審理法院：平頂山市中級人民法院
案號：（2020）豫04民終659號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2020-06-29
審理經(jīng)過
上訴人石占國因與被上訴人張春營建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河南省魯山縣人民法院（2019）豫0423民初5383號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月11日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人石占國及其委托訴訟代理人薛喜林，被上訴人張春營的委托訴訟代理人李士朋參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
石占國上訴請求：1.依法撤銷一審判決，并改判駁回張春營的一審訴訟請求。2.本案一、二審訴訟費用由張春營承擔(dān)。事實和理由：一、一審程序嚴(yán)重違法。1.一審遺漏必要的訴訟參與人，程序嚴(yán)重違法。從一審張春營的陳述中可以看出，其與他人合伙建設(shè)觀光玻璃橋工程，一審法院也認(rèn)定張春營與他人合伙共同發(fā)包工程，那么涉案《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》中甲方應(yīng)該是多人，張春營只是甲方眾人中的代表。由此可以看出，本案中張春營的其他合伙人也是合同的甲方，也應(yīng)該作為原告參加本案訴訟。一審遺漏了必要的訴訟參與人。2.一審適用簡易程序?qū)徖戆讣绦蜻`法。根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十七條的規(guī)定，簡易程序的適用范圍是事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件。而本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，一審張春營起訴的爭議標(biāo)的為61萬元，并且張春營是否超付工程款、石占國所施工的工程價款數(shù)額、是否符合退還條件等涉及雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均有較大爭議。一審中，石占國也對本案適用簡易程序提出了異議，但一審法院適用簡易程序?qū)徖肀景?，明顯程序違法。3.一審錯用舉證分配原則，加重了石占國的舉證負(fù)擔(dān)。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。張春營主張多支付了61萬元的工程款，那么張春營就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明涉案工程應(yīng)付款數(shù)額是多少，據(jù)此才能證明是否超付、超付多少。但一審法院卻認(rèn)為石占國沒有提供證據(jù)證明施工價款，也沒有據(jù)此釋明張春營應(yīng)提供確切證據(jù)證明或者是否申請對工程已完工工程量進(jìn)行工程造價鑒定，更沒有據(jù)此釋明石占國是否申請工程造價鑒定，卻徑直認(rèn)定不能查明已完工工程價款是石占國沒有提供證據(jù)造成的，明顯舉證原則錯誤，也沒有查明本案基本事實。二、一審對基本事實沒有查明，從而導(dǎo)致判決結(jié)果錯誤。1.本案中，張春營的訴求是要求石占國返還多收取的工程款61萬元，那么一審法院就應(yīng)當(dāng)對石占國具體應(yīng)該收取多少工程款以及是否存在多收取的情況等基本事實予以查清，這樣才能據(jù)此認(rèn)定張春營的訴求是否有事實依據(jù)。但一審法院在這些基本事實都沒有查明的情況下，就根據(jù)張春營的自述認(rèn)定石占國已施工的工程價款是10萬元，明顯與事實不符，更與石占國提供的涉案工程在施工過程中石占國已付款數(shù)額明顯差距較大。如果張春營在一審時僅認(rèn)可石占國的已完工工程價值100元，那么一審是否要判決退還709900元。在上述基本事實未查明的情況下，一審法院作出的判決錯誤。2.本案中，張春營根據(jù)石占國的施工進(jìn)度支付工程款，在收到工程款后，石占國已經(jīng)把涉案的工程款大部分支付給勘驗方、施工設(shè)計、農(nóng)民工工資等（共帶領(lǐng)二十多名農(nóng)民工，工作近四個月），客觀上也不可能再要求退還，一審判決石占國個人退還，而不考慮已完成的工程量，不符合常理。三、一審適用法律錯誤，從而導(dǎo)致判決結(jié)果錯誤。本案系建設(shè)工程施工合同糾紛。合同無效后，除了適用《合同法》五十八條規(guī)定外，更應(yīng)該適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等規(guī)定處理合同無效的情況。即本案所涉工程已經(jīng)建成交工并投入使用，石占國施工的部分系合格工程，按照司法解釋規(guī)定，張春營應(yīng)參照雙方合同的約定支付石占國工程款。并且實踐中大量的建設(shè)工程施工合同糾紛，即便確定合同無效，施工工程合格也應(yīng)該確定應(yīng)付工程款的具體數(shù)額，據(jù)此才能認(rèn)定是否存在超付情形，而不是簡單的一邊倒僅僅判決返還已付工程款，對于有農(nóng)民工參與的已完工工程價款不進(jìn)行認(rèn)定和處理。
