審理法院：周口市中級人民法院
案號：（2015）周民終字第250號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2015-04-28
審理經(jīng)過
上訴人趙保安因與上訴人泉州市祥恒建筑工程有限公司（以下簡稱祥恒公司）、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實業(yè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱金冠公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，均不服淮陽縣人民法院（2014）淮民初字第01231號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人趙保安及其委托代理人騰秉霖、種松柏，上訴人祥恒公司委托代理人趙明、單新安，上訴人金冠公司委托代理人胡寧到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審查明，1996年10月15日，祥恒公司申請成立。2007年4月11日，祥恒公司申請設(shè)立祥恒公司周口辦事處，負(fù)責(zé)人黃麗娜，經(jīng)理。查詢私營企業(yè)信息顯示：泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處的注冊資本為0，實收資本為0，企業(yè)類型：有限責(zé)任公司分公司，經(jīng)營場所周口市交通路西段漢陽小區(qū)二號樓，從2007年4月至2009年4月在此租賃辦公，現(xiàn)已搬遷他處，具體住址不詳。2008年3月4日，趙保安與祥恒公司周口辦事處簽訂了工程施工內(nèi)部承包合同，總包單位：祥恒公司周口辦事處（甲方），內(nèi)部承包單位：趙保安（乙方）。合同的主要內(nèi)容：1、工程名稱：周口市社會保障性住房工程。工程地點：周口市八一路北段。工程內(nèi)容與范圍：17#、18#、19#、20#、21#、22#樓，以上項目按施工單位提供的施工圖及施工圖會審紀(jì)要以及相關(guān)文件進(jìn)行施工，土建施工至建筑外墻2M內(nèi)的項目內(nèi)容，包括散水及明（或暗）排水溝；給水施工至室外第一個閘閥井；排水至第一個檢查井；電接至分線箱。2、分包造價及承包方式。合同價款：本單位工程的承包單價為每平方米560元，總造價為實際完成的建筑面積乘以承包單價；承包方式：包工包料，按實際建筑面積計算；本合同為固定單價合同，單價和項目包干，數(shù)量按實結(jié)算；具體單價詳見工程量清單（合同附件）；本固定單位已包括乙方應(yīng)承擔(dān)的分包項目勞務(wù)、管理、制作、安裝、維護(hù)、保險、利潤、稅金、政策性文件規(guī)定及合同包含的所有風(fēng)險、責(zé)任等各項應(yīng)有費用；其中稅金2%由甲方代扣代繳，從工程款中直接扣除；雙方約定合同價款的其他因素：本工程所采用的固定單價在合同實施期間不因國家、省、市政策性的調(diào)整而調(diào)整；合同單價不因勞務(wù)、材料和其他事務(wù)性費用的變化而調(diào)整；（磚頭、鋼材等材料價格與第三季度價差超過10%，可與甲方另行協(xié)商補差）。3、工期。開工日期：2007年9月25日，交工日期：2008年3月24日，施工工期180天；乙方未能保證按照合同協(xié)議書約定的竣工工期或總承包商代表同意順延的工期竣工，則每拖延一天，乙方必須向甲方支付500元／天誤期賠償費。4、分包款項撥付與結(jié)算。進(jìn)度款的支付：根據(jù)建設(shè)單位與甲方簽訂的總承包合同參照執(zhí)行。乙方墊資施工至主體三層完成進(jìn)入施工四層時每單元支付人民幣70000元，施工至主體完工再按已完成主體工程量支付至80%（含第一期撥付的工程款）；裝飾部分按內(nèi)裝飾完成每單元支付20000元，外裝飾完成每單元支付10000元，門窗安裝完工每單元支付15000元，給排水及電器安裝完工每單元支付20000元，本單位工程竣工驗收合格支付至承包工程總價的85%，資料檔案歸檔并提交備案合格后支付至單價工程總價的95%，余下部分作為保修金，保修期按國家規(guī)定執(zhí)行；結(jié)算辦法：完成實際的建筑面積乘以包干價為總價款。若乙方違約或未完成甲方布置的與本工程有關(guān)的工作，甲方可隨時停止撥付工程款。5、工程質(zhì)量與驗收。