誤的。退一步，即使《欠條》形式上具有真實(shí)性，“勞務(wù)”等同于“實(shí)際施工”，那么其反映出的也是承包人西林公司把項(xiàng)目分包給項(xiàng)目公司經(jīng)理岳志榮施工，庭審中胡莫來(lái)也自認(rèn)岳志榮掛靠西林公司，岳志榮再把勞務(wù)分包給胡莫來(lái)，在此情形下，相對(duì)于胡莫來(lái)而言，西林公司相對(duì)處于發(fā)包人地位，西林公司在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)胡莫來(lái)承擔(dān)責(zé)任而不是凱旋公司，否則，如胡莫來(lái)再把勞務(wù)分包下去，以此類(lèi)推，下家也可以以同樣理由要求凱旋公司承擔(dān)連帶責(zé)任，那么凱旋公司的連帶責(zé)任是否還有窮盡？無(wú)論胡莫來(lái)是否是本案的實(shí)際施工人，按分包層級(jí)，凱旋公司都不需要承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該司法審判理念在司法實(shí)踐中已形成共識(shí)。一審法院未查清岳志榮身份，未審查西林公司、岳志榮、胡莫來(lái)間關(guān)系、層級(jí)等即定案，認(rèn)定事實(shí)不清。4.凱旋公司已經(jīng)支付完畢全部工程款，不存在拖欠西林公司工程款事實(shí)，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清。凱旋公司作為建設(shè)工程合法發(fā)包人，已支付完畢全部工程款，不應(yīng)承擔(dān)承包方分包的勞務(wù)款。凱旋公司提交了多項(xiàng)證據(jù)：涉及西林公司承建的工程B區(qū)C區(qū)和零星工程三份合同計(jì)9300萬(wàn)；凱旋公司向西林建筑公司付款9700多萬(wàn)元的付款憑證、發(fā)票、結(jié)算清單、明細(xì)、竣工驗(yàn)收單等；西林建筑公司出具的已經(jīng)付清全部工程款的情況說(shuō)明等。上述證據(jù)已形成完整的證據(jù)鏈證明凱旋公司已經(jīng)支付完畢全部工程款，西林公司對(duì)此也無(wú)異議，根據(jù)合同相對(duì)性原則，發(fā)包人和工程承包人對(duì)工程款結(jié)清均無(wú)異議，一審法院認(rèn)定凱旋公司對(duì)西林公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，豈不是皮之不存毛將焉附？二、一審法院適用法律錯(cuò)誤、程序違法。1.胡莫來(lái)庭審中一直主張的是人工費(fèi)，其闡述的也是勞務(wù)分包，按前述，人工費(fèi)只是工程款中很小一部分單項(xiàng)，人工費(fèi)不能等同工程款。人工費(fèi)應(yīng)當(dāng)有勞動(dòng)法律法規(guī)來(lái)調(diào)整。一審法院未按勞務(wù)糾紛規(guī)則審理，徑行直接按建設(shè)施工合同糾紛判決，程序違法，適用法律是錯(cuò)誤的。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（一）和（二），實(shí)際施工人要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任具有嚴(yán)格要求?！霸诓槊靼l(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后”判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。在沒(méi)有證據(jù)證明凱旋公司欠付西林公司工程款范圍的情況下，徑行判決凱旋公司對(duì)西林公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，適用法律錯(cuò)誤。3.《解釋》（二）第二十四條：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北緱l是關(guān)于實(shí)際施工人向沒(méi)有直接合同關(guān)系的發(fā)包人提起訴訟的規(guī)定。本案與胡莫來(lái)的《欠條》產(chǎn)生有直接關(guān)系的西林公司沒(méi)有到庭應(yīng)訴，一審法院沒(méi)有查明與胡莫來(lái)發(fā)生直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人是誰(shuí)，一審法院也沒(méi)有追加相關(guān)違法轉(zhuǎn)包人員特別是《欠條》當(dāng)事人岳志榮為本案被告，甚至沒(méi)有審查胡莫來(lái)的違法分包源于何方，分包的具體工程是什么，就憑借《欠條》中有提到涉案工程，就直接認(rèn)定胡莫來(lái)是凱旋公司發(fā)包工程的實(shí)際施工人，照此類(lèi)推，如胡莫來(lái)再給下家書(shū)寫(xiě)張《欠條》，下家憑這張《欠條》是否也可以向凱旋公司主張連帶清償責(zé)任？