審理法院：濱州市中級人民法院
案號：（2019）魯16民終465號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-05-16
審理經(jīng)過
鄒平新紀(jì)元置業(yè)有限公司（以下簡稱“新紀(jì)元公司”））、牛明金建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省鄒平縣人民法院（2018）魯1626民初1354號判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月13日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
恒基公司上訴請求：1.請求依法撤銷（2018）魯1626民初1354號判決第一項、第二項；2.請求依法改判被上訴人牛明金對被上訴人
鄒平恒昌管道安裝有限公司的工程款承擔(dān)直接清償責(zé)任；3.請求依法改判被上訴人
鄒平新紀(jì)元置業(yè)有限公司在欠付上訴人
山東恒基消防安全工程有限公司工程款范圍內(nèi)對被上訴人
鄒平恒昌管道安裝有限公司的本案工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；4.請求依法改判駁回被上訴人
鄒平恒昌管道安裝有限公司其他訴訟請求；5.本案一審、二審的訴訟費(fèi)用由被上訴人
鄒平恒昌管道安裝有限公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：上訴人恒基公司認(rèn)為,被上訴人牛明金系掛靠經(jīng)營，無論是合同的簽訂、部分工程款的支付、工程量的確認(rèn)均實(shí)際是牛明金一人操辦，應(yīng)當(dāng)對案涉工程款承擔(dān)第一位的清償責(zé)任；由于案涉工程尚未最終結(jié)算且案涉工程量包含PPR生活用水管道的工程量未被建設(shè)單位確認(rèn)且未經(jīng)工程驗收，被上訴人恒昌公司付款條件不成就；即使付款條件成就，被上訴人
鄒平新紀(jì)元置業(yè)有限公司應(yīng)在欠付上訴人
山東恒基消防安全工程有限公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，適用法律錯誤，依法應(yīng)予撤銷。具體理由如下：上訴人恒基公司與被上訴人恒昌公司沒有直接的施工合同關(guān)系。1.上訴人恒基公司從未與被上訴人恒昌公司簽訂《建筑消防設(shè)施安裝施工協(xié)議》。一審中，恒昌公司提交的《建筑消防設(shè)施安裝施工協(xié)議》并沒有加蓋恒基公司的公章或合同章，落款處的項目章并不是恒基公司備案使用的印章。該協(xié)議是被上訴人牛明金為開展業(yè)務(wù)自己自行刻制的項目章與恒昌公司進(jìn)行的簽約。上訴人恒基公司特別指出在該施工協(xié)議的甲方落款處，牛明金在甲方法定代表人處簽字，王愛軍在甲方委托代理人處簽字。從該協(xié)議的簽訂情況下，被上訴人恒昌公司明確清楚業(yè)務(wù)的合作方是牛明金而不是上訴人恒基公司。上訴人恒基公司與被上訴人恒昌公司沒有直接的施工合同關(guān)系。一審判決認(rèn)定（注：一審判決第6頁自上下數(shù)第二行）“2014年5月28日，恒基公司與恒昌公司簽訂建筑消防設(shè)施安裝施工協(xié)議”屬認(rèn)定事實(shí)錯誤。2.上訴人恒基公司從未向被上訴人恒昌公司出具過驗收及工程款證明。被上訴人恒昌公司為主張449585.9元的工程款，只提交了唯一證據(jù)即被上訴人牛明金出具的書面《證明》一份，并無其他施工圖紙、施工日志、驗收合格證明等其他證據(jù)進(jìn)行佐證。經(jīng)日照浩德司法鑒定所的鑒定意見，該《證明》中“工程款確認(rèn)簽字”處蓋印的“