除按甲方與建設(shè)單位簽訂的相應(yīng)條款執(zhí)行外，還應(yīng)執(zhí)行質(zhì)量監(jiān)督和管理的規(guī)定執(zhí)行；質(zhì)量檢驗評定標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到合格，若發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，乙方按甲方的要求期限返修至合格，費用由乙方承擔(dān)，同時承擔(dān)由此給甲方的罰款。6、現(xiàn)場代表，甲方確定陳清模為現(xiàn)場專業(yè)負(fù)責(zé)人。7、甲方工作與責(zé)任。甲方負(fù)責(zé)領(lǐng)取施工圖紙，安排工程施工進(jìn)度計劃，對質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督與檢查，組織工程驗收，辦理交驗手續(xù)，向乙方支付分包款，負(fù)責(zé)工程預(yù)結(jié)算的編審工作，規(guī)劃乙方的臨時設(shè)施（費用由乙方承擔(dān)）。8、乙方工作與責(zé)任。對分包項目安全施工，按期完成；按設(shè)計方案施工；編制分包項目預(yù)（結(jié)）算；提供有關(guān)報表與資料，承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任；配合甲方工作，遵守操作規(guī)程，管理現(xiàn)場人員；乙方每天到施工現(xiàn)場處理施工事宜，并提供進(jìn)場人員名單、施工進(jìn)度表、焊工考核合格后上崗。9、違約責(zé)任。乙方向甲方按承接的項目，合同簽訂時每單元10000元交納履約保證金，基礎(chǔ)工程施工完畢，退還保證金的80%，余20%在主體封頂后退還；如甲方不能按合同規(guī)定支付工程款，乙方有權(quán)出售房屋折扣工程款；乙方在合同簽訂后五日內(nèi)進(jìn)場，逾期視為違約，合同自動失效，沒收履約保證金，如乙方不能按期施工，乙方應(yīng)無條件退場，已完成的工作量按2002年的預(yù)算定額基礎(chǔ)價的70%工程款結(jié)算，費用由乙方承擔(dān)。10、簽訂安全生產(chǎn)補充合同。11、施工中乙方不能按期施工、無能力履行合同、或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包或分包，甲方通知乙方解除合同，沒收乙方履約保證金，賠償甲方的一切損失和費用，如給甲方造成信譽損失的，應(yīng)按合同價的5%-10%賠償信譽損失費。12、保修。工程保修期一年，層面防水期五年，工程保修金按合同價款的10%預(yù)留在甲方，工程保修金在工程投產(chǎn)之日起三個月內(nèi)，無質(zhì)量問題時一次性無息付清。13、其他。未盡事宜，可另行協(xié)商簽訂補充合同，本合同自雙方簽章之日起生效，至工程價款與保修期到期后失效，發(fā)生爭議，雙方協(xié)商，如雙方協(xié)商不成在甲方所在地仲裁或訴訟，本合同正本一式二份，雙方各執(zhí)一份，副本一式二份。祥恒公司周口辦事處經(jīng)理黃麗娜代表甲方簽字蓋章，趙保安代表乙方簽字。
2008年3月4日，總承包單位祥恒公司周口辦事處為甲方，內(nèi)部承包單位趙保安為乙方。甲、乙雙方又簽訂了關(guān)于承包底層框架結(jié)構(gòu)部分的補充合同，本合同只是主合同（內(nèi)部承包合同）的補充，與主合同共同生效。具體補充條款如下：一、價款及承包方式。底層框架結(jié)構(gòu)部分的綜合承包價按《河南省建筑和裝飾工程綜合基價》（2002），《河南省安裝工程綜合價》（2003）及河南省頒布的與綜合基價相配套的文件及其規(guī)定。主材按2007年周口市定額站發(fā)布的下半年綜合信息價格執(zhí)行。工程類別按三類工程取費，人工費及其分項取費標(biāo)準(zhǔn)按發(fā)布時同期河南省有關(guān)文件計取，總價下浮7%，社會保險費不計取。二、付款方式：主體施工至三層時，經(jīng)有關(guān)部門檢驗合格，按提交工程進(jìn)度表及預(yù)算書經(jīng)審核后，付已完成工程價款的60%。祥恒公司周口辦事處加蓋了公章，趙保安在合同上簽字。趙保安在簽訂主合同及補充合同后，按照祥恒公司提供的圖紙施工。
