審理法院：駐馬店市中級人民法院
案號：（2008）駐民二終字第73號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
審理經(jīng)過
上訴人中鐵十四局集團(tuán)第四工程有限公司（以下簡稱中鐵公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服汝南縣人民法院（2007）汝民初字第627號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人中鐵公司的委托代理人劉慶軍、吳云山,被上訴人朱林及其委托代理人邢亞男到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院經(jīng)審理查明，2005年3月4日，中鐵公司為完成其承建新陽高速公路B6標(biāo)段工程，由該公司新陽高速公路B6項(xiàng)目部與上海央盛貿(mào)易有限公司（以下簡稱央盛公司）簽訂工程施工勞務(wù)合作合同一份，約定由央盛公司承包B6標(biāo)段路基工程，范圍為B6標(biāo)段K60＋389－K61＋700段，工程內(nèi)容為路基土方的挖、裝、運(yùn)、卸、推平、灑水、晾曬、碾壓、刷坡、修整路拱至路基成型以及開工前（包括取土場）的清表、降水、竣工清理（含取土場復(fù)耕）達(dá)到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的具體作業(yè)及相關(guān)作業(yè)，工程于2005年3月15日開工，同年7月30日竣工，央盛公司綜合單價為16.03元/成型方（含土源費(fèi)），結(jié)算方法按完成質(zhì)量合格的工程數(shù)量和合同單價進(jìn)行結(jié)算。后因央盛公司退出施工，朱林即于2005年10月1日后接手上述工程進(jìn)行施工。2006年5月1日，中鐵公司下設(shè)B6標(biāo)段項(xiàng)目部與朱林就上述工程補(bǔ)充簽訂工程施工勞務(wù)合作合同一份，約定：①由朱林承包上述路段土方3%摻拌灰、4%灰土及底基層3%水泥、7%石灰的摻拌土方，灰土及底基層工程。②工期自5月1日至同年8月31日竣工。③工作內(nèi)容及單價為：土方及3%摻拌灰、4%灰土單價為11元/m3，包括路基土方的挖、裝、運(yùn)、卸、推平、灑水、晾曬、翻拌灰土、碾壓、刷坡、修整路拱直至路基成型以及取土場降水及便道、竣工清理達(dá)到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)全部作業(yè)，路拌機(jī)由項(xiàng)目部免費(fèi)提供，如果6月20日前完成，則給予0.5元/m3獎勵，材料超設(shè)計(jì)量從計(jì)價款中扣除；底基層為12元/m3，工作內(nèi)容同上，摻拌3%水泥和7%石灰，材料由項(xiàng)目部提供，超設(shè)計(jì)量從乙方計(jì)價款中扣除；④朱林每月25日向中鐵公司提交當(dāng)月已完工程量報(bào)告，由中鐵公司指定工程師確認(rèn)，不合格品不予計(jì)量；⑤合同在履行過程中發(fā)生爭議，雙方本著公平、合理原則，及時協(xié)商處理。協(xié)商不成，可以提請雙方的上級主管部門調(diào)解解決。經(jīng)調(diào)解達(dá)不成協(xié)議時，雙方約定向濟(jì)南市仲裁委員會提請仲裁或向濟(jì)南市人民法院提起訴訟。當(dāng)月14日，朱林與央盛公司為結(jié)算雙方工程款簽訂協(xié)議書一份，約定：1、經(jīng)甲方（央盛公司）、乙方（朱林）協(xié)商解決，在中鐵公司新陽高速B6標(biāo)簽訂的原“勞務(wù)合同”及“補(bǔ)充協(xié)議”在本次協(xié)議簽字后作為無效合同。2、乙方應(yīng)結(jié)算土方和臺背87070立方，計(jì)價金額835876元，乙方簽合同押金30000元，扣除材料費(fèi)288320元，甲方已付乙方工程款370000元、鄧新會勞務(wù)費(fèi)11000元、李瑋墊資6000元，總計(jì)剩余工程款190556元。