山東恒基消防安全工程有限公司”印文與工商檔案中的印文不具有印章印文的真實(shí)同一性，且被上訴人恒昌公司未繼續(xù)證明上訴人恒基公司在業(yè)務(wù)中實(shí)際使用過該《證明》中的印章或備案過該印章。本案中，上訴人恒基公司從未向被上訴人恒昌公司出具過驗收及工程款證明。被上訴人牛明金系掛靠上訴人恒基公司在鄒平縣范圍內(nèi)承攬消防工程業(yè)務(wù)，應(yīng)對案涉工程款承擔(dān)第一位的清償責(zé)任。一審法院判決認(rèn)定（注：一審判決第7頁自上下數(shù)第一行）被上訴人牛明金多次以恒基公司名義參與鄒平多家單位的消防安裝施工工程，而且法院已處理多起類似案件。上訴人認(rèn)為一審法院在本案中認(rèn)定（注：一審判決第7頁自下上數(shù)第四行）“牛明金代表恒基公司，履行的是職務(wù)行為，不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任”是錯誤的。1.鄒平法院確實(shí)受理過多起類似案件，但案件的法律性質(zhì)各不相同，有的是建筑材料的買賣合同糾紛，有的是勞務(wù)費(fèi)的勞務(wù)合同糾紛，有的是有關(guān)工程款的建設(shè)工程施工合同糾紛。上訴人恒基公司認(rèn)為將在買賣合同等非建設(shè)工程施工合同糾紛中對牛明金職務(wù)行為的認(rèn)定生搬硬靠到建設(shè)工程施工合同糾紛本身就屬于適用法律錯誤。上訴人對該多起案件正在申訴中。2.一審法院處理的多起涉及牛明金的建設(shè)工程施工合同糾紛案件大多是在被上訴人牛明金缺席情況下裁判的，并未查明牛明金的掛靠經(jīng)營的事實(shí)。3.一審法院應(yīng)以被上訴人牛明金實(shí)際到庭的陳述為準(zhǔn)。本案中上訴人提交了（2016）魯1626民初497號民事判決，被上訴人牛明金本人出庭答辯，辯稱“本人掛靠恒基公司的資質(zhì)在鄒平施工，掛靠管理費(fèi)已經(jīng)以一輛寶馬車740轎車的形式上交恒基公司”，并陳述了2012年3月以來就掛靠恒基公司在鄒平縣范圍內(nèi)承攬消防工程業(yè)務(wù)。一審判決認(rèn)定（注：一審判決第7頁自下上數(shù)第五行）“牛明金對雙方之間的掛靠關(guān)系不予認(rèn)可”屬認(rèn)定事實(shí)錯誤！被上訴人牛明金本案中從未出庭參加案件審理，不知道一審法院是如何直接認(rèn)定被上訴人牛明金不予認(rèn)可涉案工程存在掛靠關(guān)系的？一審判決罔顧濱州中院（2018）魯16民終267號終審判決的認(rèn)定，僅僅以兩份判決所涉及的工程均早于本案工程就此否定牛明金曾經(jīng)實(shí)際到庭的陳述，明顯與事實(shí)不符。4.從本案實(shí)際情況看，在與建設(shè)單位新紀(jì)元公司的大包合同中是牛明金本人簽字的，在與恒昌公司的分包合同中也是牛明金本人簽字的。無論是合同的簽訂、部分工程款的支付、工程量的確認(rèn)均實(shí)際是牛明金一人操辦的。結(jié)合被上訴人牛明金曾經(jīng)的庭審陳述，可以印證牛明金掛靠恒基公司在鄒平縣范圍內(nèi)承攬消防工程業(yè)務(wù)的事實(shí)。5.俗話說“真的就是真的，假的就是假的”。案涉司法鑒定意見足以證明被上訴人牛明金系自行刻制上訴人恒基公司印章，也佐證了被上訴人恒昌公司提交的施工協(xié)議中甲方落款處的項目章也是被告人牛明金自行刻制使用的。被上訴人牛明金涉嫌惡意損害上訴人恒基公司利益，其行為并不能完全代表上訴人恒基公司。通過合同的簽訂、部分工程款的支付、工程量的確認(rèn)等事實(shí)行為顯示，即使相對被上訴人恒昌公司也是一直清楚系實(shí)際與被上訴人牛明金進(jìn)行的業(yè)務(wù)往來，對上訴人恒基公司并不存在信賴?yán)妫瑢ι显V人而言并構(gòu)成善意相對人。一審判決認(rèn)定（注：一審判決第7頁自上下數(shù)第十行）恒昌公司是善意相對人是不能成立的。據(jù)以上五點(diǎn)，一審判決認(rèn)定“牛明金代表恒基公司，履行的是職務(wù)行為，不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任”是錯誤的；被上訴人牛明金不是上訴人的工作人員，只是掛靠上訴人恒基公司自行承攬業(yè)務(wù)，依法應(yīng)當(dāng)對案涉工程款承擔(dān)第一位的清償責(zé)任。被上訴人恒昌公司請求付款的條件不成就。1.被上訴人恒昌公司只提交了唯一證據(jù)即被上訴人牛明金出具的書面《證明》一份，并無其他施工圖紙、施工日志、驗收合格證明等其他證據(jù)進(jìn)行佐證其具體的施工范圍和施工量。2.上訴人恒基公司向被上訴人新紀(jì)元公司報結(jié)算時，被上訴人新紀(jì)元公司對案涉工程中的PPR生活用水管道工程量提出質(zhì)疑。根據(jù)被上訴人恒昌公司提交的《建筑消防設(shè)施安裝施工協(xié)議》第三條，安裝材料主材為PE給水管及配套管件，但被上訴人恒昌公司的施工的工程量中含有PPR生活用水管道的工程量，并不全是施工合同約定的PE消防管網(wǎng)的施工量。一審?fù)徶?，被上訴人新紀(jì)元公司也要求被上訴人恒昌公司進(jìn)行對賬。