凱旋公司的連帶責(zé)任是否還有窮盡？故一審法院審理程序、審判理念和適用法律是極其錯(cuò)誤的。4.根據(jù)《解釋》（一）和（二）規(guī)定，實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張的款項(xiàng)僅為工程款，不包括違約金、利息損失、賠償?shù)龋粚彿ㄔ号袥Q凱旋公司對(duì)西林公司債務(wù)不光是本金還包括利息損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任，就該適用法律也是錯(cuò)誤的。綜上，一審法院未查清《欠條》形成的基礎(chǔ)事實(shí)，徑行認(rèn)定胡莫來(lái)是本案實(shí)際施工人，認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，分配舉證責(zé)任不公，違反法定程序，錯(cuò)誤判決。補(bǔ)充上訴意見(jiàn)，1.一審適用《解釋》（一）的26條第2款，該條款已經(jīng)被《解釋》（二）的24條所取代；2.岳志榮是實(shí)際掛靠西林公司進(jìn)行施工的，岳志榮是實(shí)際施工人，按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)追加岳志榮為被告參加訴訟；3.凱旋公司在一審時(shí)提出的時(shí)效問(wèn)題，一審沒(méi)有任何說(shuō)明闡述。
被上訴人辯稱(chēng)
胡莫來(lái)辯稱(chēng)：凱旋公司的上訴理由不成立。1.本案雙方爭(zhēng)議的最大焦點(diǎn)是案由是建設(shè)工程施工合同糾紛還是勞務(wù)合同糾紛以及凱旋公司應(yīng)否對(duì)西林建筑公司欠胡莫來(lái)的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，基于雙方的關(guān)系，胡莫來(lái)是分包了西林公司以勞務(wù)為主要的施工形式，但是在施工過(guò)程中也有一定的輔料，簡(jiǎn)單機(jī)械的情況，行業(yè)統(tǒng)稱(chēng)叫人工費(fèi)，所以在欠條上寫(xiě)人工費(fèi)，凱旋公司混淆了在工程造價(jià)鑒定中分項(xiàng)人工費(fèi)的概念與本案人工費(fèi)的概念，應(yīng)當(dāng)按照胡莫來(lái)實(shí)際施工并且從西林建筑公司分包施工的事實(shí)，來(lái)確定胡莫來(lái)是不是實(shí)際施工人。一審法院根據(jù)庭審內(nèi)容及欠條明確載明的是西林公司向胡莫來(lái)出具《欠條》，載明了具體的欠款金額以及實(shí)際發(fā)生的工程項(xiàng)目，那么雙方是建設(shè)工程施工中的分包是明確的，胡莫來(lái)與其他公司例如常州華江公司、常州廣澤建設(shè)集團(tuán)均發(fā)生與本案類(lèi)似的工程款糾紛，也在金壇區(qū)法院、常州中院、泰州中院、省高院審理均作出終審判決，案件均定性為建設(shè)工程施工合同糾紛，故凱旋公司簡(jiǎn)單定性為勞務(wù)，沒(méi)有依據(jù)，也是概念理解錯(cuò)誤。西林公司向胡莫來(lái)出具的《欠條》載明了欠款主體是總包人向分包人的欠款，所以不存在凱旋公司所認(rèn)為的還要理清另外的第三方岳志榮是否在該項(xiàng)目中應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任是不是涉案的主體的問(wèn)題，欠條表明的是公司欠款，就說(shuō)明分包的關(guān)系以及合同的相對(duì)性已經(jīng)明確，欠款金額也是明確的。同時(shí)也表明了胡莫來(lái)施工的范圍是太湖香樹(shù)灣工程，所以這份書(shū)證完全能夠回應(yīng)凱旋公司上訴認(rèn)為的所謂施工范圍、時(shí)間及有關(guān)涉及施工的事實(shí)，既然雙方都進(jìn)行了結(jié)算，結(jié)算已經(jīng)獨(dú)立于分包的無(wú)效合同，這是有效的結(jié)算，一審法院據(jù)此作出判決沒(méi)有認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。2.對(duì)于付款的金額，美吉特公司在2011年就已經(jīng)完工，也是西林公司承包的，西林公司其實(shí)是完全知道在太湖灣項(xiàng)目結(jié)欠胡莫來(lái)25萬(wàn)元，在一審中西林公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人完全知情有本案的訴訟，但是就是不出庭，也完全知情欠胡莫來(lái)錢(qián)是沒(méi)有爭(zhēng)議的，為了干擾訴訟還向凱旋公司出具工程款已付清這份證明，說(shuō)明凱旋公司和西林公司存在串通，西林公司存在能夠向法庭舉證是否在太湖灣項(xiàng)目結(jié)欠胡莫來(lái)工程款，僅從不到庭抗拒訴訟就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，美吉特工程在太湖灣項(xiàng)目還沒(méi)開(kāi)始時(shí)就已經(jīng)完工，美吉特工程款就應(yīng)該先付，這一點(diǎn)西林公司是明知的。