審理法院：惠州市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2017）粵13民終3018號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-11-21
審理經(jīng)過
上訴人黃隆洲因與被上訴人譚林建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服博羅縣人民法院（2016）粵1322民初2798號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人黃隆洲的委托訴訟代理人謝世榮、被上訴人譚林的委托訴訟代理人黃議民到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人黃隆洲上訴請(qǐng)求：1.依法撤銷原判決第一項(xiàng)，改判上訴人無需向被上訴人譚林支付工程款80000元；2.判決由被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、原審法院認(rèn)定事實(shí)不清，另一條四座電梯井工程并不在《建筑承包合同》約定之中，系另一個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，原審法院在被上訴人未就四號(hào)電梯井起訴情況之下強(qiáng)行納入到本案的判決之中違反了“不告不理”原則。依照“不告不理”的原則，法院只能依照當(dāng)事人提出的案件事實(shí)、理由和訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理和判決。上訴人與被上訴人簽訂的《建筑承包合同》僅約定了將座落于惠州市博羅縣博惠路3號(hào)公路局一座電梯井發(fā)包由被上訴人施工，業(yè)主方為聶長(zhǎng)興（上訴人與被上訴人一審提交的施工圖紙可清晰顯示），四座電梯井工程雖然也是由被上訴人進(jìn)行施工建設(shè)，但是這一施工建設(shè)行為并不在《建設(shè)承包合同》約定之中，是另一個(gè)單獨(dú)的法律行為及法律關(guān)系。被上訴人在其起訴狀并未就四座電梯井工程款事宜提出主張，而原審法院錯(cuò)誤的認(rèn)定被上訴人對(duì)一座兩條電梯井進(jìn)行建設(shè)，案涉工程款為310000元明顯與事實(shí)不符，而且違反了“不告不理”原則。二、原審法院適用法律錯(cuò)誤，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛案，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。1、上訴人與被上訴人簽訂的《建筑承包合同》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定被認(rèn)定無效，原審法院在判決中一方面認(rèn)定該合同無效，另一方面又引用《合同法》第六十條及第一百零九條判案，明顯是相互矛盾的。建設(shè)工程合同無效應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的”、第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”及第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”之規(guī)定對(duì)本案進(jìn)行正確、公正的審理及判決。2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十三條已明確規(guī)定在建設(shè)工程合同無效的情況之下，施工人請(qǐng)求支付工程款的前提是在工程驗(yàn)收合格或存在發(fā)包人擅自使用的情況。被上訴人承包的工程尚未全部完工，整個(gè)工程項(xiàng)目也未經(jīng)竣工驗(yàn)收，而且雙方并未對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算，付款條件明顯未能成就。雖然目前涉案電梯井已交付業(yè)主使用，但是并非系上訴人擅自使用，而是上訴人在被上訴人擅自離開施工現(xiàn)場(chǎng)導(dǎo)致工程擱置，上訴人為避免自己對(duì)業(yè)主違約及損失的進(jìn)一步擴(kuò)大的情況之下，在經(jīng)得兩業(yè)主的同意之下才另行委托案外人喻九林施工隊(duì)進(jìn)行后續(xù)的施工，原審法院遺漏查明上述事實(shí)，機(jī)械地以“涉案電梯井已經(jīng)實(shí)際投入使用”并據(jù)此作出要求上訴人支付工程款的事實(shí)、理由及法律依據(jù)不足，依法應(yīng)當(dāng)予以改判。三、原審法院主觀地認(rèn)定涉案電梯井已施工完畢，機(jī)械地、簡(jiǎn)單地以合同單價(jià)乘以施工電梯井的數(shù)量再減去已付款項(xiàng)，并將得出的數(shù)額作為上訴人應(yīng)付的工程款明顯不符合案件事實(shí)、不符合法律規(guī)定，有違公平、公正。