2008年8月7日，趙保安在金冠公司、祥恒公司周口辦事處提供的格式承諾書上簽字，不再以任何借口向公司要進(jìn)度款，等一切手續(xù)辦妥后，一次性進(jìn)行竣工結(jié)算。2008年8月24日，趙保安在祥恒公司周口辦事處提供的格式承諾書上簽字，在領(lǐng)取工程款40萬元后，保證承接的17#-22#樓在2009年10月30日前完工，否則延期一天賠償業(yè)主500元。2010年2月8日，趙保安在祥恒公司周口辦事處提供的格式承諾書上簽字，保證在2010年3月30日前竣工驗收，逾期不再要求支付工程款，解除合同，由川匯區(qū)指揮部與金冠公司將剩余的工作量進(jìn)行驗收，合格的子目，按合同進(jìn)行決算，不合格的子目，不進(jìn)行決算。2011年1月26日，趙保安出具保證書，保證在2011年2月底前整改合格，準(zhǔn)備備案資料，逾期祥恒公司周口辦事處有權(quán)不與趙保安結(jié)算，一切損失由趙保安承擔(dān)。2013年1月30日，趙保安在金冠公司提供的格式承諾書上簽字，該承諾書的內(nèi)容為：“本人趙保安承建周口市八一路北段與富民路交叉的社會保障性住房17#-22#樓，總建筑面積6349.5平方米，向金冠公司每平方米借3元（合20000元），用于辦理本人所承建工程的竣工資料報備手續(xù)的全部費用，承諾如下：1、2013年1月30日完成承建工程的竣工資料報備手續(xù)，否則自愿放棄與祥恒公司的竣工結(jié)算。2、本人向金冠公司所借的費用已征得祥恒公司的同意，日后從本人所承包的工程結(jié)算款中扣還予金冠公司。3、本承諾書作為與祥恒公司簽訂合同的補充，如不按以上要求執(zhí)行，愿按原合同的違約處罰強度承擔(dān)一切違約責(zé)任。承諾人：趙保安二0一三年一月三十日?！弊C人杜天喜、張愛蓮、李晶陳述，趙保安每次要求祥恒公司周口辦事處支付工程款時，均要求趙保安寫承諾書。趙保安承建的社會保障性住房17#-22#樓，2009年5月，未進(jìn)行竣工驗收，周口市川匯區(qū)人民政府帶人拆除設(shè)施，讓業(yè)主強行入住。
從2008年8月7日至2011年1月26日，趙保安分批從祥恒公司周口辦事處領(lǐng)取工程款3699250元，其中包括趙保安向金冠公司借款20000元，金冠公司代祥恒公司周口辦事處支付給趙保安工程款140000元。在祥恒公司周口辦事處支付趙保安的工程款明細(xì)表中顯示：趙保安承建周口市八一路北段與富民路交叉的社會保障性住房17#-22#樓，面積6211.88平方米，每平方米單價660元，計款4099840元，門面房2027.06平方米，每平方米單價200元，計款405412元，合計4505252元，祥恒公司周口辦事處下欠趙保安工程款373288元。
2014年1月8日，趙保安訴祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案向周口市川匯區(qū)人民法院提起訴訟，2014年1月9日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第134號民事裁定書：對祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司的銀行存款予以凍結(jié)，財產(chǎn)予以查封、扣押，到期債權(quán)予以停止支付，其他收入予以扣留、提取，價值或金額相當(dāng)于260萬元。同日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第134-1號民事裁定書：對鄭州豫閩經(jīng)貿(mào)實業(yè)發(fā)展有限公司周房權(quán)川匯區(qū)字第2013070176號位于川匯區(qū)交通路中段荷花市場四期1-130的房屋予以查封，在查封期間不得辦理使用權(quán)的轉(zhuǎn)移及抵押等手續(xù)。對馮梅周房權(quán)川匯區(qū)字第20120601179號位于川匯區(qū)大閘路與西大街交叉口濱江國際星城5-1801的房屋予以查封，在查封期間不得辦理使用權(quán)的轉(zhuǎn)移及抵押等手續(xù)。2014年1月20日，周口市川匯區(qū)人民法院將趙保安訴祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案與周口市川匯區(qū)人民法院正在審理的殷永慶訴祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案及林輝訴祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，三案同時采取財產(chǎn)保全措施，對祥恒公司的存款390萬元予以凍結(jié)，期限六個月，從2014年1月20日至2014年7月19日。