3.西林公司為了達(dá)到不向胡莫來(lái)支付工程款，不讓凱旋公司承擔(dān)連帶責(zé)任還特地出具了已付清工程款的證明，然而這份證明是錯(cuò)誤百出，存在與事實(shí)矛盾之處，該證明載明在2017年1月26日凱旋公司已經(jīng)付清全部工程款，但是凱旋公司在一審舉證時(shí)，還舉證了2018年又支付了496萬(wàn)余元，2019年支付了98萬(wàn)元的付款，說(shuō)明西林公司陳述2017年之前工程款就付清的事實(shí)不成立。同時(shí)，根據(jù)凱旋公司一審陳述已實(shí)際支付了9700余萬(wàn)元，合同價(jià)是9300余萬(wàn)元，說(shuō)明工程在實(shí)際施工中有增加，但是凱旋公司在沒(méi)有付款依據(jù)的情況下不可能付款，那凱旋公司與西林公司之間就必然存在要結(jié)算的事實(shí)，而且根據(jù)他們之間合同的約定，有結(jié)算的條款，凱旋公司故意不向法庭舉證，所以一審法院依據(jù)省高院2018年6月27日有關(guān)建設(shè)工程施工合同糾紛的解答第22條，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，有相應(yīng)的依據(jù)，這也符合法律的規(guī)定。雖然省高院規(guī)定不直接作為審判的依據(jù)，但是建筑工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬?、（二）均?guī)定凱旋公司應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，但是凱旋公司沒(méi)有向法庭舉證已付工程款的金額，當(dāng)然也沒(méi)有向法庭舉證應(yīng)付工程款金額，所以判決其承擔(dān)連帶責(zé)任也是法定的對(duì)其舉證不能的法律后果認(rèn)定。所以一審法院多次要求凱旋公司向法庭舉證，凱旋公司刻意不舉證。4.胡莫來(lái)向武進(jìn)區(qū)建設(shè)局進(jìn)行查檔，是因?yàn)椋脜^(qū)的建設(shè)工程施工合同沒(méi)有向建設(shè)局備案，所以代理人一審沒(méi)有調(diào)取。胡莫來(lái)后來(lái)進(jìn)行查檔調(diào)取了備案Ｂ區(qū)合同完整版，在該合同專(zhuān)用條款部分關(guān)于最終結(jié)算以及付款進(jìn)度部分，明確載明了付款幾點(diǎn)，特別強(qiáng)調(diào)要進(jìn)行竣工結(jié)算，經(jīng)審計(jì)單位審定后確定需留存的工程質(zhì)量保修金的金額，還約定了保修金的支付時(shí)間，根據(jù)該條款內(nèi)容，凱旋公司必然要與西林公司進(jìn)行結(jié)算，否則保修金的金額都無(wú)法確定，凱旋公司也不可能就直接支付9700多萬(wàn)元，就單方認(rèn)為結(jié)算完畢，這在工程實(shí)踐中完全不可能，而且根據(jù)該條款載明的條款，質(zhì)保金也沒(méi)有到期，結(jié)欠西林公司工程款事實(shí)也是確定的。所以凱旋公司結(jié)欠西林公司工程款的事實(shí)完全確定，同時(shí)由于未盡其法定舉證責(zé)任，一審法院的判決有事實(shí)和法律依據(jù)。綜上，凱旋公司的上訴理由不能成立，請(qǐng)求駁回上訴。
西林公司未陳述意見(jiàn)。
胡莫來(lái)向一審法院起訴請(qǐng)求：一、判令西林公司向胡莫來(lái)支付工程款25萬(wàn)元，并支付自2016年2月5日起至實(shí)際還清之日止按同期銀行貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息；二、判令凱旋公司與西林公司承擔(dān)連帶付款責(zé)任；三、本案訴訟費(fèi)用由西林公司和凱旋公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年6月6日，凱旋公司與西林公司簽訂建設(shè)工程施工合同一份，由西林公司承建凱旋公司發(fā)包的太湖香樹(shù)灣花園一期Ｂ區(qū)項(xiàng)目，合同第五條約定：本合同采用固定價(jià)格（固定單價(jià)合同）合同形式，簽約合同價(jià)為59427854.28元。2013年7月31日，凱旋公司與西林公司又簽訂建設(shè)工程施工合同一份，工程名稱(chēng)為太湖香樹(shù)灣花園一期Ｃ區(qū)項(xiàng)目，合同形式采用固定單價(jià)合同形式，簽約合同價(jià)為31019756.22元。同時(shí)，雙方又簽訂建設(shè)工程施工合同零星合同一份。合同約定，一、工程概況，1.工程名稱(chēng)：太湖香樹(shù)花園1.2期中間變土建工程、消防泵房、砼擋墻等零星工程。