由于將來最終是上訴人恒基公司與建設(shè)單位新紀(jì)元公司進(jìn)行最終結(jié)算。如建設(shè)單位新紀(jì)元公司認(rèn)可恒昌公司的施工量，那上訴人恒基公司也認(rèn)可恒昌公司在本案中的施工量。3.案涉消防安全工程尚未驗收，被上訴人恒昌公司請求支付工程款的條件不成就。根據(jù)被上訴人恒昌公司提交的《建筑消防設(shè)施安裝施工協(xié)議》第四條，工程的驗收需要由承包單位、施工單位、建設(shè)單位、監(jiān)理單位四方共同驗收并出具驗收報告。2014年6月25日被上訴人牛明金個人出具的《證明》不能代替承包單位、施工單位、建設(shè)單位、監(jiān)理單位四方共同驗收。該《證明》不具有驗收的法律效力。4.上訴人恒基公司與建設(shè)單位新紀(jì)元公司尚未進(jìn)行最終結(jié)算。因此，由于案涉消防安全工程尚未驗收，建設(shè)單位新紀(jì)元公司尚未進(jìn)行最終結(jié)算，被上訴人恒昌公司請求支付工程款的條件不成就。被上訴人新紀(jì)元公司應(yīng)在欠付上訴人恒基公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。1.被上訴人新紀(jì)元公司庭審中已陳述案涉工程尚未最終結(jié)算，尚欠上訴人恒基公司工程款。2.一審判決在關(guān)于新紀(jì)元公司的責(zé)任承擔(dān)上適用法律錯誤。一審判決根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條認(rèn)定被上訴人恒昌公司不是非法轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的承包人，由此論證被上訴人恒昌公司不是實(shí)際施工人，進(jìn)而論證無權(quán)要求被上訴人新紀(jì)元公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。上訴人恒基公司認(rèn)為該法律論證是錯誤的。因為案涉消防安全工程的施工是被上訴人牛明金掛靠上訴人恒基公司承攬下來的；被上訴人牛明金承攬下案涉工程后，將部分施工范圍分包給被上訴人恒昌公司。這一分包行為本身就是被上訴人牛明金的非法分包行為。被上訴人新紀(jì)元公司應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對案涉工程款負(fù)有連帶清償責(zé)任。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，適用法律錯誤，依法應(yīng)予撤銷。上訴人特上訴至中級人民法院，請求上訴法院依法撤銷一審判決并依法改判，請予支持。
恒昌公司辯稱，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。理由如下：一、恒基公司與恒昌公司之間存在合同關(guān)系，恒昌公司據(jù)以追加新紀(jì)元公司的消防工程安裝施工合同是由恒基公司提供的，恒基公司對合同中的合同專用章沒有提出過異議，因此作為工程的承攬方，恒基公司應(yīng)當(dāng)明確知道該工程的實(shí)際施工單位是我方恒昌公司。本案中除了牛明金出具的證明之外，其他文件資料均在恒昌公司配合恒基公司結(jié)算工程款時交付給恒基公司，該事實(shí)在雙方之間的錄音通話中已經(jīng)有描述。二、恒基公司主張牛明金系掛靠，應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)，涉案工程施工及結(jié)算過程中恒昌公司與牛明金、恒基公司人員包括法定代表人龐博多次聯(lián)系均無人表示牛明金系掛靠資質(zhì)，即使是牛明金掛靠資質(zhì)，恒基公司在后續(xù)工程結(jié)算中實(shí)際與建設(shè)單位新紀(jì)元公司結(jié)算工程款也應(yīng)對恒昌公司的欠付工程款進(jìn)行清算。三、涉案工程早已經(jīng)交付建設(shè)單位多年，業(yè)主早已入住，消防未驗收的責(zé)任不在于恒昌公司，因此，上訴人應(yīng)當(dāng)對恒昌公司的欠付工程款承擔(dān)清償責(zé)任。
被上訴人辯稱