l、截止目前為止，被上訴人并未實(shí)際完成施工，經(jīng)上訴人多次催告仍拒絕返回施工，其行為對(duì)上訴人造成不可估量的損失，為降低損失，避免因此對(duì)建設(shè)單位造成違約，避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，后續(xù)部分工程由上訴人另行安排施工隊(duì)對(duì)涉案工程進(jìn)行施工，共計(jì)花費(fèi)43268元，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條之規(guī)定，該部分的修復(fù)費(fèi)用應(yīng)由被上訴人支付。然而，由于主體結(jié)構(gòu)已完工，被上訴人未嚴(yán)格按照?qǐng)D紙施工，從而造成結(jié)構(gòu)內(nèi)部存在多處重大瑕疵及安全隱患，例如：電梯井頂部未安裝雨邊，容易因下雨造成漏電，危及用戶安全；機(jī)房空間過小，容易導(dǎo)致散熱不良，燒毀電梯的發(fā)動(dòng)機(jī)；機(jī)房孔沒有預(yù)留，導(dǎo)致二次施工，容易影響主體穩(wěn)固；電梯井底坑太淺，圖紙要求1.7米，實(shí)際只有1.5米，容易造成對(duì)重緩沖不足，影響電梯運(yùn)行的穩(wěn)定性等等。對(duì)于上述無法修復(fù)的工程質(zhì)量及瑕疵，請(qǐng)求合議庭依法到現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)。鑒于此，被上訴人在工程未完工之際便擅自離開施工現(xiàn)場(chǎng)，而且已施工的部分均存在不同程度的質(zhì)量問題，其無權(quán)要求上訴人支付工程款。2、本案系建筑工程施工合同糾紛，且存在建設(shè)工程施工合同無效的情形，因此判決發(fā)包方支付施工方工程款時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地審查涉案工程的付款條件是否成就，而并不是簡(jiǎn)單對(duì)數(shù)字之間進(jìn)行加減乘除，主觀地對(duì)某些關(guān)鍵事實(shí)及法律定性做出錯(cuò)誤判定。既然被上訴人無相應(yīng)工程施工資質(zhì)，因此本案上訴人支付工程款的大前提是被上訴人已經(jīng)完成施工，小前提是雙方對(duì)工程進(jìn)行了驗(yàn)收或者上訴人對(duì)涉案工程擅自使用，綜上兩點(diǎn)才能得出上訴人應(yīng)向被上訴人支付工程款的結(jié)論。原審法院對(duì)于被上訴人是否就其承包的電梯井已經(jīng)施工完畢并未查明清楚，被上訴人也未提出有效的證據(jù)加以證明，上訴人在經(jīng)得業(yè)主同意后另外安排喻九林施工隊(duì)進(jìn)行完工后將電梯井交付業(yè)主使用的行為不能視為被上訴人已完成施工，不能視為上訴人擅自使用，更不能以此認(rèn)定上訴人付款條件成就，原審法院簡(jiǎn)單地以“涉案電梯井已經(jīng)實(shí)際投入使用”并據(jù)此作出要求上訴人支付工程款，明顯系強(qiáng)行讓上訴人替被上訴人“做嫁衣”，二審法院依法應(yīng)當(dāng)對(duì)原審不公正的判決進(jìn)行糾正。四、原審法院對(duì)上訴人依法申請(qǐng)的兩名關(guān)鍵證人不進(jìn)行傳喚，導(dǎo)致部分事實(shí)不能查實(shí)，二審法院應(yīng)該予以糾正。由于上訴人及被上訴人均存在法律意識(shí)淡薄，且案發(fā)后未能進(jìn)行有效地固定證據(jù)及行使相應(yīng)的催告權(quán)利，故上訴人在原審中依法在舉證期內(nèi)向合議庭提出申請(qǐng)兩名關(guān)鍵證人出庭作證，其中一位系涉案電梯井的業(yè)主，另一位為后續(xù)工程施工方喻九林，上述兩名證人完全可以證明及還原案件事實(shí)，涉案電梯井的業(yè)主作為切身利益的權(quán)利方，可以客觀、公正地講述工程履行、中斷及后續(xù)情況，可以證明被上訴人單方離開施工現(xiàn)場(chǎng)，上訴人在無可奈何并經(jīng)得業(yè)主同意下方另行安排施工隊(duì)進(jìn)行施工，證人出庭作證可以有利于法庭查明整個(gè)案件的事實(shí)，作出公平、公正、合法、合理的判決，更能以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，切身維護(hù)好各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。原審法院對(duì)于上訴人這一合法、合理的請(qǐng)求不予理會(huì)，且不準(zhǔn)許上述兩名證人出庭作證（當(dāng)時(shí)兩名證人已在庭外等候），以至本案事實(shí)查明不清，導(dǎo)致上訴人的合法權(quán)益未能受到法律公正的對(duì)待，故二審依法應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行糾正，并依法傳喚上述兩名證人，以還原整個(gè)案件的事實(shí)。為此，特向貴院提起上訴，請(qǐng)求依法糾正一審判決，及時(shí)做出公正的終審判決，以切實(shí)維護(hù)法律的尊嚴(yán)，充分保護(hù)上訴人的合法權(quán)益。
被上訴人辯稱