2006年10月3日，朱林與胡偉簽訂協(xié)議一份，內(nèi)容為：B6標(biāo)段K61＋320－K61＋620段原來由朱林施工隊(duì)施工，現(xiàn)由中鐵公司下設(shè)新陽高速公路B6標(biāo)項(xiàng)目部協(xié)調(diào)剩余土方工程由胡偉施工隊(duì)施工，邊坡上土方共計(jì)2000方，原來由朱林施工隊(duì)由土場運(yùn)至路旁，現(xiàn)由胡偉隊(duì)刷坡作為路基填料，胡偉隊(duì)付給朱林隊(duì)挖運(yùn)費(fèi)，費(fèi)用由B6標(biāo)項(xiàng)目部從胡偉工程款中扣除給朱林，本段朱林所填筑最后一層土方由胡偉隊(duì)翻曬及碾壓，發(fā)生費(fèi)用由朱林工程款中扣除給胡偉。十四局工作人員王傳岳在該協(xié)議上簽字認(rèn)可。之后，朱林退出施工。雙方就工程量及工程款協(xié)商無果，為此成訟。庭審中，中鐵公司認(rèn)可朱林計(jì)領(lǐng)取工程款510556元，現(xiàn)新陽高速公路已驗(yàn)收合格投入使用。審理中，朱林申請?jiān)瓕彿ㄔ簩ζ洫?dú)自完成的工程量進(jìn)行計(jì)量鑒定，經(jīng)原審法院調(diào)取中鐵公司保存朱林施工圖紙、工程計(jì)量單、工程檢驗(yàn)認(rèn)可書等檢材，中鐵公司拒絕提供。原審法院從新陽高速公路項(xiàng)目監(jiān)理單位山西交通建設(shè)工程監(jiān)理總公司調(diào)取了上述資料，并委托駐馬店正恒司法會計(jì)司法鑒定所對朱林完成工程量進(jìn)行鑒定，該所于2007年12月27日出具報(bào)告書，內(nèi)容是：通過對分包合同的分析，沒有發(fā)現(xiàn)在K60＋416.52－K60＋831.48和K60＋859－K61＋626.281兩段，存在其他施工單位(或個人)施工土方工程的記錄。鑒定結(jié)論為：朱林在新陽高速B6合同段土方施工工程量為170468.47m3。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，一、關(guān)于汝南縣法院是否有管轄權(quán)的問題。汝南縣法院對本案具有管轄權(quán)。因雙方在2006年5月1日簽訂合同中約定發(fā)生爭議協(xié)商不成時向“濟(jì)南市仲裁委員會提請仲裁或向濟(jì)南市人民法院提起訴訟”，該協(xié)議同時選擇仲裁及訴訟作為解決糾紛的途徑，且選擇仲裁委員會、受訴法院均不明確，違反了《中華人民共和國仲裁法》第十六條規(guī)定“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（三）選定的仲裁委員會”，應(yīng)視為無效協(xié)議。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。因雙方為建設(shè)工程施工合同，依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，施工行為地為合同履行地，雙方施工行為地在汝南縣境內(nèi)，故該院作為合同履行地法院，對本案具有管轄權(quán)。中鐵公司抗辯主張于法相悖，不予采納。二是，關(guān)于中鐵公司是否拖欠工程款的問題。依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的，合同應(yīng)認(rèn)定無效”的規(guī)定，雙方關(guān)于高速公路相關(guān)工程的施工合同，因朱林系自然人，不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。對此雙方均具有過錯責(zé)任。依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條“建筑工程施工合同無效，但建筑工程施工合同經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款，應(yīng)予支持?！币蛐玛柛咚俟饭こ桃芽⒐を?yàn)收投入使用，故雙方間工程款應(yīng)依朱林主張參照雙方勞務(wù)合同約定11元/m3單價計(jì)算工程款。關(guān)于施工工程量問題。