審理法院：浙江省高級人民法院
案號：（2013）浙商提字第121號
案件類型：民事
案由：承攬合同糾紛
裁判日期：2014-01-15
審理經(jīng)過
申請再審人周镕海因與被申請人何玉偉承攬合同糾紛一案，不服麗水市中級人民法院（2012）浙麗民終字第297號民事判決，向本院申請再審。本院于2013年9月13日作出（2013）浙民申字第812號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2014年1月7日公開開庭審理了本案。申請再審人周镕海及其委托代理人李忠，被申請人何玉偉及其委托代理人涂勇妙到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告訴稱
2011年1月20日，周镕海起訴至麗水市蓮都區(qū)人民法院稱：2007年9月，何玉偉掛靠樂清市園林有限公司，將該公司承建的萬可新苗苑綠化配套工程的綠化工程部分和部分土建工程分包給周镕海，該兩部分工程款合計121658元，工程完工后，工程款何玉偉已支付給周镕海。2008年1月份左右，何玉偉又掛靠浙江強盛建設工程有限公司，并將該公司承建的萬可創(chuàng)業(yè)苑（現(xiàn)稱鳳閣苑）綠化部分（計價358101元）和室外配套土建工程中的土方二次搬運（計價5605元）、反鏟挖掘機挖三類土2米內(nèi)（計價1439元）、人力裝土、自卸汽車運土1000米內(nèi)（計價1070元）、土方外運（計價3540元）、苗木踩踏返工（計價3000元）、通道口封墻運土誤工（計價2000元）工程發(fā)包給周镕海。以上工程款合計為374755元，核減應交給強盛公司10%的稅收管理費37475.5元，何玉偉應付給周镕海的工程款為337279.5元，核減已付53342元，何玉偉還應支付周镕海283937.5元。上述兩項工程現(xiàn)均已竣工并投入使用，何玉偉一共向周镕海支付了175000元工程款，周镕海向何玉偉討要余款，何玉偉卻以款項已付清為由，拒不支付，并將萬可新苗苑綠化工程支付給周镕海的121658元計入萬可創(chuàng)業(yè)苑綠化工程的工程款內(nèi)。故周镕海提起訴訟，請求判令何玉偉支付周镕海萬可創(chuàng)業(yè)苑綠化工程款283937.5元。
何玉偉一審答辯稱：周镕海所訴稱的兩個工程即萬可新苗苑及萬可創(chuàng)業(yè)苑都是由何玉偉掛靠相關(guān)公司施工，并未將該兩個工程發(fā)包給周镕海，何玉偉是該兩個工程的實際施工人。周镕海、何玉偉之間系綠化苗木買賣合同法律關(guān)系，何玉偉只是向周镕海購買部分綠化苗木，雙方事前約定，新苗苑的苗木及種植費4萬元，創(chuàng)業(yè)苑的苗木及種植費135000元，且上述款項何玉偉已經(jīng)全部支付給了周镕海，雙方不存在債務糾紛，故要求駁回周镕海的訴訟請求。
一審法院查明
麗水市蓮都區(qū)人民法院一審查明：2007年9月，何玉偉掛靠樂清市園林有限公司從麗水市萬可房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱萬可公司）承包了萬可新苗苑綠化配套工程。同年12月2日，何玉偉從浙江強盛建設工程有限公司分包了萬可公司的萬可創(chuàng)業(yè)苑綠化配套工程。工程內(nèi)容包括綠化苗木、草坪的材料采購、種植、種植土的采購、綠化范圍的花壇施工及路面花崗巖的施工。之后，由周镕海承攬了何玉偉承包的萬可新苗苑及萬可創(chuàng)業(yè)苑的提供綠化苗木及種植、養(yǎng)護工作，雙方未簽訂書面協(xié)議。2008年7月16日、2008年12月29日經(jīng)浙江建航工程咨詢有限公司（以下簡稱建航公司）對上述兩個綠化配套工程進行結(jié)算審核，其中萬可新苗苑綠化工程費用為105398元，稅收管理費10540元，綠化審定造價共計115938元。萬可創(chuàng)業(yè)苑綠化工程費用為325546元，稅收管理費32555元，綠化工程審定造價為358101元。何玉偉先后共支付周镕海兩個工程的苗木及種植、養(yǎng)護款項共計175000元。