審理法院：重慶市高級人民法院
案號：（2012）渝高法民終字第00175號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2013-11-04
審理經(jīng)過
上訴人重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱一建公司）與上訴人重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱聚金公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，重慶市第一中級人民法院于2012年6月5日作出(2008)渝一中法民初字第00302號民事判決。雙方均不服該判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，于2012年10月24日公開開庭審理了本案，上訴人一建公司的委托代理人譚光權(quán)、謝佳凝、上訴人聚金公司委托代理人王廣瑜、張耕到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
一審法院審理查明：2005年10月，具有房屋建筑工程施工總承包一級資質(zhì)的承包人一建公司（當(dāng)時名為廣廈重慶第一建筑（集團(tuán)）有限公司，訴訟中更名）與發(fā)包人聚金公司（當(dāng)時名為重慶聚金實業(yè)有限公司，訴訟前更名）就聚金花園項目簽訂了《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《合同》）、《聚金花園項目工程施工補(bǔ)充合同》（以下簡稱《補(bǔ)充合同》）以及《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》（以下簡稱《質(zhì)量保修書》）。
《補(bǔ)充合同》第一條約定：本工程項目建筑規(guī)模約145104平方米，共5棟（A、B、C、D、E）高層框架剪力墻結(jié)構(gòu)及小區(qū)環(huán)境道路等組成。
第二條約定：工程承包范圍包括平基土石方工程、土建工程、安裝工程全部施工圖內(nèi)容及相應(yīng)的施工中的變更項目，其中不包括室外環(huán)境、室內(nèi)及通道的二次裝修、外墻窗、防火防盜門、鐵花欄桿、電視、電話、小區(qū)智能化系統(tǒng)、高低壓配電、電梯、污水處理等分項工程。甲方可另行發(fā)包給其他單位施工的分項工程，配合費按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的60%計取。
第三條約定：“開工日期：以甲方（聚金公司）通知乙方（一建公司）平基進(jìn)場之日起開始計算工期?？⒐と掌冢阂怨て谄鹩嬛掌?，A棟二十二個月通過竣工驗收，其余4棟（B、C、D、E棟）二十四個月通過竣工驗收?！?/p>
第四條約定：工程總價款暫定價13800萬元（以審定的結(jié)算價為準(zhǔn)）。
第七條約定：工程款（進(jìn)度款）支付方式1、進(jìn)度款支付：根據(jù)每月一建公司工程進(jìn)度完成量，經(jīng)監(jiān)理及聚金公司現(xiàn)場審定量（如有甲供材需扣除），累計完成工程量達(dá)到墊資條件后的次月起（每月25日一建公司提交工程進(jìn)度報表，聚金公司于次月的十五日前支付），按審定后的月工程進(jìn)度完成量的80%支付進(jìn)度款。2、結(jié)算款支付：工程竣工驗收合格，十五日內(nèi)將完整合格竣工圖及資料等交給聚金公司后，支付至工程總價款的90%，聚金公司收到一建公司結(jié)算書后6月內(nèi)（完成結(jié)算的審定，包括中介機(jī)構(gòu)的審定），支付審定后的工程總價款至96%，余下的4%作為工程質(zhì)量保修金，待工程質(zhì)量保修期滿后30日內(nèi)無息結(jié)清（可分段辦理結(jié)算，僅做結(jié)算依據(jù)，不作為前期支付工程款的依據(jù)；及分項辦理保修期）。
《合同》第三部分《專用條款》中第35.1款約定：“工程進(jìn)度款超過合同約定的支付期仍不能支付時，每逾期一天，按應(yīng)支付該階段進(jìn)度款的萬分之二承擔(dān)違約金。工程結(jié)算款超過合同約定的支付期仍不能支付時，每逾期一天，發(fā)包人按應(yīng)支付該階段進(jìn)度款的萬分之二承擔(dān)違約金，如承包人不配合所延誤的時間不在時限范圍內(nèi)?！钡?5.2款約定：“施工過程中承包人的進(jìn)度如不能滿足經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)度計劃時，發(fā)包人有權(quán)不支付工程款；各單位工程正式竣工驗收時間如突破合同工期時，承包人承擔(dān)違約責(zé)任，每延長一天，計罰結(jié)算總造價金額的萬分之二，并賠償發(fā)包人的一切直接、間接損失。”
《合同》第二部分《通用條款》第13條、第14條約定：
“13．工期延誤
13.1因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順延：
(1)發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；
(2)發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；
(3)工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；
(4)設(shè)計變更和工程量增加；
(5)一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；
