審理法院：徐州市中級人民法院
案號：（2019）蘇03民終6095號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-09-17
審理經(jīng)過
上訴人徐州市泉城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱泉城公司）因與被上訴人王新才、王振海，原審被告鴻佳集團(tuán)有限公司（以下簡稱鴻佳公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民法院（2019）蘇0305民初1722號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
泉城公司上訴請求：撤銷原審判決，依法改判泉城公司不承擔(dān)責(zé)任。事實和理由：一、當(dāng)事人在民事訴訟中對自己所主張的事實，有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，否則將承擔(dān)舉證不能的不利后果。本案訴爭系建設(shè)工程施工合同糾紛，被上訴人請求泉城公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付責(zé)任，需舉證證明泉城公司存在欠付工程款的情形。（2016）陜01民終7549號民事判決書裁判要旨：“本院認(rèn)為，即使根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定，發(fā)包人也僅在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，且該條款并不適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，仍應(yīng)遵循‘誰主張誰舉證’的一般民事訴訟原則，而王玉春并未舉證證明被上訴人之間存在欠付工程款的事實，因此王玉春無權(quán)要求合同相對人之外的主體承擔(dān)付款責(zé)任?！痹V訟中，人民法院在審理實際施工人與發(fā)包方之間的建設(shè)工程施工合同糾紛時，仍應(yīng)遵循“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，由實際施工人承擔(dān)“發(fā)包方欠付工程價款范圍”的舉證責(zé)任，若舉證責(zé)任倒置，由發(fā)包方承擔(dān)舉證責(zé)任，則會損害發(fā)包方的合法杈益。一審法院以“因泉城公司未能提供證據(jù)證明其已就涉案工程付清全部工程款，故應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對鴻佳公司拖欠的工程價款承擔(dān)連帶責(zé)任”屬于將舉證責(zé)任倒置，適用法律錯誤。二、泉城公司與被上訴人沒有合同關(guān)系，人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時，不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴(yán)格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟。根據(jù)最高人民法院《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》第28條規(guī)定：“人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時，不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴(yán)格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”由此可以看出，實際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應(yīng)當(dāng)適用第一款規(guī)定，以不突破合同相對性原則為法律適用的基本原則。涉案工程的施工合同系泉城公司與鴻佳公司之間通過招投標(biāo)簽訂，施工主體是鴻佳公司，泉城公司為發(fā)包方，根據(jù)合同相對性原則，合同的權(quán)利義務(wù)只對雙方當(dāng)事人具有約束力。被上訴人與泉城公司之間沒有簽訂合同。鴻佳公司通過違法分包的形式由被上訴人進(jìn)行施工，被上訴人和鴻佳公司之間與泉城公司和鴻佳公司之間存在兩種不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)合同分別處理。根據(jù)一審查明的事實，鴻佳公司應(yīng)當(dāng)支付被上訴人工程款總額為953121元，而泉城公司與鴻佳公司之間建設(shè)工程施工合同工程價款總額176605551元，被上訴人在整個工程量、工程款的占比不足0.6%，如果與泉城公司沒有合同關(guān)系的違法分包人、轉(zhuǎn)包人、實際施工人均向泉城公司提起民事訴訟，必然大量涉及泉城公司的人力、物力、精力，增加泉城公司的訴累與法律風(fēng)險，亦不符合最高人民法院要嚴(yán)格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人提起民事訴訟的精神。三、泉城公司不欠鴻佳公司任何工程款。首先，泉城公司與鴻佳公司建設(shè)工程施工合同明確約定：造價按照審計部門價格認(rèn)定，目前審計部門的審計報告還沒有出具，工程價款支付數(shù)額尚未確定，支付節(jié)點(diǎn)不成就。其次，依照建設(shè)工程施工合同的約定，工程款支付方式為工程完工支付50%，工程驗收合格后兩年內(nèi)支付到80%，三年內(nèi)留5%。涉案工程合同約定工程款為17660萬元，泉城公司己經(jīng)支付15469萬元，支付率為87.6%，己經(jīng)超過合同約定的80%以上。目前質(zhì)保金還沒有到期，無論鴻佳集團(tuán)還是被上訴人都無權(quán)要求泉城公司支付該質(zhì)保金。