2014年1月24日，祥恒公司周口辦事處提供擔(dān)保，要求解除財產(chǎn)保全；2014年1月27日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第134-2號解除凍結(jié)存款通知書：解除對祥恒公司的存款200萬元的凍結(jié)。同日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第134-3號民事裁定書：對祥恒公司周口辦事處用于擔(dān)保的財產(chǎn)，周口正鑫置業(yè)有限公司周房權(quán)證川匯區(qū)字第2014010600號營業(yè)用房101鋪、102鋪、201鋪、202鋪、103鋪、104鋪、203鋪、204鋪予以查封，在查封期間不得辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移及抵押等手續(xù)。因周口市川匯區(qū)人民法院不便審理，報請周口市中級人民法院指定管轄。2014年3月5日，河南省周口市中級人民法院作出（2014）周立管字第4號指定函，將趙保安訴祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，指定項城市人民法院管轄。2014年6月13日，項城市人民法院征詢了雙方當(dāng)事人的意見，委托河南世紀(jì)工程造價咨詢有限公司，對周口市八一路北段的社會保障性住房17#-22#樓進(jìn)行工程造價鑒定。鑒定人員會同項城市人民法院的李杰、張攀、施工方的趙保安及祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司委托的律師，進(jìn)行了現(xiàn)場勘驗實測，17#-22#樓共六層6個單元，一層為連通的底商框架，二至六層為6棟獨立的磚混住宅?，F(xiàn)場樓體尺寸與委托方提供的施工圖紙一致，工程實物與提供的施工圖紙的不同之處主要有：1、住宅屋面做法僅做到防水層；2、屋面增加鋼筋砼葡萄架；3、窗均為塑鋼單玻窗、陽臺門為塑鋼單玻推拉門；4、外墻一層增加600mm高200＊400外墻磚及一道成品沿線及兩道成品腰線；5、樓梯踏步改為L30＊3角鋼護(hù)角。2014年7月10日，項城市人民法院作出（2014）項民初字第00475-1號民事裁定書：泉州市祥恒建筑工程有限公司的存款190萬元續(xù)行凍結(jié)，期限三個月，從2014年7月15日至2014年10月14日。2014年7月13日，河南世紀(jì)工程造價咨詢有限公司作出豫世鑒字（2014）第10號工程造價司法鑒定書，社會保障性住房17#-22#樓工程造價為：5597056.43元。
在項城市人民法院對此案審理期間，祥恒公司、祥恒公司周口辦事處多次向周口市中級人民法院反映，認(rèn)為趙保安和項城市人民法院的某些人員有關(guān)系，項城市人民法院不宜審理此案，2014年7月28日，周口市中級人民法院作出（2014）周立管字第44號指定函，指定淮陽縣人民法院管轄，淮陽縣人民法院收到指定函后，將河南世紀(jì)工程造價咨詢有限公司作出的豫世鑒字（2014）第8號工程造價司法鑒定書，依法送達(dá)給趙保安及祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司的代理人孫濤后，雙方均未對該鑒定書提出異議。
在審理過程中，經(jīng)趙保安申請并提供擔(dān)保，2014年10月10日，原審法院作出（2014）淮民初字第01231號民事裁定書：對泉州市祥恒建筑工程有限公司的銀行存款70萬元予以凍結(jié)，期限六個月。祥恒公司申請復(fù)議，原審法院依法駁回了祥恒公司的復(fù)議申請。
一審法院認(rèn)為