新紀(jì)元公司辯稱，一、新紀(jì)元公司與恒昌公司不存在合同關(guān)系，且根據(jù)最高院司法解釋，恒昌公司不屬于實(shí)際施工人范疇，根據(jù)合同相對性，新紀(jì)元公司不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。二、新紀(jì)元公司基本不欠上訴人恒基公司工程款，所以也不存在承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，綜上，駁回上訴人對我公司的上訴。
恒昌公司向一審法院起訴請求：1.依法判令被告支付原告欠付工程款228375.9元；2.被告新紀(jì)元公司在欠付恒基消防公司工程款范圍內(nèi)對恒昌公司承擔(dān)付款責(zé)任；3.訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年8月5日，恒基消防公司與新紀(jì)元公司簽訂消防工程安裝施工合同，合同約定工程名稱為：黛溪灣小區(qū)住宅樓及車庫消防工程，雙方對工程范圍、承包方式、工程價款支付等作了明確約定。在合同落款處加蓋恒基消防公司、新紀(jì)元公司印章，簽約代表簽字確認(rèn)。其中恒基消防公司的簽約代表為牛明金。2014年5月28日，恒基消防公司與恒昌公司簽訂建筑消防設(shè)施安裝施工協(xié)議，協(xié)議約定恒昌公司負(fù)責(zé)黛溪灣小區(qū)接市政自來水管網(wǎng)的消火栓管網(wǎng)；承包方式為包工包料、施工工具、生活用品、住宿及勞保用品。協(xié)議對合同價款、付款方式及結(jié)算等方面作了明確約定。在合同落款處加蓋恒基消防公司項目部專用章，牛明金及委托代理人王愛軍簽字確認(rèn)，恒昌公司法定代表人王洪濤簽字確認(rèn)并加蓋公司印章。2014年6月25日，牛明金為恒昌公司出具證明，證實(shí)恒昌公司為鄒平南營福門黛溪灣室外及地下車庫PE供水管道安裝完畢，現(xiàn)已運(yùn)行正常，無質(zhì)量問題，工程款共計為449585.9元。牛明金簽字確認(rèn)并加蓋恒基消防公司印章。牛明金先后分三次支付恒昌公司221210元，尚欠228375.9元。2018年5月28日，恒基消防公司要求對2014年6月25日工程款確認(rèn)證明中的印章印文真實(shí)同一性進(jìn)行鑒定，新紀(jì)元公司及牛明金在本院指定的鑒定時間未到本院選擇鑒定機(jī)構(gòu)，恒昌公司與恒基消防公司共同選定日照浩德司法鑒定所進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)果為：2014年6月25日工程款確認(rèn)證明中“工程款確認(rèn)簽字：”處蓋印的“
山東恒基消防安全工程有限公司”印文與《法定代表人授權(quán)委托書》、《企業(yè)換發(fā)新版營業(yè)執(zhí)照申請書》、《
山東恒基消防安全工程有限公司股東會決議》、《企業(yè)住所（經(jīng)營場所）申請承諾書》、《公司章程修改案》、《指定代表或者共同委托代理人授權(quán)委托書》中蓋印的“
山東恒基消防安全工程有限公司”印文，均不是同一枚印章蓋印形成。牛明金多次以恒基消防公司名義參與鄒平多家單位的消防安裝施工工程，而且本院已處理多起類似案件。
一審法院認(rèn)為，1.關(guān)于恒基消防公司的責(zé)任承擔(dān)問題。恒基消防公司要求對2014年6月25日工程款確認(rèn)證明中的印章印文真實(shí)同一性進(jìn)行鑒定，雖經(jīng)鑒定不是同一枚印章蓋印形成，但根據(jù)恒基消防公司提交的其與新紀(jì)元公司簽訂的施工合同顯示，落款處由牛明金簽字確認(rèn)，并且合同中約定的聯(lián)系方式也是恒基消防公司的相關(guān)信息，可見恒基消防公司對牛明金以其名義簽訂合同承包工程的行為是認(rèn)可的，原告施工的本案工程是在上述施工合同的基礎(chǔ)上簽訂的，原告作為善意相對人，無從辨認(rèn)印章的真?zhèn)?，且其有充分理由相信牛明金有?quán)代表恒基消防公司簽訂合同并結(jié)算工程款，因此即便證明中的印章是假的，也是恒基消防公司的內(nèi)部管理問題，對原告不產(chǎn)生約束力。因此，恒基消防公司應(yīng)當(dāng)對本案工程承擔(dān)付款責(zé)任。恒基消防公司主張牛明金與公司之間系掛靠關(guān)系，未提供雙方之間的掛靠協(xié)議，僅提交兩份判決書予以證實(shí)，但該兩份判決書所涉及的工程均早于本案工程，牛明金多次以恒基消防公司名義參與鄒平多家單位的消防安裝施工工程，本院已處理多起類似案件，在其他案件中并未確認(rèn)雙方之間的掛靠關(guān)系，且牛明金對雙方之間的掛靠關(guān)系不予認(rèn)可，對公司的該項主張本院不予支持。