被上訴人譚林口頭答辯稱，1、一審法院沒有違反不告不理原則。雙方簽訂了建設(shè)承包合同，實(shí)際上，上訴人是對(duì)被上訴人發(fā)包的兩條電梯井進(jìn)行建設(shè)，每條按15.5萬(wàn)元計(jì)算。一審?fù)徶?，上訴人確認(rèn)雙方簽訂的合同，也認(rèn)可該合同涉及的電梯井總工程款為31萬(wàn)元。且上訴人也向一審法院提供由其已經(jīng)支付了22萬(wàn)元工程款的收據(jù)。綜合整個(gè)案件，一審查明事實(shí)清楚正確。2、一審適用法律正確，即使合同無效，根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二條規(guī)定，經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，承包人請(qǐng)求支付工程款應(yīng)予以支持。根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第13條，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收發(fā)包人已經(jīng)使用，又以質(zhì)量問題主張的，不予支持。上訴人已經(jīng)對(duì)涉案電梯井使用，且已經(jīng)安裝了電梯。上訴人說沒有擅自使用，是找借口拖欠工程款?；诒簧显V人已經(jīng)實(shí)際使用電梯井，因此，上訴人應(yīng)當(dāng)向被上訴人支付拖欠工程款。3、一審法院計(jì)算工程款是正確的，根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第十六條，對(duì)于計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有約定按約定。一審?fù)彆r(shí)，上訴人已經(jīng)確認(rèn)了兩條電梯井工程款共計(jì)31萬(wàn)元，且已經(jīng)實(shí)際支付了22萬(wàn)元工程款。因此，一審計(jì)算工程款是有事實(shí)依據(jù)及法律依據(jù)。4、上訴人認(rèn)為工程質(zhì)量有問題，上訴人沒有向被上訴人提出，且上訴人已經(jīng)安裝電梯使用，視為已經(jīng)竣工驗(yàn)收。以質(zhì)量問題作為抗辯理由，不能成立。
譚林向一審法院起訴請(qǐng)求：一、判決被告向原告支付拖欠的工程款項(xiàng)共計(jì)137689元；二、本案的訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年11月28日，原、被告簽訂《建設(shè)承包合同》，合同約定被告將坐落于惠州市博羅縣博惠路3號(hào)公路局一座電梯井工程發(fā)包給原告。結(jié)算方式為每條電梯井155000元。合同簽訂后，原告為被告進(jìn)行了兩條電梯井的建設(shè)，案涉工程款為310000元。工程完工后，原告以建設(shè)過程中增加工程量為由，要求被告增加支付工程款共計(jì)57698元。但截至起訴之日，被告僅共計(jì)支付原告230000元（被告提交證據(jù)顯示220000元，原告自認(rèn)收到230000元，本院予以認(rèn)可）。原告多次與被告協(xié)商剩余工程款支付問題未果，遂訴至法院，請(qǐng)求被告支付拖欠工程款共計(jì)137689元（310000-230000+57698）并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
另查，2016年9月22日，原告向本院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求本院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案工程電梯井增加工程量的材料進(jìn)行價(jià)格鑒定。本院委托惠州捷信工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司進(jìn)行鑒定，2016年12月6日，該所向本院出具《補(bǔ)充資料的函》，要求雙方提供：1、涉案雙方當(dāng)事人確認(rèn)的圖紙的項(xiàng)目及相應(yīng)工程量；2、涉案雙方當(dāng)事人確認(rèn)的施工進(jìn)度表；3、其它鑒定資料。本院已通知原、被告按要求提供資料，但原、被告均沒有提供。后鑒定機(jī)構(gòu)于2017年4月28日復(fù)函表示，因原、被告雙方均未能提供相應(yīng)的證據(jù)材料，其無法對(duì)涉案工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，將鑒定資料予以退回本院。故對(duì)于原告訴請(qǐng)?jiān)黾拥墓こ淘靸r(jià)無法核算。
一審法院認(rèn)為，原、被告簽訂的《建設(shè)承包合同》，因被告沒有施工資質(zhì)，依法應(yīng)認(rèn)定合同無效。合同雖然無效，但不影響被告按原告的施工數(shù)量支付工程款。被告辯稱涉案工程實(shí)際由案外人黃某與原告共同施工，要求追加案外人黃某，但卻未能提供證據(jù)證實(shí)，本院對(duì)于該追加請(qǐng)求不予支持。
關(guān)于原告要求被告支付增加工程款57698元，因原告未能向鑒定機(jī)構(gòu)提供充分證據(jù)，導(dǎo)致機(jī)構(gòu)無法對(duì)增加的工程款予以核算。并且原告提交的手寫清單未經(jīng)被告確認(rèn)，屬單方證據(jù)，本院難以采信。綜上，原告應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)舉證不能的法律后果，訴請(qǐng)被告支付增加的工程款57698元，本院不予支持。