原審認(rèn)為，趙保安與祥恒公司周口辦事處簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同及補充合同，合同的標(biāo)的物為周口市川匯區(qū)人民政府的社會保障性住房，合同的承包單價為每平方米560元，包工包料，按實際建筑面積計算；本合同為固定單價合同，單價和項目包干，數(shù)量按實結(jié)算。如按合同規(guī)定，總建筑面積6349.5平方米，工程款應(yīng)為3555720元，祥恒公司周口辦事處已支付趙保安的工程款，與趙保安的收據(jù)不符，明細(xì)表不顯示補充合同的工程款是否已結(jié)清。趙保安在金冠公司、祥恒公司周口辦事處提供的格式承諾書上簽字，沒有祥恒公司周口辦事處、金冠公司的要約，屬單方承諾。與證人杜天喜、張愛蓮、李晶的當(dāng)庭陳述相印證，違背了當(dāng)事人趙保安的真實意思表示。依照《中華人民共和國合同法》第十三條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式，沒有祥恒公司周口辦事處、金冠公司的要約，只有趙保安的單方承諾，不符合訂立合同的法律規(guī)定，趙保安的單方承諾書為無效法律行為。祥恒公司周口辦事處已支付趙保安的工程款3699250元，趙保安認(rèn)為不包括補充合同的工程項目，當(dāng)事人對案件事實產(chǎn)生爭議，爭議的事實和范圍不能確定，趙保安要求對全部事實進(jìn)行鑒定，符合法律的有關(guān)規(guī)定。在鑒定過程中，項城市人民法院委托河南世紀(jì)工程造價咨詢有限公司，對周口市八一路北段的社會保障性住房17#-22#樓進(jìn)行工程造價鑒定，程序合法，對河南世紀(jì)工程造價咨詢有限公司作出豫世鑒字（2014）第10號工程造價司法鑒定書，雙方當(dāng)事人收到后，均未對該鑒定書提出異議，予以采信。
綜合上述案件事實，祥恒公司周口辦事處明知趙保安不具有施工資質(zhì)，又非本單位的職工，將工程非法分包給趙保安，違背了法律的強制性規(guī)定，祥恒公司周口辦事處與趙保安簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同及補充合同為無效合同，在合同履行過程中，違背了法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，要求承包方趙保安墊資施工，出具不具有法律效力的承諾書，對此糾紛的發(fā)生應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。因祥恒公司周口辦事處，系祥恒公司申請設(shè)立的分公司，且分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由祥恒公司承擔(dān)。金冠公司作為承建周口市川匯區(qū)人民政府的社會保障性住房承包方，未經(jīng)發(fā)包方同意，將工程轉(zhuǎn)包給不具有法人資格的祥恒公司周口辦事處，并支付趙保安工程款140000元及借款20000元，與祥恒公司周口辦事已形成事實上的聯(lián)合共同承包關(guān)系，對此糾紛的發(fā)生負(fù)有一定的責(zé)任，對祥恒公司周口辦事處欠付實際施工人趙保安的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。趙保安要求確認(rèn)與祥恒公司周口辦事處簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同及補充合同為無效合同，祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司應(yīng)支付工程款1986752.89元及利息，訴訟費及鑒定費由祥恒公司、祥恒公司周口辦事處、金冠公司承擔(dān)，理由正當(dāng)，但工程款應(yīng)按河南世紀(jì)工程造價咨詢有限公司作出的豫世鑒字（2014）第10號工程造價司法鑒定書評估的17#-22#樓工程造價5597056.43元，扣減趙保安已領(lǐng)取的工程款3699250元，下余工程款1897806.43元，由祥恒公司支付給趙保安，利息應(yīng)從趙保安起訴之日起按銀行同期貸款利率計算至判決書生效日止，對合理部分予以支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條、《中華人民共和國建筑法》第二十六條第一款，第二十七條第一款、第二十八條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第三項、第二十三條、第二十六條，《中華人民共和國公司法》第十四條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、趙保安與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同及補充合同為無效合同。