一審法院也己經(jīng)查明目前泉城公司不欠鴻佳公司工程款的事實。另外，泉城公司目前為止共收到10份其他法院發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知書，要求查扣、凍結(jié)或提取鴻佳公司在泉城公司處的工程款合計共5272萬元，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第36條，無論鴻佳公司到期債權(quán)或未到期債權(quán)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)或劃扣，泉城公司也有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行。故，泉城公司已不欠鴻佳公司任何工程款，包括未到期的質(zhì)保金。
被上訴人辯稱
王新才、王振海答辯稱：上訴人的上訴主張不能成立，鴻佳公司欠付被上訴人工程款未付，而泉城公司沒有付清鴻佳公司工程款。請求駁回上訴，維持原判。
王新才、王振海一審訴訟請求：1、判令鴻佳公司支付工程款662187元及利息（自2016年10月6日起到給付之日止，按照雙方約定的每日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)計算）；2、泉城公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。
一審查明事實：泉城公司將賈汪區(qū)錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房小區(qū)工程發(fā)包給鴻佳公司承建，并簽訂《建設(shè)工程施工合同》。林國才系鴻佳公司錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房小區(qū)項目部負(fù)責(zé)人。
2015年10月26日，鴻佳公司錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房小區(qū)項目部（甲方）與王新才、王振海（乙方）簽訂《賈汪區(qū)錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房小區(qū)配套附屬工程施工合同》，內(nèi)容為：一、工程概況1、工程名稱：錦鳳溪安置房小區(qū)配套附屬工程；2、工程地點(diǎn)：東方路西側(cè)、桃源路東側(cè)、新城區(qū)農(nóng)貿(mào)市場對面。二、工程承包范圍本合同承包內(nèi)容包括：道路、門衛(wèi)傳達(dá)室、配電房土建、公廁等。承包方式：單體分包（包工、包料、包質(zhì)量、包安全、包進(jìn)度）。三、合同價款本合同價款參照賈汪區(qū)財評中心工程預(yù)算評審定案單審定金額為準(zhǔn)，根據(jù)建設(shè)單位合同條款審定總價①門衛(wèi)、公廁、配電房下浮16%，②道路下浮20%，（此下浮率包含配合費(fèi)、管理費(fèi)、稅金）。水電由甲方提供。乙方需提供70%的材料票。四、合同工期1、乙方應(yīng)嚴(yán)格按甲方要求的工期組織施工，確保工期目標(biāo)順利完成。本項目合同約定竣工日期為：2015年12月20日；2、乙方必須服從甲方現(xiàn)場管理和執(zhí)行甲方下達(dá)的施工生產(chǎn)計劃，按甲方的進(jìn)度要求隨時調(diào)度作業(yè)人員和調(diào)配其他資源。五、付款方式本工程付款節(jié)點(diǎn)為：根據(jù)建設(shè)單位在工程款到帳后前提下同比例支付。具體付款方式是“5:3:2”支付，①即工程竣工驗收合格后付合同總價款的50%，②工程竣工驗收合格后滿一年付至結(jié)算審定總價的80%，③工程竣工驗收合格后滿兩年付清結(jié)算審定總價的余款（5%質(zhì)保金除外）?！摺⑦`約責(zé)任如果乙方不能在規(guī)定的時限內(nèi)完成工程量，則乙方向甲方繳納工程款總產(chǎn)值每日萬分之五的違約金，并承擔(dān)建設(shè)單位因此承包范圍內(nèi)未完成的工程量導(dǎo)致延期的處罰費(fèi)用。合同海約定了其他事宜。該合同簽訂后，由王新才、王振海組織人員進(jìn)行施工。
2016年7月29日，涉案錦鳳溪安置房小區(qū)工程竣工驗收，由建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位及設(shè)計單位等共同簽署工程竣工驗收證明。
2016年10月6日，鴻佳公司錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房小區(qū)項目部（甲方）與王新才、王振海（乙方）簽訂證明，約定：茲有鴻佳公司錦鳳溪安置房小區(qū)項目部1#配電室，2#配電室、公廁等工程由王新才、王振海承建，總付款累計35.6萬元，余款按施工合同支付，如不能按期支付，甲方付乙方每天萬分之五的銀行利息。甲乙雙方簽字蓋章。
涉案錦鳳溪安置房小區(qū)工程竣工驗收，并已經(jīng)使用，涉案工程1#配電室，2#配電室、公廁審定價為1084430.6元。2017年1月5日，錦鳳溪工地程林才出具完工單，證明錦鳳溪工地1#配電室及周邊回填土方共計貳仟貳佰元整（注包括夠土、車運(yùn)費(fèi)）￥2200元；2017年1月14日，林國才出具工程量結(jié)算單，證明附屬道路施工，機(jī)械臺班費(fèi)計肆萬元整（根據(jù)施工情況報告，核算）￥40000元。王新才、王振海收到工程款356000元。
一審法院認(rèn)為，泉城公司將賈汪區(qū)錦鳳溪棚戶區(qū)改造安置房小區(qū)工程發(fā)包給鴻佳公司，鴻佳公司將涉案工程的1#配電室，2#配電室、公廁等部分工程分包給王新才、王振海，王新才、王振海組織人員進(jìn)行施工，其有權(quán)主張相應(yīng)工程款。王新才、王振海按約履行了施工義務(wù)，且涉案工程已經(jīng)竣工驗收，鴻佳公司應(yīng)按照合同約定支付工程價款。
