審理法院：四川省高級人民法院
案號：（2013）川民終字第764號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2014-07-25
審理經(jīng)過
上訴人趙洪國與被上訴人四川江油金時達石業(yè)有限公司（以下簡稱金時達公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，前由趙洪國以梁山縣水利水電工程公司的名義起訴金時達公司，四川省綿陽市中級人民法院于2012年10月10日作出（2011）綿民初字第142號民事判決，梁山縣水利水電工程公司不服提起上訴，本院以“原告不具備訴訟主體資格”為由發(fā)回重審。四川省綿陽市中級人民法院依法另行組成合議庭，于2013年9月16日作出（2013）綿民初字第101號民事判決。宣判后，趙洪國不服，向本院提起上訴，本院于2013年11月19日受理，依法組成合議庭。于2013年12月13日、2014年6月23日兩次公開開庭審理了本案。上訴人趙洪國的委托代理人陳慶國、楊文，被上訴人金時達公司的委托代理人廖發(fā)保到庭參加訴訟。2013年12月31日至2014年6月18日本院根據(jù)趙洪國的申請，委托四川華信工程造價咨詢事務(wù)所有限責任公司（以下簡稱華信事務(wù)所）對趙洪國主張的停窩工損失進行鑒定。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判查明：金時達公司作為甲方與趙洪國（以梁山縣水利水電工程公司的名義）作為乙方于2011年3月1日簽訂《西采區(qū)3、4號大理石礦區(qū)土石方勞務(wù)承包合同》（以下簡稱《勞務(wù)承包合同》）約定：乙方為金時達公司位于江油市香水鄉(xiāng)鎮(zhèn)江村張家壩的3、4號大理石礦山進行表面山體土石方剝離，剝離至海拔高程910米為止；土石方工程量約29萬立方米，最終以雙方共同認可的山體測量實際土方計算數(shù)據(jù)為準，綜合單價包干24元／立方米（該價包含將土石方運送至甲方渣場費用）；乙方自己組織施工技術(shù)工程師和人員，工程機械設(shè)備并承擔費用；工程期限自2011年3月5日起至2011年9月5日止，由于不可抗力原因造成乙方施工機械運輸車輛誤工或停工，甲方應(yīng)順延工期；乙方應(yīng)合理組織施工人員和機械設(shè)備、車輛等調(diào)配，確保工程按期完成；每月末由甲乙雙方共同進行工程量的測量核算，出具工程結(jié)算書，10個工作日內(nèi)向乙方支付勞務(wù)承包費；工程全部竣工，在甲方驗收合格以后，應(yīng)向乙方出具驗收合格的結(jié)算憑證，甲方在工程結(jié)算后15個工作日內(nèi)付清乙方所有余款；甲方應(yīng)向乙方提供充足的施工用火工品（炸藥、雷管、導(dǎo)火索等），并保證火工品的質(zhì)量，乙方所用火工品費用從乙方工程款中扣除；甲方違反約定義務(wù)，未按時支付乙方勞務(wù)承包費用的，甲方向乙方承擔應(yīng)付勞務(wù)費用每日萬分之二的違約金，若因此而造成乙方有窩工、機械設(shè)備調(diào)遷、人員工資等損失按實際損失賠償。雙方還對質(zhì)量驗收標準、安全責任及爭議解決方法等進行了約定。
上述合同簽訂后，趙洪國即組織機械、人員進場施工，施工至2011年7月。關(guān)于趙洪國實際剝離的土石方量，應(yīng)金時達公司申請及原審法院委托，經(jīng)綿陽川西北地質(zhì)工程勘察院鑒定為63152.5立方米，加上經(jīng)雙方確認已爆破尚未運走的土石方8394.8立方米，趙洪國共剝離的土石方71547.3立方米，按合同約定單價24元／立方米計算，金時達公司應(yīng)付趙洪國剝離土石方的工程款為1717135.2元。對已爆破尚未運走的土石方8394.8立方米，雙方確認由趙洪國承擔運費6元／立方米，共計50368.8元，從應(yīng)付工程款中品迭。經(jīng)雙方確認，金時達公司累計已向趙洪國支付工程款1688340.26元。故金時達公司超付土石方工程款21573.86元（1688340.26元－（1717135.2元－50368.8元）＝－21573.86元】。就趙洪國所做290個半成品炮眼，經(jīng)金時達公司申請，原審法院委托綿陽子貢工程造價咨詢有限責任公司鑒定的工程造價為120415.08元；金時達公司稱可以繼續(xù)使用，同意支付相應(yīng)價款。品迭后，金時達公司尚應(yīng)支付趙洪國工程款98841.22元，對該金額雙方均不持異議，予以確認。
另查明，趙洪國因施工需要，還修建了4號礦山山頭便道及棄渣便道各一條。
四川省高級人民法院（2013）川民終字第2號案件查明，梁山縣水利水電工程公司未經(jīng)工商注冊登記，不屬合法組織，其起訴不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條的規(guī)定。實際施工人趙洪國表示以其自己的名義主張權(quán)利并對梁山縣水利水電工程公司之前的訴訟行為表示認可。四川省高級人民法院依法變更實際施工人趙洪國作為本案的當事人參加訴訟。
趙洪國一審訴訟請求為：1.判令金時達公司立即向其支付所欠已完成工程量的工程款131579.39元（以實際結(jié)算數(shù)字為準）；2.判令金時達公司立即向其支付已完成的潛孔鉆炮眼29O個的工程款120415.08元；3.判令金時達公司立即向其支付修建4號礦山山頭便道的人工、機械費等共計74580元；4.判令金時達公司立即向其支付修建棄渣場便道的人工、機械費等共計75740元；5.判令金時達公司立即向其賠償因解除合同造成的機械設(shè)備、車輛調(diào)遷進出場費損失共計241000元；6.判令金時達公司立即向其賠償從2011年3月至2011年8月31日停工期間的機械設(shè)備、車輛、人員停工等損失共計2434114元；7.本案訴訟及其他費用由金時達公司承擔。
原判認為：原判查明的事實證明實際施工人趙洪國假冒梁山縣水利水電工程公司的企業(yè)名稱和施工資質(zhì)承包涉案工程，趙洪國的行為構(gòu)成欺詐，且違反了《中華人民共和國建筑法》以及相關(guān)行政法規(guī)關(guān)于建筑施工企業(yè)應(yīng)當取得相應(yīng)等級資質(zhì)證書后，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動的強制性規(guī)定。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（一）項、第（五）項、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定，應(yīng)當認定不具有建筑施工資質(zhì)的趙洪國假冒未經(jīng)工商注冊登記，不屬合法組織的梁山縣水利水電工程公司的企業(yè)名稱和施工資質(zhì)與金時達公司簽訂的《勞務(wù)承包合同》屬無效合同。金時達公司主張《勞務(wù)承包合同》無效的理由成立，原審法院予以支持。