2.工程地址：武進(jìn)區(qū)太湖灣旅游度假區(qū)太湖香樹(shù)花園。二、合同暫定總造價(jià)：合同暫定總造價(jià)為：ＲＭＢ3000000元（大寫(xiě)人民幣叁佰萬(wàn)圓整），本合同采用可調(diào)價(jià)格合同，協(xié)議書(shū)中合同總價(jià)為暫定總價(jià)。按實(shí)結(jié)算，不讓利；不計(jì)取二次搬運(yùn)費(fèi)、上山費(fèi)等其他費(fèi)用。以實(shí)際完成的工程內(nèi)容為依據(jù)，通過(guò)第三方審計(jì)確定的《工程結(jié)算書(shū)》中的結(jié)算總價(jià)為最終合同總價(jià)。計(jì)價(jià)原則參照總包合同補(bǔ)充協(xié)議。合同簽訂后，西林公司法定代表人楊雪華與胡莫來(lái)約定由胡莫來(lái)組織若干農(nóng)民工參與了上述工程的部分項(xiàng)目施工，2016年2月5日，西林公司法定代表人楊雪華向胡莫來(lái)出具的《欠條》一份，《欠條》內(nèi)容為，“欠條，有我公司項(xiàng)目經(jīng)理岳志榮施工的太湖香樹(shù)灣工程及美吉特工程，至2016年2月15號(hào)至，總計(jì)余欠，勞務(wù)負(fù)責(zé)人，胡幕來(lái)，工人人工費(fèi)壹佰肆拾萬(wàn)元正（1400000元）（其中太湖香樹(shù)灣110萬(wàn)，美吉特30萬(wàn)，計(jì)140萬(wàn)元），工地負(fù)責(zé)人：勞務(wù)負(fù)責(zé)人胡莫來(lái)，常州市西林建筑公司楊彐華，2016.2.5”。后胡莫來(lái)在向西林公司催要欠款過(guò)程中，西林公司支付了美吉特工程欠款30萬(wàn)元，太湖香樹(shù)灣工程欠款85萬(wàn)元，余款25萬(wàn)元，西林公司未能支付，胡莫來(lái)遂于2018年11月5號(hào)起訴至法院。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，本案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.胡莫來(lái)的實(shí)際施工人身份是否成立；2.凱旋公司應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。
一、關(guān)于胡莫來(lái)實(shí)際施工人身份的問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！薄吨腥A人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”第三款規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?！薄吨腥A人民共和國(guó)建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的?！钡谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。”《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號(hào)）第七條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：……（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的”?，F(xiàn)胡莫來(lái)提供的西林公司法定代表人楊雪華簽字確認(rèn)的《欠條》，能夠證明胡莫來(lái)等參與了凱旋公司發(fā)包給西林公司的太湖香樹(shù)灣花園工程施工，本案胡莫來(lái)作為個(gè)人，召集若干農(nóng)民工參與該工程的施工，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無(wú)相關(guān)施工資質(zhì)，故其與西林公司的分包施工合同依法應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效。因此胡莫來(lái)具備實(shí)際施工人身份。
二、凱旋公司應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北景肝髁止九c凱旋公司之間的承包合同合法有效，該項(xiàng)目工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，根據(jù)西林公司與凱旋公司簽訂的合同，合同均非固定價(jià)，因此，合同竣工驗(yàn)收后，西林公司與凱旋公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行結(jié)算，凱旋公司雖提供西林公司出具的證明，證明凱旋公司已經(jīng)付清了工程款，但西林公司未能到庭參加訴訟，未能提供西林公司與凱旋公司之間的最終結(jié)算單，付款的明細(xì)，凱旋公司亦未能提供西林公司與凱旋公司之間的最終結(jié)算依據(jù)，在西林公司的實(shí)際施工量尚處于一種不確定的狀態(tài)下，凱旋公司辯稱(chēng)西林公司與凱旋公司之間工程款已經(jīng)結(jié)清的辯稱(chēng)意見(jiàn)顯然不符邏輯，其僅憑現(xiàn)有的證據(jù)，不能證明其已經(jīng)付清所有工程款，在其應(yīng)當(dāng)提供雙方的結(jié)算依據(jù)而其又拒不提供的情形下，凱旋公司應(yīng)當(dāng)與西林公司承擔(dān)連帶責(zé)任。