關(guān)于涉案工程的價款數(shù)額。1#配電室，2#配電室、公廁審定價為1084430.6元，根據(jù)約定下浮16%，即910921.7元（1084430.6元×84%）；1#配電室及周邊回填土2200元；附屬道路施工40000元，以上被告鴻佳公司應(yīng)支付工程價款為953121.7元（910921.7元+2200元+40000元），鴻佳公司已向王新才、王振海支付356000元。故，鴻佳公司仍應(yīng)支付剩余工程款597121.7元（953121.7元-356000元）。
關(guān)于王新才、王振海主張的逾期利息。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第十八條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。本案中，雙方當(dāng)事人對欠付工程價款利息的約定每天萬分之五計算，不違反法律規(guī)定，予以確認(rèn)。
關(guān)于泉城公司是否承擔(dān)責(zé)任。因泉城公司未能提供證據(jù)證明其已就涉案工程付清全部工程款，故應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對鴻佳公司拖欠的工程價款承擔(dān)連帶責(zé)任。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十七條、第十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、鴻佳公司于判決生效之日起十日之內(nèi)給付王新才、王振海工程款597121.7元及利息（以120560.85元為基數(shù)，按照每日萬分之五，從2016年7月30日計算至2017年7月29日；以406497.36元為基數(shù)，按照每日萬分之五，從2017年7月30日計算至2018年7月29日；以597121.7元為基數(shù)，按照每日萬分之五，從2018年7月30日計算至實際給付之日）；二、泉城公司在欠付鴻佳公司工程款的范圍內(nèi)對上述款項承擔(dān)連帶責(zé)任。案件受理費(fèi)5211元，由王新才、王振海負(fù)擔(dān)211元，鴻佳公司負(fù)擔(dān)5000元。
二審期間，雙方當(dāng)事人均未提供新證據(jù)。
本院查明
本院二審查明的案件事實與一審查明的事實一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：一、關(guān)于對發(fā)包人是否欠付工程款的舉證責(zé)任問題。首先，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款規(guī)定“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”，第七條規(guī)定“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。關(guān)于工程款的支付的相關(guān)證據(jù)，如施工合同、財務(wù)賬目等，均由發(fā)包人持有，同時，工程款的支付也是發(fā)包人的義務(wù)，因此，由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任不但符合上述規(guī)定，發(fā)包人也具有相應(yīng)的舉證能力，更有利于保護(hù)實際施工人的利益。其次，《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規(guī)定“實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)有發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任”，因此，根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)對是否欠付工程款承擔(dān)舉證責(zé)任。
二、關(guān)于泉城公司作為發(fā)包人應(yīng)否對本案訴爭工程款承擔(dān)責(zé)任的問題。首先，根據(jù)王新才、王振海與鴻佳公司簽訂的施工合同，鴻佳公司將其承包的工程中的相關(guān)配套附屬工程分包給王新才、王振海施工，施工方式為包工包料，且王新才、王振海實際已經(jīng)施工完畢。因此，可以確定王新才、王振海系實際施工人。其次，王新才、王振海作為實際施工人提起本案訴訟，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，泉城公司作為發(fā)包人應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。再次，雖然泉城公司主張人民法院查封、凍結(jié)或協(xié)助提取鴻佳公司在泉城公司處的工程款合計共5272萬元，但并未提供證據(jù)已實際支付，尚不能確定泉城公司已付清工程款。綜上，在泉城公司既未舉證證明已付清工程款，亦未與鴻佳公司對工程款進(jìn)行結(jié)算的情況下，一審判決確定泉城公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任并無不當(dāng)。
綜上，上訴人泉城公司的上訴主張不能成立，本院不予支持。一審判決并無不當(dāng)，本院予以維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條第一款、第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)9771元，由上訴人徐州市泉城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長魏志名
審判員史善軍
審判員汪佩建
裁判日期
二〇一九年九月十七日
書記員
書記員劉禹宏