之后周镕海、何玉偉為承攬苗木、種植、養(yǎng)護款項的結(jié)算發(fā)生糾紛。在重審過程中，周镕海申請法院對萬可新苗苑、創(chuàng)業(yè)苑的綠化工程造價進行鑒定，法院委托浙江大興建設項目管理咨詢有限公司（以下簡稱大興公司）鑒定，大興公司于2012年7月2日作出浙大建鑒基字（2012）3號工程造價鑒定報告，萬可新苗苑和萬可創(chuàng)業(yè)苑綠化配套工程周镕海與何玉偉無異議部分栽植、養(yǎng)護造價119402元，有異議部分苗木造價288982元，有異議部分施工內(nèi)容造價27854元。另查，何玉偉從案外人陶海山處購買了4560元苗木，用于萬可新苗苑綠化工程。
一審法院認為
麗水市蓮都區(qū)人民法院一審認為：周镕海、何玉偉之間對綠化苗木的種植關(guān)系，雙方雖沒有簽訂綠化苗木種植書面合同，但雙方對萬可新苗苑、創(chuàng)業(yè)苑由周镕海提供苗木，并負責苗木種植、養(yǎng)護的事實均予認可。因此，周镕海、何玉偉之間事實上形成了綠化苗木種植施工的承攬合同法律關(guān)系。在周镕海完成相應的綠化施工后，雙方應按約履行結(jié)帳手續(xù)。因雙方在結(jié)算過程中，對兩個工程的苗木種植、養(yǎng)護關(guān)系的原先約定各執(zhí)一詞，以致發(fā)生糾紛。周镕海未能舉證證明涉案兩工程系何玉偉分包給其施工的證據(jù)，應承擔舉證不能的責任。萬可新苗苑、創(chuàng)業(yè)苑室外綠化配套工程造價咨詢報告書中苗木及種植的款項是何玉偉向業(yè)主結(jié)算的價格依據(jù)。周镕海依據(jù)該兩份咨詢報告書的價格訴請何玉偉支付綠化工程款283937.5元，證據(jù)不足。在鑒定書中雙方對苗木種植、養(yǎng)護的款項均無異議，因此鑒定書中第3頁鑒定結(jié)果的第一項栽植、養(yǎng)護造價119402元可以認定為周镕海種植、養(yǎng)護的投工。此外鑒定結(jié)果第三項雙方有異議的27854元中的苗木踩踏返工費3000元，根據(jù)雙方約定苗木的種植、養(yǎng)護由周镕海承攬的事實，也應認定為周镕海的投工。對于苗木的價款，周镕海未能舉證證明雙方約定的價格，而何玉偉參照《上海花木商情》價格作出苗木價格清單提交，可視為對該價格的認可。但何玉偉在參照該書中價格后，扣減了20%的費用，沒有依據(jù)，現(xiàn)予以調(diào)整，調(diào)整后的款項為103401元。對萬可新苗苑苗木款4560元，系何玉偉自行支付，與周镕海無關(guān)。綜上，周镕海承攬萬可新苗苑、創(chuàng)業(yè)苑的綠化苗木種植款總計225803元，扣除已付175000元，尚欠50803元，何玉偉應按約支付。周镕海主張的其他訴訟請求，因證據(jù)不足，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第八十四條，《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第二百五十一條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，麗水市蓮都區(qū)人民法院于2012年8月17日作出（2012）麗蓮民重字第1號民事判決：一、何玉偉于判決生效之日起十日內(nèi)支付周镕海綠化苗木種植款50803元（應付225803元，已付175000元）；二、駁回周镕海的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照2007年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5560元，財產(chǎn)保全申請費1020元，共計6580元，由周镕海負擔5580元，何玉偉負擔1000元。
二審上訴人訴稱