雖然趙洪國與金時達公司簽訂的《勞務(wù)承包合同》無效，但依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。根據(jù)無效合同的處理原則和建筑施工行業(yè)的特點，對于趙洪國實際支出的施工費用應(yīng)當采取折價補償?shù)姆绞接枰蕴幚?。趙洪國作為實際施工人，應(yīng)得到相應(yīng)的補償。根據(jù)綿陽川西北地質(zhì)工程勘察院的鑒定結(jié)論及雙方確認的已爆破尚未運走的土石方量計算，金時達公司應(yīng)付趙洪國土石方工程款1717135.2元，扣除雙方確認由趙洪國承擔已爆破尚未運走的8394.8立方米土石方運費50368.8元，金時達公司應(yīng)付趙洪國工程款1666766.4元。金時達公司已付趙洪國工程款1688340.26元，已超付工程款21573.86元。趙洪國主張金時達公司未按時支付勞務(wù)承包費的理由不能成立。另外，金時達公司同意支付趙洪國所做290個半成品炮眼的工程造價120415.08元，品迭金時達公司超付的土石方工程款21573.86元后，金時達公司還應(yīng)支付趙洪國工程款98841.22元。
趙洪國修建的4號礦山山頭便道及棄渣便道屬實，趙洪國主張修建便道產(chǎn)生的費用150320元應(yīng)由金時達公司承擔，但雙方所簽合同并無便道費用承擔的約定，事后雙方也未簽訂補充協(xié)議。趙洪國在合同簽訂前，對施工現(xiàn)場和施工條件進行考察和評估，系其應(yīng)盡的合理注意義務(wù)，但其在簽訂合同時未要求金時達公司提供便道，說明其已將創(chuàng)造相應(yīng)施工條件納入成本控制范圍，并愿意承擔相應(yīng)的合同風險。趙洪國在庭審中還提出，金時達公司領(lǐng)導(dǎo)曾口頭承諾愿意承擔便道費用，但未提供相應(yīng)證據(jù)證實，金時達公司對此也予以否認。鑒于趙洪國將修建二條便道所產(chǎn)生的費用納入成本是針對合同約定的總工程量，而本案雙方均認可趙洪國實際完成的工程量為總量的三分之一，趙洪國修建二條便道仍然可以繼續(xù)使用，由于趙洪國修建便道產(chǎn)生的費用系單方提供，金時達公司表示不申請鑒定，同意由原審法院認定。故根據(jù)誰受益誰承擔的原則，原審法院從公平的原則出發(fā)，酌定金時達公司承擔趙洪國修建便道產(chǎn)生的費用8萬元。
根據(jù)《勞務(wù)承包合同》約定：乙方自己組織施工技術(shù)工程師和人員、工程機械設(shè)備和承擔費用?？梢姍C械設(shè)備、車輛進出場費屬趙洪國應(yīng)當承擔的工程成本，合同并未約定要單獨計算費用。另外，趙洪國采取欺騙手段用沒有注冊登記的梁山縣水利水電工程公司與金時達公司簽訂的《勞務(wù)承包合同》無效，過錯責任全部在趙洪國，調(diào)遷設(shè)備的損失應(yīng)由過錯方承擔，趙洪國要求金時達公司承擔此費用缺乏事實根據(jù)。趙洪國的該項訴訟請求不能成立。
趙洪國當庭出示了《施工日志》、《損失清單》等證據(jù)，用以證明因金時達公司未提供充足的火工品導(dǎo)致停工損失。金時達公司當庭出示了證人證言、《情況說明》、江油市公安局發(fā)出的《責令限期整改通知書》等，用以證明停工原因系趙洪國自身所致。經(jīng)審查雙方所簽合同，僅有因不可抗力可順延工期及甲方未按時支付勞務(wù)承包費造成乙方有窩工、機械設(shè)備調(diào)遷、人員工資損失應(yīng)予賠償?shù)募s定，而根據(jù)審理查明的事實，金時達公司并未拖欠趙洪國的勞務(wù)承包費。
根據(jù)《勞務(wù)承包合同》約定，金時達公司的義務(wù)之一是向趙洪國提供充足的火工品。金時達公司按合同約定向公安機關(guān)申購爆破器材，16次共購買炸藥16800公斤，直到趙洪國停工時庫存炸藥還剩768公斤?；鸸て穼儆诠矙C關(guān)的管制物品，有嚴格的審批程序，對于審批的數(shù)量、時間等均不是金時達公司能掌控的，所以合同并未對此約定違約責任。同時，《勞務(wù)承包合同》還約定：趙洪國自己組織施工技術(shù)工程師和人員，工程機械設(shè)備和承擔費用等。金時達公司關(guān)于工程爆破人員是趙洪國向其借用的辯稱與合同約定相印證，趙洪國不具備完成合同的條件，沒有從事爆破的專業(yè)技術(shù)人員，在趙洪國借用的專業(yè)爆破人員被公安機關(guān)處罰后，趙洪國無力完成合同義務(wù)，其相應(yīng)的法律后果應(yīng)由趙洪國承擔。故趙洪國提交的證據(jù)不能證明因金時達公司無法提供充足火工品導(dǎo)致其停窩工損失，其該項訴訟請求也不能成立。
一審法院認為
綜上所述，趙洪國的訴訟請求部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、由金時達公司在判決生效后10日內(nèi)向趙洪國支付工程款98841.22元；二、由金時達公司在判決生效后10日內(nèi)向趙洪國支付修建便道產(chǎn)生的費用8萬元；三、駁回趙洪國的其他訴訟請求。案件受理費31843元，由趙洪國負擔27843元，金時達公司負擔4000元；鑒定費35400元，由趙洪國負擔32400元，金時達公司負擔3000元。
宣判后，趙洪國不服，認為金時達公司未按進度及時、足額提供施工必備的火工品，致使趙洪國在整個施工過程中經(jīng)常處于窩工狀態(tài)，請求撤銷原判第三項，改判支持其原審訴訟請求。理由為：1.根據(jù)《勞務(wù)承包合同》的約定，金時達公司應(yīng)向趙洪國提供充足的施工用火工品，并保證火工品的質(zhì)量，但事實上，金時達公司在工程施工期間提供的火工品完全不能滿足正常施工需要。爆破人員呂昌貴系金時達公司員工，其在工程中專門負責爆破，但因呂昌貴違反《民用爆炸物品安全管理條例》，非法儲存炸藥，導(dǎo)致該工程停工整頓。金時達公司沒有立即指派其他具有爆破資質(zhì)的人員接替呂昌貴的工作，致使工程無法繼續(xù)，應(yīng)賠償趙洪國的損失。2.趙洪國提供的《施工日志》如實記錄了從2011年3月8日至同年8月20日每天的施工情況，且經(jīng)金時達公司的安全人員魏磊、呂昌貴、張楚平、文小金4人簽字確認，能夠證明趙洪國在施工過程中頻繁停工的原因、停工天數(shù)及造成的損失。原審?fù)徶?，金時達公司辯稱在《施工日志》上簽字的4人不具備相應(yīng)的職權(quán)，且系倒簽形成，但除張楚平、文小金2人的證言外，沒有其他證明倒簽的證據(jù)，且張楚平到庭陳述倒簽10多20張施工日志，與《施工日志》載明其簽字達87張的情況嚴重不符，且上述證人系金時達公司員工，存在利害關(guān)系，其證言不能證明倒簽的事實。趙洪國在原審中曾申請對其損失進行評估，但原審法院未采納。3.根據(jù)雙方簽訂的《勞務(wù)承包合同》的約定，工程范圍為趙洪國將工程量約29萬立方米的土石方剝離，不包括修建山頭便道及棄渣便道工程。金時達公司是直接受益人，應(yīng)當支付便道對價150320元。