關(guān)于被告辯稱原告建設(shè)的工程存在質(zhì)量問題及原告未按合同約定完工，但卻未提供足夠證據(jù)佐證，亦未提出反訴申請(qǐng)及對(duì)原告所完成的工程量申請(qǐng)鑒定。另，涉案電梯井已經(jīng)實(shí)際投入使用。綜上，對(duì)于被告的辯稱，本院不予采信。
因雙方約定電梯井工程造價(jià)為155000元/條，原告實(shí)際建設(shè)兩條電梯井，實(shí)際應(yīng)收工程款應(yīng)為310000元。庭審中，原告自認(rèn)被告已經(jīng)支付工程款230000元，扣減后被告仍應(yīng)支付原告工程款80000元。
綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零九條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條，判決：一、被告黃隆洲應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告譚林支付拖欠工程款80000元。二、駁回原告譚林的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)1527元（預(yù)交），由原告負(fù)擔(dān)527元，被告黃隆洲負(fù)擔(dān)1000元。
本院查明
二審查明：上訴人主張被上訴人未完工。二審?fù)彆r(shí)，上訴人認(rèn)可在被上訴人離開時(shí)，被上訴人所做的兩條電梯井已封頂，但沒有具體完工，因叫被上訴人回來返工，被上訴人沒有來，只能另外叫人完工。本案二審期間，上訴人申請(qǐng)證人柯某出庭作證?？履碁榧友b電梯的業(yè)主代表，實(shí)際負(fù)責(zé)加裝電梯的具體事宜。其作證，其與騰達(dá)公司簽訂加裝電梯合同，其去現(xiàn)場(chǎng)看工程進(jìn)度，與黃工、譚工打過交道。譚工在過年前未付清工人工資就走了，年后也沒有再回來，工程直到正月底才開工，我們對(duì)譚工很大意見，工程做得亂七八糟，我們都要他賠償。對(duì)于證人的陳述，上訴人認(rèn)為證人是涉案電梯井的業(yè)主，清楚知道整個(gè)施工情況，其作出的證人證言是客觀的。被上訴人作為實(shí)際施工人，至少要在交付的時(shí)候出現(xiàn)。據(jù)證人所言，譚林從年前走了就沒有出現(xiàn)，我方證明力強(qiáng)于對(duì)方，對(duì)方的主張不成立。被上訴人對(duì)證人證言發(fā)表質(zhì)證意見認(rèn)為，證人實(shí)際是跟騰達(dá)分公司存在發(fā)包與總包的合同關(guān)系，證人并不是每時(shí)每刻都在監(jiān)督被上訴人的施工過程，因?yàn)樽C人與騰達(dá)分公司存在合同關(guān)系，最終通知證人驗(yàn)收，肯定是與其有合同關(guān)系的騰達(dá)分公司，并不是譚林，譚林只是跟黃隆洲存在合同關(guān)系。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：根據(jù)雙方的陳述及所提供的證據(jù)，本案的基本事實(shí)是上訴人承接了加裝電梯工程之后，將其中兩部電梯的電梯井工程發(fā)包給被上訴人譚林承建，每條電梯井的承包款為固定價(jià)155000元?，F(xiàn)電梯已交付給業(yè)主，但上訴人與被上訴人之間并未對(duì)電梯井工程項(xiàng)目進(jìn)行交接。本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是被上訴人是否已完成工程，能否收取全部工程款。上訴人主張被上訴人未完成全部工程，僅做完主體工程就離開工地，致其另請(qǐng)他人做完剩余工程，為此申請(qǐng)了所加裝的業(yè)主代表出庭作證，根據(jù)證人陳述，被上訴人譚林確實(shí)存在工程尚未完全完工就離開工地不回來的情況，由于證人是加裝電梯的業(yè)主代表，對(duì)雙方均是監(jiān)督關(guān)系，其證言可信度較高，本院予以采信。故可認(rèn)定被上訴人是在工程尚未完全做完的情況下離場(chǎng)。但因被上訴人未做完全部工程就離場(chǎng)的情況下，上訴人作為發(fā)包人，未固定工程量即另行發(fā)包，目前已無法確定被上訴人完成的工程量究竟有多少。但根據(jù)上訴人自訴工程已完成主體的情況及證人的證言，應(yīng)認(rèn)定被上訴人已完成大部分工程量。故對(duì)剩余的工程款，可酌情扣除2萬(wàn)元作為完善后續(xù)工程的費(fèi)用，余款6萬(wàn)元由上訴人支付給被上訴人。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持博羅縣人民法院（2016）粵1322民初2798號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
二、變更博羅縣人民法院（2016）粵1322民初2798號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：上訴人黃隆洲應(yīng)于本判決生效之日起10日內(nèi)向被上訴人譚林支付工程款60000元。
本案二審受理費(fèi)1800元由上訴人負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)郭志文
審判員藍(lán)惠蘭
審判員于海硯
裁判日期
二〇一七年十一月二十一日
書記員
書記員劉惠芳