周镕海、何玉偉均不服一審判決，分別向麗水市中級人民法院提起上訴。周镕海上訴稱：1.一審認定本案案由系綠化苗木種植施工承攬合同糾紛不妥，本案案由應為建設工程施工合同糾紛。首先，本案之前幾次審理的案由均為建設工程施工合同糾紛，重審期間委托鑒定也是以建設工程施工合同糾紛的案由委托，工程造價鑒定報告書中的表述也是對建設工程施工合同糾紛一案的綠化工程造價進行鑒定；其次，承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同，包括加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等。承攬合同的上述特征，意味著周镕海是按照何玉偉的要求完成涉案綠化工程的施工，但本案中，周镕海是根據(jù)建設單位的施工圖紙要求完成綠化工程施工，不是也不可能按照何玉偉的要求完成綠化施工。此外，本案綠化工程包括提供苗木、種植穴開挖、苗木定植、補植、施肥、灌溉、除草、修剪、病蟲防治等，不符合加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等特征；再次，周镕海根據(jù)萬可新苗苑、創(chuàng)業(yè)苑的綠化工程施工圖紙要求，完成綠化苗木工程施工，明顯符合建設工程施工合同法律關(guān)系，不適用承攬合同有關(guān)規(guī)定。2.一審判決未按照鑒定報告認定苗木款為288982元，而根據(jù)《上?；旧糖椤氛J定苗木款為103401元顯然錯誤。本案未約定工程價款，一審法院支持了周镕海對工程造價提出的鑒定申請，該鑒定結(jié)論應作為有效證據(jù)認定?！渡虾；旧糖椤肥欠欠?，系無效證據(jù)，且與本案無關(guān)聯(lián)性。3.一審判決對萬可新苗苑樹池鑿砼直接費5200元、種植土二次搬運直接費6000元、萬可創(chuàng)業(yè)苑土方二次搬運直接費5605元不作認定，而僅認定苗木踩踏返工直接費3000元，顯然不妥，因為該16805元直接費涉及的施工內(nèi)容都是綠化工程施工所必須包括的內(nèi)容，也是綠化苗木施工定植不可分離的內(nèi)容。4.如果按照一審判決，周镕海在該工程中非但沒有盈利，反而墊資20余萬元，而何玉偉獲利20余萬元，顯然不符合情理。綜上，請求依法改判。
二審被上訴人辯稱
何玉偉二審答辯稱：1.本案的案由不影響整個案件的實體處理，案由由合議庭裁判。2.周镕海以鑒定書主張本案苗木款為28萬余元是錯誤的，咨詢報告書載明的苗木款項數(shù)額不能成為本案苗木造價的計價依據(jù)。3.一審以《上?；旧糖椤窞橐罁?jù)認定苗木款為103401元過高，應為8萬元。4.本案不存在周镕海出資墊付利息的問題，何玉偉在施工過程中，陸續(xù)向周镕海支付了相關(guān)款項。綜上，一審認定造價過高，而且何玉偉已將工程款付清，請二審法院駁回周镕海的上訴請求。
何玉偉上訴稱：1.原判認定事實錯誤。何玉偉對苗木的栽植、養(yǎng)護工作由周镕海完成無異議，但該部分造價鑒定為119402元不能成立。該造價鑒定完全抄襲了何玉偉與萬可公司之間進行結(jié)算的《工程造價咨詢報告書》。根據(jù)市場法則，栽植、養(yǎng)護費是苗木總價款的15%-30%。2.本案兩個工程的的價格是何玉偉與周镕?？陬^約定的，共計175000元，已經(jīng)全部付清。周镕海在時隔多年后起訴，就是看到何玉偉賺錢了心理不平衡。鑒定報告中的苗木款288982元也是抄襲建航公司作出的《工程造價咨詢報告書》，如果全部歸周镕海，顯然不符合交易習慣。故請求改判，依法駁回周镕海的全部訴訟請求。
周镕海二審答辯稱：1.一審判決對苗木直接費及苗木綠化種植所必須包含的種植土二次搬運等直接費不予認定是錯誤的。2.何玉偉所述雙方口頭約定情況是其自己杜撰的，根本不存在約定17萬余元的事情。3.一審法院委托鑒定單位對周镕海負責施工的內(nèi)容進行了鑒定，鑒定結(jié)論是客觀的。綜上，何玉偉所有的上訴事實和理由均不能成立，請求駁回何玉偉的上訴請求。
二審法院查明
麗水市中級人民法院二審查明的事實與一審法院查明的事實一致。
二審法院認為