被上訴人辯稱
金時達公司答辯稱，雖然其對原判關(guān)于便道8萬元的判處有異議，但為了節(jié)約訴訟成本，沒有提起上訴。對方的上訴請求不能成立。第一，便道費用應(yīng)由趙洪國承擔。趙洪國看了圖紙，也到工地看了現(xiàn)場，沒有說要修便道，《勞務(wù)承包合同》沒有約定，說明趙洪國把修建便道的費用納入了施工成本。第二，合同約定機械設(shè)備、車輛調(diào)遷進出場費用由趙洪國承擔。第三，趙洪國主張的損失200余萬元缺乏依據(jù)。按照約定，爆破人員由趙洪國配備，因趙洪國假冒他人資質(zhì)，沒有專業(yè)人員，借用金時達公司爆破人員，但借用爆破人員與停工無關(guān)。火工品是公安機關(guān)把握，金時達公司無法控制，雙方在合同中沒有約定不及時提供的責任，金時達公司一直積極履行合同，至停工時火工品還有剩余。停工原因系趙洪國冒用未經(jīng)注冊企業(yè)名義欺詐簽訂合同，趙洪國爆破不當導(dǎo)致周邊農(nóng)民阻工、堵塞河道等，還有天氣、降雨原因，且趙洪國主張損失的依據(jù)是單方面制作的，趙洪國要求金時達公司賠償停窩工損失無依據(jù)，其損失應(yīng)自行承擔。請求駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，二審?fù)徶?，雙方當事人對原判查明的事實無異議。本院予以確認。
二審?fù)徶?，雙方當事人確認，二條便道是趙洪國進場時修建，從停工后沒有使用?！秳趧?wù)承包合同》未約定使用火工品的流程。爆破人員呂昌貴系金時達公司人員。趙洪國提供的《施工日志》封面載明工程負責人趙洪國、記錄員商來秘，《施工日志》記載的操作負責人陸建國，在《施工日志》記載當日施工內(nèi)容以下的安全欄中分別有魏磊、張楚平、呂昌貴、文小金4人簽名，其他欄目如設(shè)計變更、技術(shù)交底人、質(zhì)量、工長、記錄員等欄目均為空白。
趙洪國陳述，一審期間準備申請鑒定，由于原審法院主持調(diào)解，沒有向原審法院提交書面鑒定申請。
另查明，2012年5月9日原審法院《庭審筆錄》載明，張楚平到庭陳述：其工作職責是監(jiān)察，不該簽施工日志，沒有公司委托，是看到科長簽字就簽了；是2011年8月19日，魏磊打電話說陸建國來找，接到川信小區(qū)茶樓，張楚平同陸建國一同上去的，沒有看內(nèi)容，以前也沒有簽過，簽了10多20張，是后來補簽的。文小金到庭陳述：其2011年7月5日進金時達公司、同年7月14日當?shù)陌踩珕T，在工地負責安全檢查，2011年8月18日在江油老廚房吃飯后在《施工日志》上簽名，說只是對他們在場施工的證明才簽的，是后來補簽的，沒看施工日志的內(nèi)容。陸建國到庭陳述：其為安全員，施工日志是每天做的，因為上面有主管江紅、每天要檢查、但不簽字；報給金時達公司的安全員，魏磊、文小金、張楚平每天都簽字。王俊超到庭陳述：其為趙洪國的工地負責人，每天檢查施工日志、抓生產(chǎn)，報金時達公司的是陸建國，簽字的是總工商來秘。
張楚平在2011年3月8日至6月7日的絕大多數(shù)《施工日志》安全欄中簽名。文小金在2011年7月22日至8月20日的絕大多數(shù)《施工日志》安全欄中簽名。趙洪國提供的《施工日志》未記載氣象信息。
2011年3月17日梁山縣水利水電工程公司制作的《金時達公司香水鄉(xiāng)鎮(zhèn)張家壩3、4號大理石開采區(qū)施工方案》（以下簡稱《施工方案》）載明，……爆破作業(yè)的人員必須選用經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)取證的合格人員，且具豐富爆破作業(yè)經(jīng)驗的人員上崗；……。
2011年3月28日梁山縣水利水電工程公司《耳子山4#山體剝離爆破工程補充安全施工方案》（以下簡稱《補充施工方案》）載明，……二、安全施工專項措施：1.……⑶爆破人員必須持有經(jīng)縣（市）公安局考試合格后發(fā)給的《爆破員作業(yè)證》上崗。2.爆破器材領(lǐng)用保管安全措施：⑴炸藥的領(lǐng)取必須按照《金時達公司領(lǐng)取、結(jié)算有關(guān)規(guī)定》具體實施；……。
2011年7月13日的《情況說明》載明，2011年7月7日金時達公司礦山四號山頭爆破剝離后，有村民反映，瓦片震落和墻體有裂縫，在當晚，公司進行處理，把瓦片鋪好，并對墻體進行拍照；現(xiàn)已處理完畢，請有關(guān)部門給予炸材審批購買。江油市香水鄉(xiāng)鎮(zhèn)江村民委員會簽署“金時達公司安全主管魏磊應(yīng)全力配合村上進行處理……”；江油市香水鄉(xiāng)安全生產(chǎn)委員會辦公室簽署“請村兩委盡快配合企業(yè)在本周內(nèi)對損壞農(nóng)房予以合理解決，杜絕矛盾沖突”。
2011年7月21日江油市公安局向金時達公司發(fā)出的《責令限期整改通知書》載明，根據(jù)《民用爆炸物品管理條例》，我單位工作人員……于2011年7月20日對你單位進行檢查，發(fā)現(xiàn)存在下述違法行為：未使用完的炸藥未及時退庫，在不具備儲存炸藥的地方儲存炸藥；炸藥登記弄虛作假，炸藥未用完上報已用完?！?，現(xiàn)責令你單位于2011年8月4日前整改完畢，并將結(jié)果函告我單位；在期限屆滿前，你單位必須書面向我單位報告處理意見及整改措施。
2011年7月26日江油市公安局江公（香）決字（2011）第951號《公安行政處罰決定書》載明，經(jīng)調(diào)查，呂昌貴承認自己非法儲存炸藥用于礦石小型爆破的事實?！鶕?jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第三十條及第十一條第一款之規(guī)定，現(xiàn)決定對呂昌貴行政拘留五日，收繳非法儲存的炸藥13公斤的處罰?！?。
