審理法院：連云港市中級人民法院
案號：（2019）蘇07民終2692號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-12-09
審理經(jīng)過
上訴人江蘇中開建設(shè)工程有限公司（以下簡稱中開公司）因與被上訴人車樹營、廖永訓(xùn)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服連云港市贛榆區(qū)人民法院（2019）蘇0707民初3278號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月4日立案受理后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人中開公司上訴請求：1.請求二審法院依法改判上訴人不承擔(dān)責(zé)任，駁回被上訴人本案一審對上訴人的起訴或訴訟請求，或發(fā)回重審。2.上訴費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審法院適用法律不當(dāng)，本案案由應(yīng)為勞務(wù)合同糾紛1.一審法院認(rèn)定本案案由為建設(shè)工程施工合同，并引用《最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》（以下簡稱建設(shè)工程司法解釋一）第二十六條，認(rèn)定上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。然而，該法條適用的主體是“實(shí)際施工人”，車樹營的身份不屬于實(shí)際施工人。實(shí)際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。因此，實(shí)際施工人有獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧、資金自我籌措、風(fēng)險(xiǎn)自我承擔(dān)的特點(diǎn)，其根據(jù)工程量主張工程款。而實(shí)際施工人下屬的施工班組、建筑工人不屬于“實(shí)際施工人”范圍，上述人員追索勞務(wù)報(bào)酬或欠付工資的，不屬于建設(shè)工程施工合同糾紛。車樹營作為勞務(wù)分包人廖永訓(xùn)下屬的木工建筑工人，僅從事勞務(wù)工作，顯然不屬于實(shí)際施工人，不應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程司法解釋一第二十六條的規(guī)定處理本案。車樹營主張的欠款即便存在，也是索取勞務(wù)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)合同糾紛來審理。2.即便本案屬于建設(shè)工程施工合同案由，一審法院引用建設(shè)工程司法解釋一第二十六條認(rèn)定上訴人在未付款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任屬適用法律不當(dāng)。該規(guī)定從內(nèi)容看并未規(guī)定工程承包人應(yīng)當(dāng)對于欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條作為對于“建設(shè)工程司法解釋一”第二十六條的補(bǔ)充和完善，亦僅將轉(zhuǎn)包人或者違法分包人作為第三人，用意在于查明案情，最終目的是明確發(fā)包人是否存在未付款，從而實(shí)現(xiàn)發(fā)包人在未付款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的目的，并未規(guī)定轉(zhuǎn)包人或違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任。本案如將上訴人作為擬制的發(fā)包人，也應(yīng)當(dāng)考慮上訴人是否存在未付款的情況。而事實(shí)上，上訴人超付了廖永訓(xùn)費(fèi)用，不存在欠付。因此，即便廖永訓(xùn)的確拖欠車樹營款項(xiàng)，且在案由為建設(shè)工程施工合同糾紛的前提下，認(rèn)定上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任亦無法律依據(jù)。二、一審審理程序違法。1.車樹營不是本案適格原告。一審?fù)彆r(shí)，車樹營當(dāng)庭陳述其主張的是所在木工班組的全部工資。但在其沒有得到其他木工授權(quán)的前提下，如有拖欠，其也僅有權(quán)主張個(gè)人的勞務(wù)費(fèi)用，無權(quán)代全部工人主張。2.在勞務(wù)合同糾紛案由中，車樹營無權(quán)突破合同的相對性起訴上訴人，本案上訴人亦不是一審適格被告。本案上訴人與車樹營直接不存在勞務(wù)關(guān)系，車樹營是廖永訓(xùn)雇傭的。如果廖永訓(xùn)尚欠車樹營款項(xiàng)，車樹營應(yīng)當(dāng)自行向廖永訓(xùn)主張，無權(quán)突破合同的相對性，要求上訴人承擔(dān)還款責(zé)任。三、一審判決查明事實(shí)不清。1.上訴人不拖欠任何款項(xiàng)。上訴人承接連云港市公路管理處黑林收費(fèi)站工程項(xiàng)目至2018年12月27日暫時(shí)停工，不拖欠任何款項(xiàng)。在農(nóng)民工工資支付表上，車樹營所在的木工班組均按9月至12月出勤天數(shù)領(lǐng)取工資，而領(lǐng)取工資的總數(shù)為29萬余元，與車樹營所稱已收到的工資一致。