二、泉州市祥恒建筑工程有限公司支付趙保安工程款1897806.43元及利息（利息從趙保安起訴之日起按銀行同期貸款利率計算至判決書生效之日止），周口市金冠實業(yè)（集團(tuán)）有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，在本判決書生效后十日內(nèi)履行完畢，逾期不履行的，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。三、駁回趙保安要求泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處支付工程款及利息的訴訟請求。案件受理費22700元，財產(chǎn)保全費4000元，鑒定費56727元，趙保安負(fù)擔(dān)500元，泉州市祥恒建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)80929元，周口市金冠實業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)2000元。
上訴人訴稱
上訴人趙保安不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷淮陽縣人民法院（2014）淮民初字第01231號民事判決，依法改判祥恒公司支付所扣稅金，工程款利息從竣工之日起計算，上訴費由金冠公司、祥恒公司承擔(dān)。趙保安上訴理由為：一、原審法院判決稅金由祥恒公司代扣，無法律事實依據(jù)。原審中趙保安起訴祥恒公司支付工程款1986752.89元，而法院判決的是1897806.43元，顯然是錯誤的，祥恒公司并非稅務(wù)機關(guān)，原審?fù)徶幸矝]有向法院提供交納的稅票，所以原審法院認(rèn)定祥恒公司代扣稅金沒有事實依據(jù)，請求二審改判稅金應(yīng)有趙保安自己交納。二、工程款利息計算起止時間。原審中證人已充分說明竣工時間及強行入住的時間，是2009年元月份，而原審法院判決利息從趙保安起訴之日起計算明顯偏向祥恒公司。
被上訴人辯稱
祥恒公司答辯稱：稅金已經(jīng)繳納稅務(wù)局，工程款在起訴前已經(jīng)結(jié)清，不存在利息。
金冠公司答辯意見同祥恒公司。
上訴人祥恒公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷淮陽縣人民法院（2014）淮民初字第01231號民事判決，由有管轄權(quán)的人民法院重新審理。祥恒公司上訴理由為：一、原審法院缺席判決，違反民事訴訟法的規(guī)定。原審法院沒有將傳票合法送達(dá)給祥恒公司。由于祥恒公司及其代理人均沒有及時收到傳票，不知道準(zhǔn)確的開庭時間，因此無法按時到庭應(yīng)訴。原審法院故意剝奪祥恒公司的申請回避權(quán)也是造成沒有到庭的原因之一。祥恒公司沒有到庭是由原審法院違法剝奪祥恒公司訴權(quán)造成的，祥恒公司沒有到庭是有正當(dāng)理由的，依法不能按缺席判決處理，原審法院缺席判決違反了法定程序。二、原審判決認(rèn)定基本事實不清。原審判決沒有查明合同的雙方當(dāng)事人是誰。根據(jù)竣工驗收報告上的建設(shè)單位是川匯區(qū)人民政府，就將川匯區(qū)人民政府作為發(fā)包人，而將金冠公司和祥恒公司認(rèn)定為聯(lián)合承包人。原審法院一沒有調(diào)取金冠公司與川匯區(qū)政府的合同，二沒有查證金冠公司與祥恒公司之間的合同，因此，對施工合同的“工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等”未能查清。原審判決是以非法分包認(rèn)定祥恒公司與趙保安關(guān)系，也是因此確認(rèn)趙保安的“實際施工人”身份的。但是所謂的“分包”是以總包為前提的，分包人取得的權(quán)利是不能大于總承包人從發(fā)包人那里取得的權(quán)利范圍的。查清施工承包合同的基本事實，是合法、公正裁判的前提。三、委托鑒定違反法定程序。首先現(xiàn)場勘測時并沒有所謂的“委托律師”在場，沒有律師的簽字，法院有沒有向“代理人孫濤”依法送達(dá)司法鑒定書與祥恒公司無關(guān)，因為在本案被指定到原審法院審理后，祥恒公司從未委托孫濤律師為祥恒公司的代理人。孫濤律師僅是金冠公司的代理人，已不是祥恒公司的代理人。即使是孫濤律師真正收到了司法鑒定書，也不代表祥恒公司收到了司法鑒定書，不能作為確定合同造價的依據(jù)。施工的標(biāo)的是經(jīng)濟(jì)適用房，是政策性住房，其造價確認(rèn)不能按市場價來確定。該結(jié)論所鑒定的造價，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于川匯區(qū)人民政府的最高出價，這個鑒定是不符合實際的。不能作為本案的定案依據(jù)。