麗水市中級人民法院二審認為：當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。周镕海主張其與何玉偉之間形成建設工程施工合同關(guān)系，但未提交充分證據(jù)證明，應承擔舉證不能的責任，一審法院根據(jù)本案雙方之間形成的法律關(guān)系的特征確認本案為承攬合同法律關(guān)系并無不當，本案的承攬工作系由周镕海完成綠化苗木的種植養(yǎng)護。由于雙方對綠化種植及養(yǎng)護由周镕海完成并無異議，故可參照《工程造價鑒定報告》確定該部分價格。而關(guān)于苗木價格，周镕海并未舉證證明其與何玉偉約定的價格或計價依據(jù)，《工程鑒定報告書》直接以麗水建設工程造價信息價作為計價依據(jù)確定苗木價格，不能作為本案定案依據(jù)。何玉偉向法院提供苗木價格清單，按照《上?；旧糖椤反_定本案苗木單價，構(gòu)成對己方不利事實和證據(jù)的認可，一審法院對該證據(jù)予以確認，符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十四條之規(guī)定。另外，周镕海主張由何玉偉支付萬可新苗苑樹池鑿砼直接費5200元、種植土二次搬運直接費6000元、萬可創(chuàng)業(yè)苑土方二次搬運直接費5605元，但未提交證據(jù)證明該部分工作系由其完成，一審法院不予支持也無不當。綜上，周镕海、何玉偉的上訴理由不能成立，對其上訴請求，不予支持。依照2012年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，麗水市中級人民法院于2013年1月15日作出（2012）浙麗民終字第297號民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費5410元，由周镕海負擔4340元，由何玉偉負擔1070元。
再審申請人稱/抗訴機關(guān)稱
周镕海申請再審稱：（一）原審判決認定本案案由為承攬合同糾紛是錯誤的，應為建設工程施工合同糾紛。（二）原審判決否定由法院委托作出的《工程造價鑒定報告》這一合法有效證據(jù)，卻采信何玉偉提供的《上?；旧糖椤愤@一非法無效證據(jù)來認定工程直接費造價，是錯誤的，也違反了民事訴訟的證據(jù)規(guī)則。（三）原審判決對涉案萬可新苗苑樹池鑿砼直接費5200元、種植土二次搬運直接費6000元、萬可創(chuàng)業(yè)苑土方二次搬運直接費5605元、苗木踩踏返工直接費3000元，合計19805元，僅認定其中的苗木踩踏返工直接費3000元，顯然錯誤。其余16805元直接費涉及的施工內(nèi)容都是綠化工程施工所必須包括的內(nèi)容，應予支持。（四）原審判決對周镕海因法院委托鑒定支付的5000元鑒定費沒有認定和評判也是錯誤的。綜上，請求撤銷一、二審判決，改判由何玉偉支付周镕海綠化工程款253189元。
再審被申請人辯稱
何玉偉再審答辯稱：一、涉案合同的性質(zhì)問題。原審判決認定本案案由為承攬合同糾紛正確，主要理由為：1.工程雖有綠化工程，但綠化工程每個小項不構(gòu)成單獨的施工合同。2.法律對承攬合同有一個兜底的表述，不是承攬合同就是所謂法條列舉的加工、復制等，事實上建設工程施工合同和承攬合同有一定的聯(lián)系和區(qū)別，但本案如果是建設工程施工合同，實際上要包括種植的基礎、場地的整理等，但對其中一部分的施工不構(gòu)成建設工程施工合同，所以原審判決確定本案案由為承攬合同糾紛正確。二、證據(jù)采信問題。1.一審的鑒定報告不能作為本案的證據(jù)。鑒定的目的是對工程的造價進行鑒定，但雙方不是建設工程施工合同關(guān)系，所以一審的鑒定報告不應作為本案的證據(jù)。2.原審判決根據(jù)《上?；旧糖椤反_定涉案苗木價格是正確的。三、價款如何確定的問題。涉案的兩個工程是何玉偉承包建設的，對工程中所需的苗木，何玉偉與周镕海確定萬可新苗苑所需的苗木價款為4萬元，萬可創(chuàng)業(yè)苑所需的苗木價款為135000元，最終雙方結(jié)清了款項，何玉偉不欠周镕海任何款項。綜上，請求駁回周镕海對何玉偉的再審請求。
再審中，雙方當事人均未提交新的證據(jù)。
本院查明
本院再審查明的事實與二審法院查明的事實一致。
本院認為
本院再審認為，本案的爭議焦點為：一、原審確定本案案由為承攬合同糾紛是否妥當；二、何玉偉是否應支付周镕海萬可新苗苑樹池鑿砼直接費5200元、種植土二次搬運直接費6000元，萬可創(chuàng)業(yè)苑土方二次搬運直接費5605元，總計16805元；三、涉案苗木的造價應如何確定。