2011年7月26日江油市香水鄉(xiāng)安全生產(chǎn)委員會辦公室印發(fā)的香安辦（2011）整字第4號、第6號《安全隱患整改通知書》載明，我辦……于2011年7月26日對你處進行了安全檢查，發(fā)現(xiàn)存在以下問題：金時達公司礦山西平臺撥離區(qū)還在進行撥離，希你單位停止撥離，把人員撤離現(xiàn)場，等……結(jié)束后方可進行撥離；金時達公司礦山生產(chǎn)對鎮(zhèn)江村內(nèi)關(guān)音巖干河子、老河灣堵塞河道，嚴重影響泄洪、安全。接此通知后，限2日內(nèi)進行整改，并將整改情況書面速報我辦。
2011年8月29日梁山縣水利水電工程公司致金時達公司《關(guān)于對金時達公司違反合同約定致我公司停工損失，要求予以協(xié)調(diào)解決的函》（以下簡稱《解決停工損失的函》）載明，……從我們施工單位進場因你公司某些環(huán)節(jié)的疏漏，致我們不能正常施工，經(jīng)常停工，從2011年3月至8月累計停工120天（詳見施工日志）?！P(guān)于停工原因，你公司是清楚的，我們多次向你們反映，周邊民眾的賠償問題，炸藥供應(yīng)問題等，也嚴重擾亂了我們的工程進度，我們的人員、設(shè)備耗不起，眼看距合同規(guī)定的期限不到10天，但工程進度還不到整個工程的40%。為此提出我們解決方案及直接損失、間接損失的賠付要求：從我公司人員、機械、車輛進場的部分工作和因你公司的原因造成我工程人員和機械設(shè)備停工損失的臺班各種費用共計3104814元。
2011年9月22日金時達公司致梁山縣水利水電工程公司《關(guān)于終止﹤勞務(wù)承包合同﹥的通知》（以下簡稱《終止合同通知》）載明，已收悉你公司要求《解決停工損失的函》，……現(xiàn)回復(fù)如下：一、我公司自簽訂勞務(wù)承包合同之日起，一直積極向有關(guān)主管公安部門申請爆炸物。但爆炸物屬于特殊監(jiān)控物品，是由國家有權(quán)政府部門負責審批發(fā)放和監(jiān)管使用的，因此爆炸物的審批時間和發(fā)放數(shù)量非我公司所能控制和掌握。但我公司的確在合同期限內(nèi)，根據(jù)你公司的工程需要，持續(xù)不斷地積極向主管公安部門申請爆炸物的使用，從未故意拖延履行申報手續(xù)。因此你公司指責我公司違約不實。二、原有爆破員于2011年7月被吊銷資格，根據(jù)合同約定，你公司對工程采用綜合單價包干，你公司應(yīng)積極重新聘請和組織有資質(zhì)的爆破員繼續(xù)開展工程工作，但你公司在我公司倉庫仍有768公斤爆炸物的情況下一直怠于履行此合同義務(wù)，并借口窩工、拖延工期，已構(gòu)成違約，表明你公司拒絕履行合同；鑒于以上原因且合同約定的工期已過，正式通知你公司解除合同，你公司務(wù)必于2011年9月30日前，撤離相關(guān)工作人員、機械設(shè)備等，否則，由此造成的損失和責任由你公司承擔。
2011年10月20日梁山縣水利水電工程公司向金時達公司回復(fù)《關(guān)于金時達公司要求終止勞務(wù)承包合同的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）載明，我公司向你公司發(fā)出，因你公司違反合同約定造成我公司停工損失，要求予以協(xié)調(diào)解決的函。在此期間，我公司主動積極和你公司及總部領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)系協(xié)調(diào)，因你公司的不配合致已完成的工程量未予撥付工程款，已在工人中造成極大的不安定因素。我公司從穩(wěn)定大局出發(fā)，也先后向江油市人民政府……等相關(guān)部門進行情況反映要求協(xié)調(diào)解決，但你公司無誠意，無法調(diào)解。我們認為：雙方的勞務(wù)承包合同已不能再繼續(xù)合作，鑒于此就有關(guān)事項致函如下：一、同意解除合同；二、我們已完成的工程量，中間只有兩次臨時的計價，也沒有辦理最終準確的工程結(jié)算書；三、我公司在4#礦區(qū)所完成的潛孔鉆炮眼為297個，共計長度為3469米；四、上列兩項屬我公司獨立完成，在未進行最終結(jié)算前，你公司不能擅自對該作業(yè)區(qū)進行施工、爆破、開采，如因你們的單方行為所造成的一切損失由你公司承擔，同時我們將保留追究民事賠償?shù)臋?quán)利。
金時達公司提交的《購買爆破器材申請表》（12份）載明需要簽署管理部門意見、派出所意見、治安部門審核意見、江油市公安局領(lǐng)導(dǎo)審批意見。其中管理部門江油市香水鄉(xiāng)人民政府同意日期分別2011年4月18日、4月25日、4月27日、5月18日、5月26日、6月15日、6月21日、6月28日、7月4日、7月7日、7月12日、7月18日，江油市公安局領(lǐng)導(dǎo)簽署意見日期，除第一份為2011年4月22日、其余均為2011年8月1日。
金時達公司提交的《﹤爆炸物品購買證﹥查詢表》載明，江油市公安局于2011年3月22日、4月20日、4月26日、4月27日、5月7日、5月16日、5月19日、5月23日、5月26日、6月17日、6月22日、7月1日、7月4日、7月8日、7月14日、7月19日分16次發(fā)放《爆炸物品購買證》。
圍繞爭議焦點，雙方發(fā)表以下意見：
第一，關(guān)于爆破人員應(yīng)由誰選派及火工品是否及時提供的問題。趙洪國陳述合同只是一個籠統(tǒng)的約定，實際施工過程中爆破人員是金時達公司選派，江油市公安局2011年7月21日發(fā)出的《責令限期整改通知書》確認爆破人員是金時達公司人員，金時達公司主張是借用關(guān)系但未提供證據(jù)，且爆破人員在當?shù)嘏嘤?xùn)、登記、上崗，說明雙方在履行過程中約定由金時達公司選派爆破人員。雙方發(fā)生爭議前，是因爆破人員被處罰而停工。即使按金時達公司的主張，在2011年7月呂昌貴被處罰后應(yīng)由趙洪國自行安排爆破人員，但呂昌貴被處罰前的損失應(yīng)由金時達公司承擔。合同沒有約定應(yīng)由趙洪國申報火工品，火工品的申請、保管、使用都是金時達公司的責任。趙洪國根據(jù)工程量計算的火工品數(shù)量應(yīng)為46690公斤，應(yīng)由金時達公司向公安部門申請、按工程量匹配，但金時達公司僅給了四個月的工期，沒有計算出火工品數(shù)量，這是金時達公司的過錯。