趙保安答辯稱：原審法院已經(jīng)按照法定程序向祥恒公司送達(dá)了相關(guān)法律手續(xù)，不存在程序違法；原審認(rèn)定事實清楚，判決偏向了祥恒公司，不應(yīng)扣除稅金及利息，川匯區(qū)人民政府支付祥恒公司工程款的數(shù)額與本案不屬同一法律關(guān)系；項城市人民法院委托對涉案工程進(jìn)行鑒定程序合法，鑒定結(jié)論依法向祥恒公司的代理人進(jìn)行了送達(dá)。
金冠公司對祥恒公司的上訴內(nèi)容沒有異議。
上訴人金冠公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷淮陽縣人民法院（2014）淮民初字第01231號民事判決，改判金冠公司不承擔(dān)連帶清償責(zé)任及本案訴訟費。金冠公司上訴理由為：一、原審法院對本案沒有管轄權(quán)。祥恒公司周口辦事處是祥恒公司下設(shè)的分支機構(gòu)，合同中甲方所在地應(yīng)為祥恒公司所在地即福建省南安市，因此按照雙方的合同約定，本案的管轄法院應(yīng)當(dāng)為福建省南安市人民法院。合同的履行地是周口市川匯區(qū)，本案的被告所在地為南安市人民法院，那么就是川匯區(qū)人民法院和南安市人民法院有管轄權(quán)，淮陽縣人民法院既不是被告住所地法院，也不是合同履行地法院，對本案沒有管轄權(quán)；周口市中級人民法院沒有法定的理由將本案移送至淮陽縣人民法院管轄，更沒有任何法律依據(jù)。二、原審法院沒有支持金冠公司的回避申請權(quán)。原審法院不接收金冠公司的回避申請，嚴(yán)重違反法律規(guī)定。三、委托鑒定程序違法。首先是現(xiàn)場勘測時并沒有所謂的“委托律師”在場，其次是法院并沒有向“代理人孫濤”依法送達(dá)司法鑒定書，況且孫濤僅是金冠公司的代理人，孫濤即使收到司法鑒定書也不代表其他當(dāng)事人收到了司法鑒定書，不能據(jù)此推測“雙方均未對該鑒定書提出異議”。本案涉及的工程施工合同是固定單價合同，原審法院對涉案工程進(jìn)行造價鑒定，嚴(yán)重違反最高院的司法解釋。即使鑒定，也僅應(yīng)該是對變更部分進(jìn)行鑒定，而不應(yīng)對全部工程進(jìn)行鑒定。四、祥恒公司周口辦事處是祥恒公司依法設(shè)立的分公司，在祥恒公司的授權(quán)下開展經(jīng)營活動，而祥恒公司具有相應(yīng)資質(zhì)，原審法院認(rèn)為金冠公司將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的施工單位沒有事實和法律依據(jù)；金冠公司借款給趙保安只是說明雙方是借貸關(guān)系，不能因此推出金冠公司與祥恒公司周口辦事處“已經(jīng)形成事實上的聯(lián)合共同承包關(guān)系，金冠公司與趙保安之間并不存在合同關(guān)系，根據(jù)合同的相對性，趙保安只能向合同的相對方主張權(quán)利，原審法院突破合同的相對性原則判決金冠公司承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有任何法律依據(jù)。
趙保安答辯稱：本案涉案合同履行地、簽訂地均在周口市川匯區(qū)，淮陽縣人民法院審理此案是周口市中級人民法院指定管轄的；金冠公司的代理人對造價鑒定結(jié)論沒有提出異議，應(yīng)視為金冠公司對造價鑒定結(jié)論認(rèn)可；趙保安不是祥恒公司的員工，不應(yīng)該適用內(nèi)部承包合同。
祥恒公司對金冠公司的上訴內(nèi)容沒有異議。
本院查明
本院經(jīng)審理查明，金冠公司作為承建方與周口市川匯區(qū)人民政府簽訂了建設(shè)工程施工合同，工程名稱為周口市社會保障性住房，工程地點周口市川匯區(qū)八一路北段與富民路交叉口，承包范圍為工程施工中標(biāo)內(nèi)容（施工圖紙包括的全部內(nèi)容），合同價款為伍仟萬元整（本合同價款系工程中標(biāo)價，工程實際價款以工程竣工驗收合格后審計決算為準(zhǔn)），......。專用條款中合同價款采用可調(diào)價合同方式確定。2007年9月25日，金冠公司與祥恒公司周口辦事處簽訂建設(shè)工程施工合同，以發(fā)包人的名義將周口市八一路北段周口市社會保障性住房安置小區(qū)工程轉(zhuǎn)包給祥恒公司周口辦事處。