中鐵公司持有工程計(jì)量驗(yàn)收手續(xù)而拒絕提交，拒不向該院提供朱林承包施工工程前手（上海央盛公司）及后手（胡偉）的施工量、已領(lǐng)取工程款數(shù)額，該院依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，推定上述證據(jù)對中鐵公司不利，認(rèn)定調(diào)取工程監(jiān)理部門留存證據(jù)鑒定所確定朱林工程量為170468.47m3，按約定的單價11元/m3單價計(jì)算朱林應(yīng)獲得工程款，朱林已領(lǐng)取工程款510556元，現(xiàn)朱林請求中鐵公司支付工程款40萬元，并未超出其應(yīng)得工程款項(xiàng)，符合《中華人民共和國合同法》第二百八十六條“發(fā)包人未按約定支付價款的，承包人可以在發(fā)包人合理期限內(nèi)支付價款”的規(guī)定，予以支持；中鐵公司辯稱理由與事實(shí)不符，違反了《中華人民共和國合同法》第六十條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”的規(guī)定，不予支持。朱林請求中鐵公司賠償沒有及時結(jié)算工程量造成工程價款損失20萬元，實(shí)際是在施工過程中，中鐵公司持有各種施工數(shù)據(jù)材料，致使朱林無法估計(jì)工程量的實(shí)際價款，訴訟中，根據(jù)鑒定結(jié)論請求的20萬元損失仍是涉案工程量的價款損失，該20萬元并未超出鑒定結(jié)論所確認(rèn)的工程款的范圍，對朱林的該項(xiàng)請求予以支持。中鐵公司辯稱工程款已超額支付的理由，沒有向該院提供證據(jù)證明，依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，不予采納。關(guān)于朱林請求的工程款的利息損失，因雙方所簽訂的合同無效，朱林對此負(fù)有過錯責(zé)任，不予支持。原審法院判決：一、中鐵十四局集團(tuán)第四工程有限公司于本判決生效后五日內(nèi)償還朱林工程款六十萬元。二、駁回朱林其余訴訟請求。如被告未按本判決指定的履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息（按中國人民銀行同期借款利率計(jì)息）。本案受理費(fèi)11000元，鑒定費(fèi)7500元，合計(jì)18500元，由中鐵十四局集團(tuán)第四工程有限公司負(fù)擔(dān)。
上訴人訴稱
中鐵公司上訴稱：1、原審法院程序違法，漏列當(dāng)事人；2、認(rèn)定朱林所干工程量和損失錯誤，請求撤銷原判，駁回朱林的訴訟請求。朱林辯稱：1、原審程序合法，不存在漏列當(dāng)事人問題；2、原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
本院查明
本院審理查明的事實(shí)除同一審認(rèn)定的事實(shí)相同外，另查明：1、在本院審理期間，雙方當(dāng)事人均同意對駐馬店正恒司法會計(jì)司法鑒定所的鑒定，作補(bǔ)充鑒定。2009年2月10日駐馬店市正泰會計(jì)師事務(wù)所有限公司（原駐馬店正恒司法會計(jì)司法鑒定所）作出駐正泰司鑒（2009）工程字第1號補(bǔ)充鑒定書，結(jié)論是：⑴原鑒定報(bào)告中，土方施工工程量應(yīng)扣除三個涵洞所占土方3256.79m3和橋梁所占土方3309.32m3。⑵在補(bǔ)充資料第10、11項(xiàng)成立的前提下，朱林在新陽高速B6合同段完成壓實(shí)土方工程量22635.37m3，上層虛土6912.22m3。在鑒定結(jié)論資料整理部分，特別載明補(bǔ)充資料第10、11項(xiàng)是補(bǔ)充鑒定的關(guān)鍵證據(jù)，存在多處涂改。庭審中，該證據(jù)中簽名的朱林工作人員彭濤稱，其不懂地基測量，沒有參加地基測量，是應(yīng)項(xiàng)目部要求事后補(bǔ)簽的。朱林對鑒定結(jié)論⑴部分異議，認(rèn)為央盛公司應(yīng)當(dāng)分?jǐn)倶蛄?、涵洞土方量；認(rèn)為鑒定結(jié)論⑵是虛假的。中鐵公司認(rèn)可鑒定結(jié)論⑵；2、中鐵公司與央盛公司勞務(wù)合同中，該公司完成工程量84189.9m3。2006年6月中鐵公司提供朱林2006年6月工程進(jìn)度付款單顯示，朱林在2006年6月完成工程量59125.3m3；中鐵公司在原審中承認(rèn)支付朱林工程款510556元，二審中稱朱林已領(lǐng)取工程款622451.66元，朱林對由商成、柏龍簽名的油料不認(rèn)可，2006年11月7日朱林向中鐵公司出具30000元收據(jù)，但中鐵公司轉(zhuǎn)帳支票顯示僅付10000元，朱林稱余款2萬元未付；朱林在一審?fù)徶凶兏V訟請求為支付工程款60萬元及損失（按同期銀行貸款利率計(jì)損失；依據(jù)2006年3月6日付款單和驗(yàn)工計(jì)價單，2005年11月計(jì)價單，中鐵公司應(yīng)支付朱林機(jī)械使用費(fèi)189252元。