被上訴人辯稱
張春營辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，石占國的上訴理由不能成立，應(yīng)駁回上訴，維持原判。一、合同具有相對性，張春營針對石占國提起訴訟，是基于雙方都是合同當(dāng)事人，不存在一審遺漏必要的訴訟參與人。二、本案一審適用簡易程序符合法律規(guī)定。三、根據(jù)民事訴訟的原則，誰主張誰舉證，石占國自稱其施工的工程量與張春營自認(rèn)工程量有出入，那么舉證責(zé)任就在于石占國，鑒于石占國沒有盡到舉證責(zé)任，一審判決符合法律規(guī)定。四、一審法院裁判結(jié)果正確。在一審中，雖然石占國提出了工程量問題，但石占國在一審中并沒有提起反訴，一審法院無法一并處理。但在一審判決中仍然保留了石占國的相應(yīng)權(quán)利。該處理方法足以保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)利，因此判決結(jié)果正確。
張春營向一審法院起訴請求：1.要求石占國返還其多收取張春營的工程款61萬元，并自2018年8月1日起按銀行利率計算至款項支付完畢止的利息；2.要求石占國承擔(dān)本次訴訟的全部費用。
一審法院認(rèn)定事實：張春營與他人合伙在位于魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)建設(shè)觀光玻璃橋工程，張春營等將該工程承包給石占國具體施工建設(shè)。張春營于2018年5月9日付給石占國1萬元預(yù)付款，石占國于2018年5月10日即組織工人，租賃商混泵車、鋼管，購買鋼筋、模板、水泥、砂石等進(jìn)駐場地，5月12日張春營再次付款10萬元。2018年7月22日，以張春營為甲方（發(fā)包方），石占國為乙方（承包方），正式簽訂書面《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》一份。合同約定該工程由石占國“包工包材料、包二次轉(zhuǎn)運、包施工工具……”等。合同簽訂后，實際履行將近兩個月，石占國已完成一定的工程量，包括地質(zhì)勘探、圖紙設(shè)計、基礎(chǔ)開挖、鋼筋混凝土澆筑、支模、架臺子等。期間，張春營陸續(xù)也給付石占國工程預(yù)付款71萬元。之后，雙方為工程量的增加發(fā)生分歧，形成爭執(zhí)，施工沒法繼續(xù)，石占國離場，尚有施工用品留存工地，張春營又另找他人建設(shè)。張春營為使石占國已施工部分與后期施工相區(qū)分，于2019年4月16日邀請魯山縣公證處對石占國施工工程量進(jìn)行“證據(jù)保全”。張春營初步估價，石占國已施工工程價值不足10萬元，認(rèn)為石占國多取走工程預(yù)付款61萬元，起訴索要該款項。
一審法院認(rèn)為，第一，關(guān)于張春營、石占國之間所簽訂的涉案合同性質(zhì)及效力問題。合同是雙方自愿協(xié)商一致達(dá)成的合意，不僅要求雙方意思表示真實，而且不得違反法律法規(guī)的規(guī)定。法律對契約自由的限制和對社會公共利益的保護(hù)，不僅是維護(hù)公共安全的需要，同樣也是對交易安全的保護(hù)。當(dāng)事人之間因訂立合同而產(chǎn)生的法律關(guān)系的性質(zhì)和行為效力，決定著雙方權(quán)利義務(wù)的范圍和責(zé)任承擔(dān)的方式。本案中，石占國在沒有建筑工程資質(zhì)的情況下，與張春營簽訂的《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項“有下列情形之一的，合同無效……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定……”的規(guī)定。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定雙方于2018年7月22日簽訂的《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》為無效合同。第二，關(guān)于張春營、石占國因建設(shè)工程施工合同無效后果、產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)范圍和責(zé)任承擔(dān)的問題。《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，張春營交給石占國的工程預(yù)付款71萬元，屬于石占國因合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還。張春營初步估價自認(rèn)石占國已施工工程價值10萬元，扣留后，可按61萬元予以返還。故張春營請求返還61萬元合理、合法，予以支持；但請求支付該款的利息，首先合同無效，自身有過錯，且沒有事實和法律依據(jù)，不予采信。關(guān)于石占國作為承包人投入到建設(shè)工程中的材料、勞務(wù)等構(gòu)成建設(shè)工程的一部分，無法返還，應(yīng)予折價補償，因此，已完工程的工程款應(yīng)為折價補償?shù)姆秶?，這是《中華人民共和國合同法》第五十八條在建設(shè)工程施工合同中的具體適用；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條則是對折價補償計算方法的規(guī)定。但是，石占國在本案訴訟中，并沒有提供證據(jù)來證明其應(yīng)折價補償數(shù)額，一審法院無法認(rèn)定折價數(shù)額，石占國可依據(jù)上述規(guī)定，待將來鑒定機構(gòu)鑒定意見，或者獲取其他有效證據(jù)后，另尋合法途徑解決。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、石占國在判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)返還收取張春營的工程預(yù)付款61萬元。二、駁回張春營的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費4950元，由石占國負(fù)擔(dān)。