車樹營所稱尚且14萬余元未支付，需舉證證明是否存在其出勤的天數(shù)尚有未結(jié)算的工資。上訴人于2018年9月25日向連云港市贛榆區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局繳納了284004元的農(nóng)民工工資保證金。車樹營曾至建設(shè)局主張過拖欠工資的事宜，但經(jīng)該局審查，不存在拖欠事宜，否則建設(shè)局可以直接動用保證金需支付工資。因此，車樹營所稱拖欠其勞務(wù)費(fèi)沒有任何依據(jù)，依法應(yīng)駁回其訴訟請求。2.車樹營與廖永訓(xùn)簽訂的2018年9月19日《協(xié)議書》既無法律效力，客觀上也沒有實(shí)際履行，不能以此約束上訴人。2018年9月19日所簽訂的協(xié)議系無資質(zhì)的車樹營與廖永訓(xùn)私下簽訂，并約定每平方價(jià)格40元。該協(xié)議書屬于無效協(xié)議，其約定的單價(jià)不能作為計(jì)算的依據(jù)。況且，在本案勞務(wù)費(fèi)發(fā)放的實(shí)踐中，車樹營所在木工班組是根據(jù)勞動天數(shù)領(lǐng)取工資的，并非根據(jù)勞動的面積，其按平方計(jì)算單價(jià)計(jì)取勞務(wù)費(fèi)的方式在客觀上也沒有實(shí)際履行。在《協(xié)議書》系廖永訓(xùn)與車樹營簽訂的情況下，其約定的單價(jià)不僅無效，亦不能以此約束上訴人。3.即便本案按照建設(shè)工程施工合同案由進(jìn)行審理，一審法院亦未查明上訴人是否有欠付款。2019年1月31日簽訂的結(jié)算單，未經(jīng)廖永訓(xùn)質(zhì)證，真實(shí)性存疑。且因是私下簽訂的無效結(jié)算，有串通作假的嫌疑，不能作為車樹營實(shí)際工程造價(jià)的依據(jù)。因此即便本案按照建設(shè)工程施工合同進(jìn)行審理，也應(yīng)當(dāng)按照工程當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐氖袌鰞r(jià)格計(jì)算單價(jià)，審定車樹營實(shí)際施工面積后進(jìn)行計(jì)算，不應(yīng)當(dāng)以不知何人手寫的數(shù)字作為依據(jù)。事實(shí)上，上訴人已累計(jì)支付廖永訓(xùn)費(fèi)用共計(jì)90萬元，由于廖永訓(xùn)工作未結(jié)束的情況下擅自離場，90萬元已超出廖永訓(xùn)實(shí)際應(yīng)得的款項(xiàng)。因此，即便以建設(shè)工程施工合同糾紛作為案由，由于上訴人不拖欠廖永訓(xùn)款項(xiàng)，不存在未付款的情況，亦不能適用在未付款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定。廖永訓(xùn)對車樹營的欠款即便存在，亦應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)，與上訴人無關(guān)。一審直接以結(jié)算單認(rèn)定金額，明顯未查清案件事實(shí)。綜上所述，一審判決查明事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，審理程序違法，應(yīng)予糾正。即便本案是按照建設(shè)工程施工合同關(guān)系來審理，廖永訓(xùn)一共應(yīng)當(dāng)施工的面積是3289平米，根據(jù)約定的310元每平米計(jì)算，廖永訓(xùn)在完工后可得的工程款總額也是1019590元，上訴人已經(jīng)付款90萬元，而廖永訓(xùn)有眾多項(xiàng)目還沒有施工，任意一個(gè)未做的項(xiàng)目工程價(jià)值至少也在十幾萬元。因此上訴人不存在拖欠工程款的情況。即便按照建設(shè)施工合同來審理，作為發(fā)包人在不拖欠工程款的情況下不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。請求二審法院依法支持上訴請求，維護(hù)合法權(quán)益。
被上訴人辯稱
被上訴人車樹營辯稱，本案是工程施工合同，上訴人和廖永訓(xùn)工資沒有結(jié)算，廖永訓(xùn)說上訴人還欠工程款。廖永訓(xùn)和被上訴人有書面合同，是經(jīng)過上訴人認(rèn)可的。當(dāng)時(shí)被上訴人對廖永訓(xùn)是不相信的，上訴人答應(yīng)工程款直接由上訴人給付。
原審被告廖永訓(xùn)辯稱，原審被告與中開公司之間始終沒有算賬。原審被告承包中開公司工程，包清工建三幢樓，原審被告不認(rèn)可中開公司的上訴理由。
車樹營向一審法院提出訴訟請求：1.判令中開公司、廖永訓(xùn)支付勞務(wù)費(fèi)141000元；2.訴訟費(fèi)由中開公司、廖永訓(xùn)承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2018年2月6日，中開公司與連云港市公路管理處簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定連云港市公路管理處將242省道黑林收費(fèi)站新建工程發(fā)包給被告中開公司施工。2018年7月31日，廖永訓(xùn)與中開公司簽訂勞務(wù)清包協(xié)議。協(xié)議約定，中開公司將242省道黑林收費(fèi)站土建、模板、鋼筋等工程分包給廖永訓(xùn)施工。2018年9月19日，車樹營與廖永訓(xùn)簽訂協(xié)議書，廖永訓(xùn)將黑林收費(fèi)站生活區(qū)辦公樓、綜合樓3棟模板工程承包給車樹營施工。雙方約定模板按面積計(jì)算，每平方價(jià)格為40元。2019年1月31日，廖永訓(xùn)給車樹營出具結(jié)算單，結(jié)算單載明黑林收費(fèi)站生活區(qū)車樹營班組工程（木工、鋼筋）總計(jì)肆拾叁萬五千元，已付貳拾玖萬肆仟，余欠壹拾肆萬壹仟元整。