金時達公司認為，根據(jù)雙方采用綜合單價包干的約定，趙洪國應(yīng)自己組織施工技術(shù)工程師和人員、工程機械設(shè)備等，趙洪國編制的《施工方案》有爆破人員選用的內(nèi)容，由于趙洪國沒有資質(zhì)和能力，就借用金時達公司的爆破人員。趙洪國主張金時達公司提供火工品不足，但趙洪國從未提出計劃和用量、從未申請過火工品。
第二，關(guān)于停工的原因。趙洪國認為，農(nóng)民阻工、堵塞河道的情況是有的，但天數(shù)很少，趙洪國在計算損失時已經(jīng)扣除，主要是金時達公司未及時提供火工品和爆破人員受到處罰才停工。對于泄洪，有關(guān)部門只要求整改，沒有要求停工。農(nóng)民阻工也沒有要求停工。
金時達公司認為，造成停工除爆破員受處罰外，還有當?shù)卣块T發(fā)的整改通知表明停工是趙洪國施工不當損壞農(nóng)房、農(nóng)民阻工、堵塞河道等幾個原因。2011年7月26日的整改通知就是針對堵塞河道的。
華信事務(wù)所于2014年5月30日出具趙洪國與金時達公司《建筑工程糾紛窩工項目工程造價鑒定報告書》（以下簡稱《造價鑒定報告書》）載明，（一）委托鑒定事項：對涉案窩工損失部分進行司法鑒定。鑒定材料：1.四川省高級人民法院的《司法鑒定委托書》；2.四川省高級人民法院《證據(jù)材料》交件清單原件（移送、接收日期2014年1月8日）；3.2013年9月28日的《上訴狀》；4．四川省高級人民法院（2013）川民終字第764號《庭審筆錄》；5.四川省綿陽市中級人民法院（2013）綿民初字第101號《庭審筆錄》；6.2013年4月24日的《民事起訴狀》；7.《冶金工業(yè)礦山建設(shè)工程預(yù)算定額》（2010年版）。以上2～6項為四川省高級人民法院轉(zhuǎn)送的材料。
（二）案件摘要：案件所指項目為趙洪國與金時達公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中的窩工損失。該工程由趙洪國（趙洪國借用梁山縣水利水電工程公司資質(zhì)承攬）采用綜合單價（24元／立方米）包干方式承包金時達公司西采區(qū)3、4號大理石開采910米平臺以上土石方剝離工程。一是趙洪國與金時達公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中的窩工損失部分司法鑒定大事記。1.2011年3月1日雙方簽訂《勞務(wù)承包合同》約定，土石方工程量約29萬立方米，綜合單價24元／立方米包干，根據(jù)實際完成工程量結(jié)算。乙方自己組織施工技術(shù)工程師和人員、工程機械設(shè)備和承擔費用。2.2011年8月29日梁山縣水利水電工程公司致金時達公司《解決停工損失的函》。3.2011年9月22日金時達公司致梁山縣水利水電工程公司《終止合同通知》。4.2011年10月20日梁山縣水利水電工程公司致金時達公司《復(fù)函》，同意解除合同。5.2013年9月28日趙洪國在一審判決的基礎(chǔ)上，再次就雙方建設(shè)工程施工合同糾紛一案上訴至四川省高級人民法院。6.四川省高級人民法院于2013年12月13日開庭，對趙洪國與金時達公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案涉及爭議的焦點問題進行審理。7.2014年1月8日，四川省高級人民法院就趙洪國與金時達公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中的窩工損失委托進行司法鑒定。二是本次鑒定主要涉及雙方在人工、機械窩工費用，進退場費用等兩個問題。
（三）鑒定過程……。
（四）事件簡介……。
（五）鑒定分析結(jié)果：一是2011年3月至2011年8月人員、機械停窩工的爭議。1.問題原由：工程期限自2011年3月5日起至2011年9月5日，若發(fā)生了不可預(yù)見或不可抗力因素的，經(jīng)雙方確認工期順延。⑴趙洪國認為2011年3月至2011年8月人員、機械停工是因甲方提供的火工品不充足導(dǎo)致，應(yīng)給予補償。⑵金時達公司認為火工品屬于特殊用品，由政府相關(guān)部門管理，火工品不充足導(dǎo)致人員、機械停工非甲方責任。2.鑒定依據(jù)：⑴《勞務(wù)承包合同》約定“甲方應(yīng)向乙方提供充足的施工用火工品（炸藥、雷管、導(dǎo)火索等），并保證火工品的質(zhì)量”。⑵在趙洪國提供的《施工日志》安全欄簽字人員分別是魏磊、張楚平、呂昌貴、文小金，均為甲方安全管理人員。⑶《冶金工業(yè)礦山建設(shè)工程預(yù)算定額》第四冊《剝離工程》（2010年版）。⑷經(jīng)雙方簽字的詢證調(diào)查記錄。3.合同分析：⑴根據(jù)合同約定甲方應(yīng)提供充足的火工品（炸藥、雷管、導(dǎo)火索等）?，F(xiàn)場因火工品不足而導(dǎo)致乙方人員、機械窩工的現(xiàn)象已客觀存在，應(yīng)屬于甲方責任，不屬于不可預(yù)見或不可抗力因素。因此，甲方應(yīng)承擔相應(yīng)的責任及費用。需要特別說明的是：根據(jù)詢證調(diào)查記錄，金時達公司認為呂昌貴被江油市公安局行政拘留前，乙方施工過程中存在施工堵塞河道、炸塌民房及雷雨天氣等停窩工現(xiàn)象，趙洪國提供的《施工日志》中均沒有記錄，故趙洪國提供的《施工日志》可能缺乏真實性、客觀性。⑵根據(jù)2011年7月26日江油市公安局出具的《公安行政處罰決定書》，甲方安全管理人員呂昌貴違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，對其進行行政拘留。在甲方安全管理人員呂昌貴被拘留后，導(dǎo)致乙方現(xiàn)場人員、機械發(fā)生窩工。為此，甲方應(yīng)承擔相應(yīng)的責任并向乙方支付其窩工費用。4.鑒定意見：⑴本次鑒定對趙洪國申報2011年3月份至2011年8月份人員、機械停窩工費用的標準是依據(jù)市場價格（如：人工是按每天150元，每月按4500元）行情進行計算并申報，鑒定不予支持。本次鑒定是依據(jù)《冶金工業(yè)礦山建設(shè)工程預(yù)算定額》第四冊《剝離工程》（2010年版）、第六冊《費用定額》（2010年版）的規(guī)定進行計算。⑵根據(jù)合同約定，華信事務(wù)所認為本工程開挖土石方約為29萬立方米，工期為6個月（2011年3月5日起至2011年9月5日），月平均開挖強度應(yīng)達到4.83萬立方米。