上述事實(shí)有鑒定結(jié)論、付款憑證、計(jì)價單、當(dāng)事人陳述在卷佐證，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：關(guān)于朱林完成工程量的問題。由于朱林施工結(jié)束后，雙方未進(jìn)行清算，雙方對完成工程量多少分歧較大。對鑒定結(jié)論仍有分歧，而鑒定結(jié)論系本案確認(rèn)工程量的重要證據(jù)。從證據(jù)關(guān)聯(lián)性、客觀性分析，鑒定結(jié)論⑴，采用的證據(jù)系由原審法院從監(jiān)理公司調(diào)取的施工圖紙、施工計(jì)量單作為證據(jù)的，計(jì)量單載明的工程量有施工方、監(jiān)理工程師的簽字，具有客觀性。明顯的不足是朱林施工之前，央盛公司完成的工程量中，是否應(yīng)當(dāng)分?jǐn)倶蛄汉秃垂こ塘抗灿?jì)6566.11m3未作出結(jié)論。從該結(jié)論看，朱林和央盛公司共完成工程量170468.47m3，扣減橋梁、涵洞土方量后為163902.36m3，再扣減央盛公司土方量84189.9m3后79712.46m3，從施工情況看，央盛公司應(yīng)當(dāng)分?jǐn)倶蛄?、涵洞土方總?0%，即3939.7m3，朱林分?jǐn)?0%即2626.41m3，朱林完成的土方量應(yīng)當(dāng)是83652.16m3。鑒定結(jié)論⑵采用的關(guān)鍵證據(jù)是中鐵公司提供的證據(jù)10、11項(xiàng)，即高程測量表。如果采信該鑒定結(jié)論，與朱林完成工程有明顯矛盾。從計(jì)量單上看，朱林在2006年6月即完成土方量59152.3m3，從付款數(shù)額看，該結(jié)論工程價款僅29547.37×11=325021.07元，與中鐵公司所稱的付工程款622451.66元，差297430.59元，存在矛盾。且所依據(jù)的證據(jù)有多處涂改，朱林未在該證據(jù)上簽字。彭濤沒有參加實(shí)際測量否認(rèn)受朱林委托簽字。從鑒定機(jī)關(guān)所作的結(jié)論用語“補(bǔ)充資料第10、11項(xiàng)成立的前提下”中可以看出，鑒定機(jī)關(guān)對此證據(jù)真實(shí)性存在不確定性。綜上，對朱林完成的工程量應(yīng)當(dāng)采用鑒定結(jié)論⑴，同時應(yīng)當(dāng)扣減央盛公司所占橋梁、涵洞土方量，83652.16m3。關(guān)于中鐵公司辯稱的胡偉、蔡強(qiáng)完成施工工程量應(yīng)當(dāng)扣減問題，鑒定機(jī)關(guān)在鑒定結(jié)論中未認(rèn)定。朱林稱與其完成的工程量項(xiàng)目不同，本院不予支持。關(guān)于付款數(shù)額問題。中鐵公司在原審中認(rèn)可支付朱林工程款510556元，二審中稱支付工程款622451.66元，相差111895.66元。明顯有出入的三筆，即2006年11月7日，中鐵公司系支票支付30000元還是10000元；代央盛公司支付190556元中余額10556元是否支付，商威、柏龍代收材料款89328.10元是否應(yīng)予扣除。2006年11月7日的中鐵公司支票存根顯示付款10000元，代央盛公司付款180000元有收據(jù)，余額10556元沒有收據(jù)，商威、柏龍的收據(jù)，朱林否認(rèn)與其有關(guān)。因此，中鐵公司付款數(shù)額，應(yīng)認(rèn)定其在原審中自認(rèn)數(shù)額510556元為準(zhǔn)。中鐵公司應(yīng)付朱林工程款和機(jī)械使用費(fèi)83652.16m3×11月-510556元＋189252元＋10556元=609425.76元。關(guān)于是否漏列央盛公司為當(dāng)事人的問題。因該公司不是必須參加訴訟的當(dāng)事人，且朱林和中鐵公司均沒有申請?jiān)摴緟⒓釉V訟，原審程序合法，不存在漏列當(dāng)事人的問題。綜上,中鐵公司上訴理由不足，證據(jù)不力，不予支持。原審法院審判程序合法，處理適當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)11000元，由上訴人中鐵十四局集團(tuán)第四工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉稱心
審判員張懷珍
審判員侯治安
書記員
書記員高冉玉