另查明，車樹營、廖永訓(xùn)均不具備相應(yīng)施工資質(zhì)。
一審法院認(rèn)為，本案案由應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。廖永訓(xùn)將242省道黑林收費(fèi)站生活區(qū)辦公樓、綜合樓的模板工程分包給車樹營施工，并就車樹營施工的工程量出具結(jié)算單，依據(jù)結(jié)算，廖永村尚欠車樹營工程款141000元未付，廖永訓(xùn)應(yīng)當(dāng)給付。中開公司將工程分包給無施工資質(zhì)的廖永訓(xùn)施工，應(yīng)與廖永訓(xùn)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。
綜上所述，一審法院對車樹營的訴訟請求，予以支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第二百六十九條第一款，《最高人民法院》第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：廖永訓(xùn)于判決生效之日起十日內(nèi)向車樹營支付工程款141000元。中開公司承擔(dān)連帶給付責(zé)任。案件受理費(fèi)3120元，減半收取1560元，由廖永訓(xùn)、中開公司承擔(dān)。
二審中，上訴人中開公司提交證據(jù)：證據(jù)1是2019年2月22日會議紀(jì)要，證明廖永訓(xùn)僅施工部分項(xiàng)目就自違約離場，其內(nèi)外墻的抹灰扣瓦樓地面室外散水等項(xiàng)目都沒有施工，具體的工程量應(yīng)當(dāng)通過審計(jì)的方式進(jìn)行確定，雖然清包合同中約定單價(jià)是310元每平米，但該單價(jià)約定的前提是將項(xiàng)目全部施工完畢后的價(jià)格，在多數(shù)項(xiàng)目未做完的情況下，按照310元每平米計(jì)算是不合理的。合同本身是無效的，310元每平米的約定也不應(yīng)當(dāng)適用，廖永訓(xùn)的工程量應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場平均價(jià)格進(jìn)行鑒定。證據(jù)2是施工圖紙，證明根據(jù)圖紙施工的面積為3289平方米，即便根據(jù)310元每平米計(jì)算廖永訓(xùn)在全部完工后可得的工程款是1019590元，目前上訴人已付90萬元，而其任何一個(gè)沒有做的項(xiàng)目價(jià)值至少也在十幾萬元，因此不存在欠付工程款的情況。
被上訴人車樹營質(zhì)證意見為，證據(jù)1會議紀(jì)要是上訴人單方編輯，其真實(shí)性被上訴人不予確認(rèn)。證據(jù)2施工圖紙，與被上訴人沒有關(guān)系，不予以質(zhì)證。
原審被告廖永訓(xùn)質(zhì)證意見為，對證據(jù)1的會議紀(jì)要不予認(rèn)可。對證據(jù)2施工圖紙的真實(shí)性予以認(rèn)可，但原審被告施工了多少平方米沒有結(jié)算。
本院查明
本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的基本事實(shí)清楚，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己的訴訟主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明。本案中，廖永訓(xùn)將黑林收費(fèi)站生活區(qū)辦公樓、綜合樓3棟模板工程承包給車樹營施工，雙方系勞務(wù)分包關(guān)系，車樹營所主張的并非其個(gè)人提供勞務(wù)產(chǎn)生的勞務(wù)費(fèi)，而是其帶領(lǐng)工人施工產(chǎn)生的工程款，因此本案案由應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。車樹營作為模板工程的承包方，其作為原告的訴訟主體適格。中開公司將工程分包給無施工資質(zhì)的廖永訓(xùn)施工，應(yīng)與在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。中開公司與廖永訓(xùn)之間對施工的范圍尚有爭議，且雙方未就涉案工程款進(jìn)行結(jié)算，中開公司也不能舉證證明其與廖永訓(xùn)之間欠付工程款情況，故一審法院判決中開公司與廖永訓(xùn)承擔(dān)連帶給付責(zé)任并無不當(dāng)。上訴人二審期間所舉證據(jù)不能達(dá)到其證明目的，本院不予采信。上訴人中開公司稱廖永訓(xùn)與車樹營之間是無效結(jié)算，屬于串通作假，但未提交證據(jù)予以證明，本院對該上訴理由不予采信。如中開公司超出其欠付工程款承擔(dān)責(zé)任，可另行向廖永訓(xùn)主張權(quán)利。綜上，上訴人中開公司的上訴理由不能成立。一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條、第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)3120元，由上訴人江蘇中開建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉井鑫
審判員黃宇
審判員張奇
裁判日期
二〇一九年十二月九日
書記員
書記員卞畫