實際情況是趙洪國只施工了4個月（2011年3月至2011年7月）總開挖土石方僅為71547.3立方米，實際月平均開挖強度僅達到17886.83立方米、占原計劃的37%。華信事務(wù)所認為，本工程的土石方剝離工程量與甲供火工品的總量密切相關(guān)，因此在剔除趙洪國自身原因之外，施工現(xiàn)場因甲供火工品的總量不足和供應(yīng)不及時而造成趙洪國在施工期間客觀上存在人員、機械停窩工現(xiàn)象。⑶2011年3月份至2011年7月26日之間的人員、機械停窩工費用。根據(jù)詢證調(diào)查記錄，金時達公司認為呂昌貴被江油市公安局行政拘留前，乙方施工過程中存在施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天氣等停窩工現(xiàn)象，趙洪國提供的《施工日志》中均沒有記錄，故趙洪國提供的《施工日志》的真實性、客觀性需雙方當事人質(zhì)證并由法院裁決。華信事務(wù)所對金時達公司提出的因施工不當堵塞河道、炸塌民房、雷雨天氣等停窩工現(xiàn)象的說法無法判定和采信，原因是金時達公司無法拿出書面證據(jù)來證明趙洪國提供的《施工日志》中沒有記錄的施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天氣等停窩工的具體天數(shù)。后來華信事務(wù)所根據(jù)金時達公司提供的證據(jù)8-《礦山天氣情況統(tǒng)計表》與趙洪國提供的《施工日志》進行對比，仍然不能確定施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天氣等導(dǎo)致停窩工的具體天數(shù)。因此，本次鑒定華信事務(wù)所只能依據(jù)四川省高級人民法院移交鑒定的趙洪國提供《施工日志》來計算此期間人員、機械窩工費用為560726元。此期間平均每天停窩工費用為6923元。⑷2011年7月26日至2011年8月31日之間的人員、機械停窩工費用。2011年7月26日江油市公安局將甲方現(xiàn)場安全管理人員呂昌貴拘留后，導(dǎo)致乙方人員、機械停工，屬于甲方責任。經(jīng)計算此段期間的人員、機械窩工費用為288116元。鑒定結(jié)果：2011年3月至2011年8月31日期間的人員、機械停窩工費用合計為848842元。需要說明的是，上述停窩工費用已包含因趙洪國施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天氣影響等不能明確分辨停窩工的費用。
二是本工程人員、設(shè)備進退場費用。1.問題原由：本工程承包人發(fā)生人員、設(shè)備進退場費用。⑴趙洪國認為本工程因甲方原因終止合同，趙洪國發(fā)生的人員、設(shè)備進場費用為117500元；人員、設(shè)備退場費用123500元，均應(yīng)由金時達公司承擔。⑵金時達公司認為根據(jù)《勞務(wù)承包合同》的約定，經(jīng)雙方協(xié)商確定本合同采用綜合單價包干方式承包，即甲方以實際完成土石方量支付乙方24元／立方米。乙方自己組織施工技術(shù)工程師和人員、工程機械設(shè)備和承擔費用等。趙洪國發(fā)生的人員、設(shè)備進退場費用均由其自行承擔。2.鑒定依據(jù)：⑴《勞務(wù)承包合同》約定，本合同土石方工程量約為29萬立方米（最終以雙方共同認定的山體測量實際土方計算數(shù)據(jù)為準）。⑵《冶金工業(yè)礦山建設(shè)工程預(yù)算定額》第七冊《施工機械臺班費用定額、材料預(yù)算價格》（2010年版）、《冶金工業(yè)礦山建設(shè)工程預(yù)算定額》第六冊《費用定額》（2010年版）。⑶乙方送交的機械設(shè)備運輸費用收條，乙方提交的機械、車輛、人員調(diào)遷進場撤場費用計算表。⑷經(jīng)雙方簽字的詢證調(diào)查記錄。3.合同分析：根據(jù)合同約定，本工程將完成土石方開挖約29萬立方米。趙洪國按照合同約定29萬立方米的工程量進行施工組織準備，并組織設(shè)備進場，現(xiàn)在趙洪國只完成土石方開挖量71547.3立方米，只占合同約定工程量的24.67%。鑒定意見：⑴關(guān)于人員、設(shè)備進場費用：華信事務(wù)所認為，趙洪國按照合同約定29萬立方米的工程量進行施工組織準備，并組織設(shè)備進場?，F(xiàn)在趙洪國只完成合同約定量的24.67%，因金時達公司原因雙方解除施工合同，故金時達公司需承擔另外75.33%的人員、設(shè)備進場費用，即117500元×75.33%=88511元。根據(jù)《冶金工業(yè)礦山建設(shè)工程預(yù)算定額》的規(guī)定，應(yīng)計取間接費用（規(guī)費和企業(yè)管理費），其金額為88511元×（5.29%＋6.85%）=10745元。小計：88511元＋10745元=99256元。⑵關(guān)于人員、設(shè)備退場費用：華信事務(wù)所認為，根據(jù)工程施工的特點及慣例，如果施工方的人員、設(shè)備從本工程施工場地到新工程施工場地，有新工程發(fā)包人承擔其相關(guān)費用；如果施工方的人員、設(shè)備從本工程施工場地到人員、設(shè)備的原來所在地，由本工程發(fā)包人承擔其相關(guān)費用。根據(jù)趙洪國提供的相關(guān)資料，趙洪國的人員、設(shè)備均撤場到新工程工地、非承包人所在地山東省梁山縣。故此部分費用不應(yīng)由金時達公司承擔。鑒定結(jié)果：金時達公司應(yīng)向趙洪國支付人員、設(shè)備進場費用99256元。
（六）鑒定結(jié)果匯總：該工程造價鑒定金額為948098元。
（七）特別說明：1.本鑒定報告是依據(jù)四川省高級人民法院提供的《勞務(wù)承包合同》、詢證調(diào)查記錄、法院《庭審筆錄》、《施工日志》等其他相關(guān)材料進行的窩工事件的費用鑒定。鑒于本項目沒有提供監(jiān)理日志和雙方就工程實施過程中發(fā)生窩工事件的有關(guān)索賠材料，由此涉及該費用鑒定的偏差華信事務(wù)所不承擔責任，因此該鑒定報告僅供委托方參考。2.本次鑒定是按照國家關(guān)于工程結(jié)算中對工程計量規(guī)范、計價定額和計費文件的規(guī)定，結(jié)合雙方簽訂的《勞務(wù)承包合同》，以及在工程實踐過程中的處理原則和方法的基礎(chǔ)上，按照“獨立、客觀、公平、公正”的原則完成工程造價鑒定工作，鑒定結(jié)果不具有強制性。