本院查明
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：1.二審中，石占國提交工程造價鑒定申請書，申請對魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋中石占國所負(fù)責(zé)施工的工程進(jìn)行工程造價鑒定，張春營、石占國均同意在二審進(jìn)行工程造價鑒定。本院依法委托平頂山市群英工程造價咨詢有限責(zé)任公司進(jìn)行鑒定。該公司于2020年6月5日作出平群英價鑒〔2020〕03號《魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價鑒定意見書》，鑒定意見為：（1）可確定的造價結(jié)論意見，魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價166960.58元。（2）無法確定部分項目造價意見，魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋東后錨、東基礎(chǔ)、西基礎(chǔ)錨桿成孔全費用綜合單價：267.95元/個。依據(jù)湘潭市規(guī)劃建筑設(shè)計院設(shè)計的《龍?zhí)秿{景區(qū)玻璃索橋施工圖》（石占國提供），東后錨（1#錨碇）施工圖設(shè)計有錨桿（20個直徑25mm螺紋鋼植筋），石占國表示其施工了“16個錨桿孔”；東基礎(chǔ)（1#索塔基礎(chǔ)）及西基礎(chǔ)（2#索塔基礎(chǔ)）施工圖中未設(shè)計錨桿（植筋），石占國表示其施工了“東基礎(chǔ)16個錨桿孔”、“西基礎(chǔ)16個錨桿孔”。依據(jù)《詩景龍?zhí)秿{風(fēng)景區(qū)玻璃懸索橋巖土工程詳細(xì)勘察報告》，東后錨錨桿位置在第2層中風(fēng)化花崗巖（較硬巖）上。（3）關(guān)于鑒定申請書提到的“地質(zhì)勘探”和“圖紙設(shè)計”費。工程地質(zhì)勘探和圖紙設(shè)計費不屬于建筑安裝工程費，況且該兩項費用已經(jīng)發(fā)生，故本鑒定造價不含該兩項費用。2.二審中，本案工程造價鑒定人張某、王某到庭，就《魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價鑒定意見書》相關(guān)問題向雙方當(dāng)事人進(jìn)行釋明，并接受雙方質(zhì)詢。3.石占國支付上海昌發(fā)巖土工程勘察技術(shù)有限公司《詩景龍?zhí)秿{風(fēng)景區(qū)玻璃懸索橋巖土工程詳細(xì)勘察報告》勘察費40000元。4.工程造價鑒定時石占國提交給鑒定機構(gòu)的湘潭市規(guī)劃建筑設(shè)計院設(shè)計圖紙的落款時間為2018年7月。石占國已付龍?zhí)秿{景區(qū)玻璃吊橋設(shè)計費100000元，下欠20000元尚未支付。石占國離場后沒有將該圖紙交付張春營。上述施工圖紙東后錨設(shè)計有20個錨桿，深度4米。工程造價鑒定現(xiàn)場勘驗時，東后錨施工現(xiàn)場遺留有石占國的一臺潛孔鉆。5.工程造價鑒定時張春營提交給鑒定機構(gòu)的廣州市弘基市政建筑設(shè)計院有限公司設(shè)計圖紙的落款時間為2019年8月。張春營支付圖紙設(shè)計費、打印費合計142000元。上述施工圖紙東后錨設(shè)計有105個錨桿，深度4米。6.二審中，石占國、張春營均認(rèn)可石占國支付的鋼筋款140000元不包含在張春營起訴的710000元中。7.魯山縣發(fā)展和改革委員會于2019年8月19日給涉案項目頒發(fā)了《河南省企業(yè)投資項目備案證明》，項目名稱為平頂山市興運橋玻璃天橋、觀景臺建設(shè)項目，項目代碼為2019-410423-72-03-042628，項目總投資220萬元。8.本案鑒定費10000元，石占國、張春營同意各分擔(dān)5000元。除此外，二審審理查明的其他事實與一審認(rèn)定的事實一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審爭議焦點為：一、一審是否遺漏必要的訴訟參與人。二、一審適用簡易程序是否正確。三、一審舉證責(zé)任分配是否正確，一審適用法律是否正確，石占國應(yīng)否返還張春營工程預(yù)付款610000元。對此，分析評判如下：
一、一審是否遺漏必要的訴訟參與人的問題。經(jīng)查，張春營、石占國于2018年7月22日簽訂的《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》載明的甲方為張春營，乙方為石占國；一審中，張春營、石占國均未申請追加當(dāng)事人。根據(jù)合同相對性，本案并未遺漏必要的訴訟參與人。故石占國該項上訴理由不能成立，本院不予采信。