2007年12月31日，祥恒公司周口辦事處將該工程中的17#、18#、19#、20#、21#、22#樓工程分包給趙保安。2007年12月10日，祥恒公司周口辦事處項目部將金冠公司工程部工作聯(lián)系單轉(zhuǎn)發(fā)給各分包人，內(nèi)容為：關(guān)于你單位反映當(dāng)前材料價格漲價的情況已收到，現(xiàn)作出以下處理方式，參照“周口市公務(wù)員小區(qū)”的處理辦法執(zhí)行。2008年3月4日，祥恒公司周口辦事處項目部向周口市社會保障性住房建設(shè)指揮部、周口市金冠投資開發(fā)有限公司、周口市建設(shè)監(jiān)理有限公司出具工作聯(lián)系單，主要內(nèi)容為：周口市社會保障性住房工程因各種材料價格大幅上漲，與合同材料價格差額較大，要求業(yè)主及時給予材料價格補差。2008年8月，周口市金冠投資開發(fā)有限公司更名為周口市金冠實業(yè)（集團(tuán)）有限公司。另查明，2014年8月20日，原審法院將工程造價司法鑒定書向金冠公司、祥恒公司、祥恒公司周口辦事處的共同委托代理人孫濤進(jìn)行了送達(dá)，同年8月30日，向祥恒公司的委托代理人郭勇進(jìn)行了送達(dá)。2014年11月11日，原審法院將祥恒公司的開庭傳票及出庭通知書送達(dá)到其代理律師所在的河南明辯律師事務(wù)所，由律師事務(wù)所工作人員簽收。上述事實有周口市川匯區(qū)人民政府與金冠公司簽訂的建設(shè)工程施工合同、金冠公司與祥恒公司周口辦事處簽訂的建設(shè)工程施工合同、祥恒公司周口辦事處與趙保安簽訂的內(nèi)部承包合同、2007年12月10日祥恒公司周口辦事處項目部與金冠公司工程部工作聯(lián)系單、2008年3月4日祥恒公司周口辦事處項目部工作聯(lián)系單等證據(jù)證明。其他事實和原審查明事實一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，所簽建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；金冠公司無建筑施工企業(yè)資質(zhì)，其與周口市川匯區(qū)人民政府簽訂的建設(shè)工程施工合同為無效合同；金冠公司將該工程轉(zhuǎn)包給祥恒公司周口辦事處，所簽訂的轉(zhuǎn)包合同亦為無效合同；趙保安作為個人，其與祥恒公司周口辦事處簽訂的分包合同亦為無效合同；上述合同的各方當(dāng)事人對合同無效均有過錯，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但趙保安已完成的涉案工程已實際交付使用，視為已交付的工程合格，趙保安依據(jù)其已完成的工程量請求支付工程價款，應(yīng)予支持。2007年12月10日，祥恒公司周口辦事處項目部轉(zhuǎn)發(fā)的金冠公司工程部關(guān)于對材料價格漲價情況的處理，應(yīng)當(dāng)視為對工程結(jié)算價格進(jìn)行變更，且祥恒公司實際支付的工程款與合同約定的固定價格不符，趙保安認(rèn)為實際支付的工程款不包括增加的工程項目，雙方對案件事實及結(jié)算價格產(chǎn)生爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規(guī)定，當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。原審依據(jù)上述規(guī)定對趙保安已完成的工程進(jìn)行造價鑒定，符合規(guī)定。?趙保安上訴請求祥恒公司支付所扣稅金沒有事實依據(jù)，本院不予支持。祥恒公司和金冠公司的上訴請求與本案事實不符，本院不予采納。原審判決認(rèn)定基本事實清楚，處理適當(dāng)，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費26723元，由趙保安負(fù)擔(dān)2023元，泉州市祥恒建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)24700元，周口市金冠實業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)2000元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長陶賀
審判員宋詩永
代理審判員付天軍
裁判日期
二〇一五年四月二十八日
書記員
書記員蘇彥坡