趙洪國對《造價鑒定報告書》質(zhì)證認為，鑒定機構(gòu)按《冶金工業(yè)礦山建設(shè)工程預(yù)算定額》第四冊《剝離工程》（2010年版）計算人工費錯誤，應(yīng)按綿陽當?shù)厝斯っ吭?643元計算。鑒定機構(gòu)認為，鑒定中按定額計算的人工費是192600元，定額人工費與市場人工費存在差異。一般來講，停工、窩工不可能全額支付人工費，趙洪國主張采用市場人工費缺乏依據(jù)，一般按標準打六折。如果按市場人工費計算，應(yīng)當計算的人工費總額是259732元。趙洪國對按市場人工費計算的人工費總額259732元予以認可。
金時達公司質(zhì)證認為，鑒定意見不能采用。第一，鑒定依據(jù)不真實、不客觀，不齊全、不充分。第二，鑒定方法有問題，趙洪國在未修建上山便道前將機械、人員提前進場，這一個月的損失應(yīng)由其自行承擔。另外，合同無效是趙洪國冒用他人資質(zhì)，鑒定人將無效合同認定為有效合同，計算進出場費用缺乏依據(jù)。第三，鑒定中未扣除趙洪國原因造成的損失。關(guān)于火工品問題，趙洪國從未向金時達公司提出申請。2011年7月26日呂昌貴被處罰后，趙洪國無爆破人員造成的停窩工損失應(yīng)自行承擔。鑒定機構(gòu)認為，金時達公司提出的意見已在鑒定過程中提出，金時達公司向鑒定機構(gòu)提供的鑒定資料《礦山天氣情況統(tǒng)計表》，與趙洪國提供的《施工日志》對比，的確無法確定具體天數(shù)。
本院認為
本院認為，原判以趙洪國假冒梁山縣水利水電工程公司名義與金時達公司簽訂《勞務(wù)承包合同》，且趙洪國缺乏承包工程的資質(zhì)為由認定該合同無效并無不當。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十六條第一款“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”的規(guī)定，趙洪國假冒梁山縣水利水電工程公司名義實施的行為應(yīng)由趙洪國承擔責任。
關(guān)于趙洪國主張的停窩工損失問題。雖然雙方所簽《勞務(wù)承包合同》無效，但根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”的規(guī)定，趙洪國可以主張因金時過公司過錯給其造成的損失。金時達公司以雙方未約定未及時提供火工品應(yīng)當賠償趙洪國損失為由，辯稱趙洪國主張因金時達公司過錯給趙洪國造成的損失缺乏依據(jù)的理由不能成立，本院不予采納。
按照《勞務(wù)承包合同》的約定，金時達公司應(yīng)及時向趙洪國提供充足的施工用火工品，而趙洪國制作的《施工補充方案》載明炸藥的領(lǐng)取必須按照《金時達公司領(lǐng)取、結(jié)算有關(guān)規(guī)定》實施，故施工過程中提供充足的火工品系金時達公司的責任。訴訟中金時達公司辯稱火工品系特殊物品，是由國家有關(guān)部門負責發(fā)放，因此爆炸物的審批時間和發(fā)放數(shù)量非金時達公司所能控制和掌握。其一審訴訟期間提供的《購買爆破器材申請表》及《爆炸物品購買證》并不能證明已向趙洪國提供充足的火工品，故金時達公司以趙洪國未向其申請火工品以及工程停工時火工品仍有剩余為由主張其已及時向趙洪國提供充足火工品的辯解理由不能成立。趙洪國主張金時達公司未及時提供充足的火工品存在過錯的上訴理由成立。
雙方簽訂《勞務(wù)承包合同》約定由趙洪國組織施工技術(shù)工程師，趙洪國2011年3月17日制作的《施工方案》載明，爆破作業(yè)的人員必須選用經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)取證的合格人員，且具豐富爆破作業(yè)經(jīng)驗的人員上崗。因此爆破人員應(yīng)由趙洪國選用。趙洪國雖然主張應(yīng)由金時達公司選派爆破人員，但金時達公司并未認可，且趙洪國提供的證據(jù)不能證明其該項主張。趙洪國上訴主張應(yīng)由金時達公司證明系其借用金時達公司的爆破人員以及金時達公司未選派合格的爆破人員導(dǎo)致其停窩工的理由不能成立。故趙洪國依據(jù)《施工日志》，上訴主張自2011年7月26日呂昌貴被行政拘留后至同年8月31日期間因缺乏爆破人員的機械、人員停窩工費用應(yīng)由金時達公司賠償?shù)睦碛刹荒艹闪?，本院不予支持?/p>
從趙洪國提供的《施工日志》來看，其自行制作的《施工日志》所印制欄目中質(zhì)量、工長、記錄員等欄目均為空白，缺乏相應(yīng)內(nèi)容及人員簽名，形式不完備，且趙洪國曾向原審法院申請到庭作證的陸建國陳述《施工日志》每天要檢查、但不簽字，與曾到庭作證的王俊超陳述施工日志由總工商來秘簽字、由陸建國報送金時達公司的證言，并不能說明《施工日志》不完整系金時達公司原因所致。但《施工日志》確有金時達公司人員呂昌貴、魏磊、張楚平、文小金4人在安全欄簽名，金時達公司對該4人系其公司人員并未提出異議。雖然張楚平、文小金曾到庭陳述有倒簽、補簽的情形，但張楚平陳述倒簽10多20張施工日志，與其實際簽字達數(shù)十張的情形并不吻合。文小金陳述系補簽但缺乏其他證據(jù)印證，且張楚平、文小金系金時達公司人員，與金時達公司存在利害關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第（二）項“與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言”不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)的規(guī)定，金時達公司提供的現(xiàn)有證據(jù)不能證明《施工日志》系補簽、倒簽形成。故趙洪國提供的《施工日志》雖不完備，但確系施工過程中形成且有金時達公司人員簽字，雖不能直接采信，但作為認定案件事實的參考并無不當。
趙洪國可以主張因金時達公司過錯造成的損失，即使雷雨天氣造成趙洪國人員、機械停窩工，亦不能認定雷雨天氣系金時達公司過錯。金時達公司在鑒定過程中提供《礦山天氣情況統(tǒng)計表》主張應(yīng)扣除雷雨天氣造成停工的天數(shù)，但趙洪國提供的《施工日志》并無天氣情況的記載，故在認定損失時本院酌情扣除雷雨天氣造成趙洪國的停窩工損失。