二、關(guān)于一審適用簡易程序是否正確的問題。經(jīng)查，根據(jù)雙方當(dāng)事人逐頁簽名并按指印的一審?fù)徆P錄所記載的內(nèi)容，可以證實雙方當(dāng)事人對一審適用簡易程序?qū)徖肀景妇刺岢霎愖h，且一審中雙方當(dāng)事人均未申請工程造價鑒定。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十九條關(guān)于“基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式傳喚當(dāng)事人和證人、送達(dá)訴訟文書、審理案件”之規(guī)定，為較快解決當(dāng)事人之間的糾紛，一審適用簡易程序?qū)Ρ景高M(jìn)行審理并無不當(dāng)。故石占國該項上訴理由不能成立，本院不予采信。
三、關(guān)于一審舉證責(zé)任分配是否正確，一審適用法律是否正確，石占國應(yīng)否返還張春營工程預(yù)付款610000元的問題。經(jīng)查，一審法院將舉證證明已完成工程量造價的舉證責(zé)任分配由工程施工人石占國承擔(dān)，符合民訴法所規(guī)定的“誰主張誰舉證”原則，并不違反法律規(guī)定。石占國在一審中未申請對其已完成工程造價進(jìn)行鑒定以證明其應(yīng)得工程款，一審法院未予支持其主張亦無不當(dāng)。二審中，石占國提交工程造價鑒定申請書，申請啟動司法鑒定程序，本院依法予以準(zhǔn)許，委托平頂山市群英工程造價咨詢有限責(zé)任公司進(jìn)行鑒定。該公司于2020年6月5日作出平群英價鑒〔2020〕03號《魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價鑒定意見書》，鑒定意見為：（一）可確定的造價結(jié)論意見，魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價166960.58元。（二）無法確定部分項目造價意見，魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋東后錨錨桿成孔全費用綜合單價：267.95元/個。依據(jù)石占國提交給鑒定機構(gòu)的湘潭市規(guī)劃建筑設(shè)計院設(shè)計的施工圖紙，東后錨設(shè)計有20個錨桿，深度4米。張春營提交給鑒定機構(gòu)的廣州市弘基市政建筑設(shè)計院有限公司設(shè)計的施工圖紙，東后錨設(shè)計有105個錨桿，深度4米。依據(jù)《詩景龍?zhí)秿{風(fēng)景區(qū)玻璃懸索橋巖土工程詳細(xì)勘察報告》，東后錨錨桿位置在第2層中風(fēng)化花崗巖（較硬巖）上。且工程造價鑒定現(xiàn)場勘驗時，東后錨施工現(xiàn)場遺留有一臺石占國用于錨桿孔施工的潛孔鉆。故對石占國主張其所施工的東后錨16個錨桿孔予以認(rèn)定，工程價款為4287.2元（16個×267.95元/個=4287.2元）。因石占國提供的施工圖中并未設(shè)計東基礎(chǔ)及西基礎(chǔ)錨桿，故石占國主張其施工了東基礎(chǔ)、西基礎(chǔ)各16個錨桿孔無事實依據(jù)，本院不予采信。關(guān)于石占國支付上海昌發(fā)巖土工程勘察技術(shù)有限公司的勘察費40000元，系用于涉案項目地質(zhì)勘察開支，且張春營亦認(rèn)可其未支付勘察費用，故該勘察費40000元應(yīng)由張春營負(fù)擔(dān)。關(guān)于石占國已付龍?zhí)秿{景區(qū)玻璃吊橋設(shè)計費100000元，欠付20000元的問題。因石占國離場后沒有將施工圖紙交付張春營，后張春營又委托設(shè)計單位重新設(shè)計了圖紙并支付設(shè)計費用。故對石占國已付設(shè)計費100000元酌定石占國、張春營各負(fù)擔(dān)50000元。綜上，石占國應(yīng)返還張春營工程預(yù)付款為448752.22元（710000元-166960.58元-4287.2元-40000元-50000元=448752.22元）。對石占國主張的其他損失，因一審中石占國未提起反訴，其可以另行主張。
綜上所述，石占國的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷河南省魯山縣人民法院（2019）豫0423民初5383號民事判決；
二、石占國于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)返還張春營工程預(yù)付款448752.22元；
三、駁回張春營的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費4950元，由石占國負(fù)擔(dān)4000元，張春營負(fù)擔(dān)950元；二審案件受理費9900元，由石占國負(fù)擔(dān)8030元，張春營負(fù)擔(dān)1870元。鑒定費10000元，由石占國負(fù)擔(dān)5000元，張春營負(fù)擔(dān)5000元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長樊為民
審判員李泉欽
審判員李潔
裁判日期
二〇二〇年六月二十九日
書記員
書記員關(guān)利彭