爭議焦點一。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第（一）款規(guī)定，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。但周镕海并未提供證據(jù)證明其與何玉偉之間存在建設工程施工合同關(guān)系，一、二審法院根據(jù)查明的涉案綠化配套工程的實際承包人何玉偉將其中的花木提供、種植和養(yǎng)護交由周镕海完成的事實，確定本案的案由為承攬合同糾紛，并無不當。
爭議焦點二。因周镕海并未提供證據(jù)證明萬可新苗苑樹池鑿砼、種植土二次搬運及萬可創(chuàng)業(yè)苑土方二次搬運系其施工，故原審對其要求何玉偉支付上述共計16805元直接費的主張，未予支持，并無不當。
爭議焦點三。周镕海認為涉案苗木造價應依據(jù)大興公司的鑒定造價288982元來確定，何玉偉認為涉案苗木造價應參照《上海花木商情》所載價格計算，即82722元，雙方爭議差價為206260元。鑒于大興公司對涉案苗木的鑒定造價依據(jù)為建航公司作出的《工程造價咨詢報告書》，也即大興公司作出的涉案苗木鑒定造價實際系何玉偉與業(yè)主之間的工程結(jié)算價，因周镕海與何玉偉并未約定以該鑒定造價作為雙方的結(jié)算價，故該鑒定造價不能作為認定涉案苗木造價的依據(jù)。而何玉偉主張的涉案苗木造價系其單方依據(jù)《上?；旧糖椤匪d價格作出，顯然也不能作為認定涉案苗木造價的依據(jù)。故在雙方當事人未訂立書面合同，均不能提供充分證據(jù)證明涉案苗木的計價依據(jù)，且又無法通過協(xié)商確定苗木造價的情形下，本院確定涉案苗木造價為何玉偉主張的造價再加上雙方爭議差價的50%，即82722元＋206260元×50%=185852元。一、二審法院以何玉偉單方提交、且周镕海持有異議的《上?；旧糖椤匪d價格確定涉案苗木造價，不符合證據(jù)采信規(guī)則，應予糾正。綜上，涉案綠化苗木種植工程的造價為：119402元（栽植、養(yǎng)護造價）＋3000元（苗木踩踏返工費）＋185852元（苗木造價）=308254元。因周镕海在一審起訴中自認應核減10%的相關(guān)費用，故何玉偉應支付周镕海綠化苗木種植款數(shù)額為308254元-308254元×10%=277429元，扣減已經(jīng)支付的175000元，何玉偉還應支付周镕海102429元。
另，對周镕海提出的鑒定費問題，因該鑒定費系在本案訴訟過程中發(fā)生的費用，應由雙方當事人進行合理負擔，故一、二審未予處理不當，本院將在費用負擔部分予以處理。
綜上，申請再審人周镕海的再審理由部分成立，予以支持。一、二審判決認定事實清楚，但實體處理不當，應予糾正。依照2012年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷麗水市中級人民法院（2012）浙麗民終字第297號民事判決和麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮民重字第1號民事判決；
二、何玉偉于本判決送達之日起十日內(nèi)支付周镕海綠化苗木種植款102429元；
三、駁回周镕海的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照2012年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費5560元、財產(chǎn)保全申請費1020元、鑒定費5000元，共計11580元，由周镕海負擔7411元，何玉偉負擔4169元。二審案件受理費5410元，由周镕海負擔3462元，何玉偉負擔1948元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長何忠良
代理審判員倪佳麗
代理審判員王富新
裁判日期
二〇一四年一月十五日
書記員
書記員王雅倩