趙洪國二審?fù)徶嘘愂鲇嬎阃８C工損失時已經(jīng)扣除其施工原因?qū)е罗r(nóng)民阻工、堵塞河道等影響的天數(shù)，但其提供的《施工日志》并未反映。華信事務(wù)所在《造價鑒定報告書》中已說明鑒定損失包括趙洪國施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天氣影響等不能明確分辨停窩工的費用，金時達公司辯稱應(yīng)當扣除趙洪國施工不當導(dǎo)致堵塞河道、農(nóng)民阻工等造成停工的理由成立，但金時達公司提供2011年7月13日的《情況說明》及2011年7月26日的2份《安全隱患整改通知書》，并不能確定趙洪國施工不當導(dǎo)致停窩工的具體天數(shù)，故本院在認定趙洪國損失時酌情扣除趙洪國施工堵塞河道、造成農(nóng)民阻工所造成的損失。
由于趙洪國提供的《施工日志》只能作為認定案件事實的參考。華信事務(wù)所依據(jù)趙洪國提供的《施工日志》作出的《造價鑒定報告書》經(jīng)庭審質(zhì)證，雙方當事人對鑒定機構(gòu)及鑒定人員的資質(zhì)并無異議。趙洪國認為鑒定機構(gòu)不應(yīng)依據(jù)《冶金工業(yè)礦山建設(shè)工程預(yù)算定額》第四冊《剝離工程》（2010年版）計算人工費，而應(yīng)依據(jù)綿陽市的市場人工費計算人工費損失，但未提供證據(jù)證明其主張，故趙洪國對《造價鑒定報告書》關(guān)于人工費計算錯誤的異議不能成立。
針對金時達公司對《造價鑒定報告書》的質(zhì)證意見，分析如下：第一，趙洪國提供的《施工日志》的確在形式上不完備，金時達公司雖然主張鑒定材料不真實、不客觀、不齊全、不充分，但畢竟有金時達公司的人員在《施工日志》安全欄中簽名，且金時達公司主張其人員簽字系倒簽、補簽的理由不能成立。第二，《勞務(wù)承包合同》要求趙洪國在合同簽訂后10日內(nèi)組織施工人員、機械設(shè)備進場，因此金時達公司主張趙洪國在修建上山便道前將機械、人員提前一個月進場存在過錯，應(yīng)由趙洪國自行承擔提前進場損失的理由不能成立。第三，鑒定機構(gòu)在鑒定時并未計算趙洪國人工、設(shè)備退場費用，在計算趙洪國人工、機械進場費用時并未全額認定，而是認為《勞務(wù)承包合同》有效，并按照趙洪國已完工程量占總承包工程量的比例計算金時達公司應(yīng)承擔的進場費用。退一步講，即使《勞務(wù)承包合同》無效，趙洪國未按計劃完成工程進度確有金時達公司未提供充足火工品的原因，鑒定機構(gòu)按照趙洪國實際完成的工程量占總承包工程量的比例確定雙方分擔趙洪國的人工、機械進場費用并無不當。第四，從雙方當事人提供的證據(jù)來看，趙洪國提供的《施工日志》證明主要是金時達公司未及時提供火工品導(dǎo)致停窩工，金時達公司提供的《爆炸物品購買證》、《情況說明》、《安全隱患整改通知書》等現(xiàn)有證據(jù)雖然證明趙洪國存在施工堵塞河道、炸損民房，并不能證明主要系趙洪國原因?qū)е峦８C工，因此對趙洪國的停窩工損失應(yīng)由金時達公司承擔主要責任，趙洪國承擔次要責任。
綜上，華信事務(wù)所作出的《造價鑒定報告書》系有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對趙洪國停窩工損失作出的參考依據(jù)，已經(jīng)雙方當事人庭審質(zhì)證，可作為認定案件事實的參考。趙洪國主張主要由于金時達公司未及時提供充足的施工用火工品造成的損失，包括呂昌貴被行政拘留前人員、機械停工費用560726元，以及趙洪國人員、設(shè)備進場費用99256元，但考慮到合同無效系趙洪國以虛假的施工單位名義簽訂合同及趙洪國無施工資質(zhì)所致，以及趙洪國提供的《施工日志》形式上不完備，對其自認應(yīng)當扣除的農(nóng)民阻工、堵塞河道等因素未客觀反映的實際，還有雷雨天氣等不能歸責于雙方的原因，且造成趙洪國停窩工損失的主要過錯在于金時達公司，趙洪國上訴主張金時達公司賠償其停窩工損失及進場費用的理由部分成立。參照《造價鑒定報告書》載明趙洪國施工期間人員、機械停工費用560726元及其人員、設(shè)備進場費用99256元，本院酌定金時達公司應(yīng)賠償趙洪國損失45萬元。對趙洪國主張金時達公司賠償超過45萬元損失的其他訴訟請求，本院不予支持。
對于趙洪國修建的山頭便道及棄渣便道工程，原判根據(jù)趙洪國主張二條便道費用150320元系單方證據(jù)，趙洪國承擔便道費用系基于全部工程的總體考慮而實際完成的工程量不到合同約定三分之一，便道仍可使用的實際確定由金時達公司負擔8萬元并無不當。趙洪國二審中并未提供補強證據(jù)證明兩條便道費用應(yīng)由金時達公司全部承擔，故其該項上訴請求，本院不予支持。
綜上，由于趙洪國在原審訴訟中并未申請對其主張的損失進行鑒定，本院根據(jù)趙洪國二審的鑒定申請委托鑒定并依據(jù)查明事實改判，系二審中出現(xiàn)新的事實導(dǎo)致改判。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三十八條“第二審人民法院根據(jù)當事人提出的新證據(jù)對案件改判或者發(fā)回重審的，應(yīng)當在判決書或者裁定書中寫明對新證據(jù)的確認，不應(yīng)當認為是第一審裁判錯誤”的規(guī)定，本案不應(yīng)當認定為一審裁判錯誤。依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持四川省綿陽市中級人民法院（2013）綿民初字第101號民事判決第一項、第二項，即“由四川江油金時達石業(yè)有限公司在判決生效后10日內(nèi)向趙洪國支付工程款98841.22元”、“由四川江油金時達石業(yè)有限公司在判決生效后10日內(nèi)向趙洪國支付修建便道產(chǎn)生的費用8萬元”；
二、撤銷四川省綿陽市中級人民法院（2013）綿民初字第101號民事判決第三項，即“駁回趙洪國的其他訴訟請求”；
三、四川江油金時達石業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償趙洪國損失45萬元；
四、駁回趙洪國的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定加倍支付遲延履約期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費31843元，鑒定費35400元，共計67243元，由趙洪國負擔47070元，四川江油金時達石業(yè)有限公司負擔20173元。二審案件受理費26273元，鑒定費50000元，共計76273元，由趙洪國負擔53391元，四川江油金時達石業(yè)有限公司負擔22882元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長施家蓉
審判員王曉望
代理審判員唐驕煜
裁判日期
二〇一四年七月二十五日
書記員
書記員蔡茂華