至于凱旋公司對(duì)胡莫來(lái)提供的《欠條》有異議，現(xiàn)西林公司未到庭參加訴訟，亦未對(duì)《欠條》的真實(shí)性提出異議，相反，在胡莫來(lái)提起本案訴訟后，西林公司分別于2018年12月28日、2019年1月3日為凱旋公司出具證明，證明凱旋公司已經(jīng)付清工程款，說(shuō)明西林公司對(duì)胡莫來(lái)提起訴訟是清楚的，按常理，西林公司若對(duì)《欠條》有異議，其首先應(yīng)當(dāng)提出，而不是急于為他人證明?，F(xiàn)胡莫來(lái)提供的《欠條》，能夠證明胡莫來(lái)參與了凱旋公司發(fā)包的工程并完成了相應(yīng)的工程量，西林公司的法定代表人楊雪華對(duì)此進(jìn)行了簽字確認(rèn)，該結(jié)算價(jià)款的形成是雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，是雙方真實(shí)意思表示，一審依法予以認(rèn)定，該款西林公司應(yīng)予給付。至于凱旋公司辯稱(chēng)的本案系勞務(wù)合同糾紛，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)合同法律來(lái)調(diào)整，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，不能向凱旋公司主張的問(wèn)題，一審經(jīng)審查后認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同中承包方將部分工程項(xiàng)目發(fā)放給沒(méi)有資質(zhì)的包工頭組織人員施工，基于這一事實(shí)，本案與一般的勞務(wù)合同有本質(zhì)的不同，《最高人民法院制定關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條，其目的是為了保護(hù)弱勢(shì)群體，特別是加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民工等建筑領(lǐng)域工人權(quán)益的保護(hù)，現(xiàn)胡莫來(lái)依據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，有權(quán)向凱旋公司主張。綜上所述，胡莫來(lái)的訴訟請(qǐng)求有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，一審予以支持。胡莫來(lái)要求按銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算支付自2016年2月5日起至實(shí)際還清之日止的利息請(qǐng)求，因西林公司出具的《欠條》未約定還款日期，故其利息請(qǐng)求可從起訴之日起計(jì)算。西林公司經(jīng)法院合法傳喚未到庭參加訴訟，是對(duì)其訴訟權(quán)利的放棄。判決：一、常州市西林建筑工程有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付胡莫來(lái)工程款25萬(wàn)元及逾期付款利息損失（自2018年11月5日起至實(shí)際給付之日，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計(jì)算）；二、江蘇凱旋數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)基地置業(yè)有限公司對(duì)常州市西林建筑工程有限公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回胡莫來(lái)的其余訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)5200元，由常州市西林建筑工程有限公司、江蘇凱旋數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)基地置業(yè)有限公司共同負(fù)擔(dān)。
二審裁判結(jié)果