因此牛明金代表的系恒基消防公司，履行的是職務(wù)行為，不應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)。本案工程施工完畢后牛明金為恒昌公司出具工程款結(jié)算證明，明確載明工程已安裝完畢并運(yùn)行正常，根據(jù)協(xié)議約定保修期限為一年，自2014年6月25日牛明金為原告出具證明，至恒昌公司提起本次訴訟一年的保修期限已過，期間恒基消防公司未提出任何質(zhì)量問題，因此扣除已付工程款部分，恒基消防公司應(yīng)支付恒昌公司工程款228375.90元。2.關(guān)于新紀(jì)元公司的責(zé)任承擔(dān)問題。恒昌公司以實(shí)際施工人身份要求新紀(jì)元公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，實(shí)際施工人包括非法轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的承包人。但恒昌公司不存在上述情形，因此恒昌公司不是實(shí)際施工人，其無權(quán)要求新紀(jì)元公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。牛明金經(jīng)本院傳票傳喚，未到庭參加訴訟，視為放棄答辯權(quán)及質(zhì)證權(quán)，不影響本案的正常審理。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、第二百六十九條，《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告
山東恒基消防安全工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告
鄒平恒昌管道安裝有限公司工程款228375.90元；二、駁回原告
鄒平恒昌管道安裝有限公司的其他訴訟請求。如果被告未按判決書指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)4726元，由被告
山東恒基消防安全工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本院查明
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。對一審法院認(rèn)定的事實(shí)本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人恒基公司主張與被上訴人牛明金系掛靠關(guān)系，但沒有提供證據(jù)證實(shí)。2013年8月5日恒基公司與新紀(jì)元公司簽訂的《消防工程安裝施工合同》加蓋了恒基公司的印章，牛明金也是以恒基公司的簽約代表名義簽字，承包又以承包單位恒基公司作為甲方與恒昌公司簽訂《建筑消防設(shè)施安裝施工協(xié)議》，恒昌公司依據(jù)牛明金出具的工程款結(jié)算證明，向恒基公司主張支付工程款并無不當(dāng)。即使按照上訴人恒基公司主張被上訴人牛明金系掛靠關(guān)系，在被上訴人恒昌公司不知情，依據(jù)施工協(xié)議向恒基公司主張權(quán)利一審法院予以支持也無不當(dāng)。被上訴人牛明金使用的印章存在問題，也是上訴人恒基公司內(nèi)部管理問題。上訴人恒基公司與建設(shè)單位被上訴人新紀(jì)元公司的結(jié)算問題，是其雙方及上訴人恒基公司內(nèi)部的管理問題，被上訴人恒昌公司依據(jù)施工協(xié)議及結(jié)算證明請求付款具有依據(jù)。對被上訴人新紀(jì)元公司是否在欠付上訴人恒基公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，被上訴人恒昌公司并沒有就此主張權(quán)利，一審法院判決后其亦未就此提起上訴，且上訴人恒基公司也沒有提供被上訴人新紀(jì)元公司欠付工程款的數(shù)額，因此，上訴人恒基公司的該上訴理由不能支持。綜上所述，恒基公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)4726元，由上訴人
山東恒基消防安全工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長景晨光
審判員孫興春
審判員劉洋
本件與原本核對無異
裁判日期
二〇一九年五月十六日
書記員
書記員張智