二審中，凱旋公司對(duì)一審查明的“西林公司支付了美吉特工程30萬(wàn)，太湖香樹(shù)灣工程欠款85萬(wàn)元，余款25萬(wàn)元，西林公司未能支付”提出異議，認(rèn)為該事實(shí)無(wú)依據(jù)，美吉特工程于2011年就結(jié)束了，到2016年美吉特公司已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，不可能有款項(xiàng)支付。胡莫來(lái)認(rèn)為，2016年的《欠條》是西林公司給胡莫來(lái)的，要付款的是西林公司，所以不存在美吉特公司向胡莫來(lái)付款的問(wèn)題，這張《欠條》載明美吉特工程款30萬(wàn)元，太湖灣項(xiàng)目110萬(wàn)元，在胡莫來(lái)一審陳述美吉特工程款已付清的情況下，一審認(rèn)定美吉特工程款30萬(wàn)元西林公司已經(jīng)支付，剩余又支付了85萬(wàn)元太湖灣工程款完全沒(méi)有問(wèn)題。
二審查明的其他案件事實(shí)與一審一致。
二審中查明，凱旋公司在一審中為抗辯其不欠西林公司工程款，向法院提交了以下證據(jù)：1.西林公司出具的情況說(shuō)明一份，證明凱旋公司不結(jié)欠西林公司工程款。2.2013年至2019年凱旋公司支付給西林公司的總工程款97360916.98元的相關(guān)付款憑證。3.凱旋公司于城建檔案館調(diào)取的建設(shè)工程施工B區(qū)、C區(qū)的合同，合同金額分別是59427854.28元、31019562.2元。建筑工程零星合同一份，金額為300萬(wàn)元。證明凱旋公司的款項(xiàng)不僅付清了，還超過(guò)了。
本院認(rèn)為，
一、關(guān)于實(shí)際施工人。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，實(shí)際施工人是指無(wú)效施工合同中實(shí)際承攬工程的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用施工資質(zhì)的掛靠人，本案西林公司與凱旋公司簽訂施工合同后，將涉案工程勞務(wù)部分分包給胡莫來(lái)，故胡莫來(lái)是涉案工程部分項(xiàng)目的實(shí)際施工人。
二、關(guān)于凱旋公司的責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙臈l規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)該規(guī)定可知，對(duì)于發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的條件是發(fā)包人尚欠轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款。本案凱旋公司雖提供證據(jù)證明其不欠西林公司工程款，但未能提交凱旋公司與西林公司就涉案工程進(jìn)行結(jié)算的相關(guān)憑證，雙方是否結(jié)欠工程款及結(jié)欠工程款的數(shù)額并不明確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙鍡l規(guī)定，實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。本案因胡莫來(lái)也未能提供凱旋公司尚欠西林公司工程款的相關(guān)依據(jù)，故胡莫來(lái)若認(rèn)為西林公司放棄對(duì)凱旋公司享有的到期債權(quán)或怠于向凱旋公司行使到期債權(quán)，給其造成損害的，可依據(jù)上述規(guī)定，另行向凱旋公司提起代位權(quán)之訴。
綜上，一審判決凱旋公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任無(wú)法律依據(jù)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
一、維持常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2018）蘇0412民初8666號(hào)民事判決第一項(xiàng)；
二、撤銷(xiāo)常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2018）蘇0412民初8666號(hào)民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)；
三、駁回胡莫來(lái)的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)5200元，由常州市西林建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)。
二審案件受理費(fèi)5200元，由江蘇凱旋數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)基地置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)吳紅娥
審判員盧文忠
審判員袁海燕
裁判日期
二〇二〇年十月二十二日
書(shū)記員
書(shū)記員鄒靜