(6)不可抗力；
(7)專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。
13.2承包人在13．1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意順延工期。
14．工程竣工
14.1承包人必須按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。
14.2因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任。
14.3施工中發(fā)包人如需提前竣工，雙方協(xié)商一致后應(yīng)簽訂提前竣工協(xié)議，作為合同文件組成部分。提前竣工協(xié)議應(yīng)包括承包人為保證工程質(zhì)量和安全采取的措施、發(fā)包人為提前竣工提供的條件以及提前竣工所需的追加合同價款等內(nèi)容?！?/p>
《質(zhì)量保修書》第二條約定的質(zhì)量保修期為：“1、地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限50年；2、屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為伍年；3、裝修工程為貳年；4、電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為貳年；5、供熱與供冷系統(tǒng)為貳個采暖期、供冷期；6、住宅小區(qū)內(nèi)的給排水設(shè)施、道路等配套工程為貳年。質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算?！?011年4月10日，就聚金花園小區(qū)外墻磚脫落問題，雙方當(dāng)事人簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》。約定，因聚金花園外墻磚脫落產(chǎn)生的維修費用15萬元先由聚金公司墊付，再從一建公司的保修金中扣除。
2006年4月的《建設(shè)監(jiān)理月報》上載明：實際開工時間為2005年7月9日。故上述合同簽訂前，一建公司實際于2005年7月9日進(jìn)場開始施工。合同約定的竣工時間為2007年7月9日。施工過程中，聚金公司有逾期支付進(jìn)度款的現(xiàn)象，并有部分進(jìn)度款系使用銀行承兌匯票支付，一建公司以《延期收款表》的形式，對逾期支付進(jìn)度款的詳細(xì)情況進(jìn)行了統(tǒng)計。聚金公司對一建公司于2012年5月30日最終確定的《延期收款表》，除對“實際應(yīng)收款”、“按合同應(yīng)收款”、“利息”三欄的計算方式有異議，并認(rèn)為匯票付款應(yīng)以一建公司收到匯票之日作為實際收款時間，2006年11月第五列統(tǒng)計的“利息”82646.17元因缺少對應(yīng)的《工程進(jìn)度月報申請表》，不應(yīng)主張外，其余無異議。
2007年12月12日，江北區(qū)質(zhì)監(jiān)站對聚金花園項目進(jìn)行了抽查，并于同日出具了《建設(shè)工程行為質(zhì)量問題整改通知單》。其中指出，“房屋未經(jīng)竣工驗收而交付使用違反GB50300-2001標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定?！?/p>
該案訴訟中，經(jīng)一審法院敦促，該工程項目于2009年4月2日通過了竣工驗收。一建公司于2009年4月20日完成了所有竣工資料的移交工作。2009年4月24日聚金公司取得了聚金花園的竣工驗收備案登記證。
該案訴訟中，經(jīng)一建公司申請，一審法院委托重慶恒申達(dá)工程造價咨詢有限公司就本案工程造價進(jìn)行了司法鑒定，鑒定結(jié)論（2011年3月18日作出）為：合同約定工程造價為115047468.73元。之后經(jīng)一建公司申請，重慶恒申達(dá)工程造價咨詢有限公司又出具補(bǔ)充說明：其中防水、防潮和防滲部分造價為1787982.86元。庭審中，雙方確認(rèn)防水、防潮和防滲部分造價按2031916.61元計算。本次司法鑒定重慶恒申達(dá)工程造價咨詢有限公司收取的鑒定費為40萬元（一建公司已預(yù)交）。
審理中，雙方對已付工程款總額為83330686.56元無爭議。一建公司還自認(rèn)應(yīng)抵扣聚金公司繳納的施工用電電費317863.35元。一建公司于2008年11月5日向一審法院提交《民事起訴狀》。
另查明，因逾期交房，聚金公司被多戶業(yè)主訴至重慶市江北區(qū)人民法院。聚金公司于2008年11月與4戶業(yè)主（李柯、景琛，張雙山，楊嘯、蔣星，王林、楊紅）分別達(dá)成庭外和解協(xié)議，每戶補(bǔ)償1萬元。聚金公司還于2009年2月被該院判決向業(yè)主駱小敏支付逾期交房違約金15706.16元，并承擔(dān)130元案件受理費；向業(yè)主回紅、文愛民支付逾期交房違約金20127.17元，并承擔(dān)148元案件受理費；向業(yè)主張豐凱、張兢兢支付逾期交房違約金20915.28元，并承擔(dān)159元案件受理費；向業(yè)主邱信昌、邱瑾支付逾期交房違約金17884.08元，并承擔(dān)130元案件受理費。判決生效后，聚金公司于2009年3月16日向業(yè)主支付了上述判決判定的逾期交房違約金，合計74632.69元。聚金公司與上述購房業(yè)主約定的最遲交房日期為2007年12月30日。
上訴人訴稱
一建公司向一審法院訴稱：2005年10月15日，一建公司、聚金公司雙方簽訂《合同》以及《補(bǔ)充合同》。
雙方在《合同》中主要約定：聚金公司將重慶聚金花園工程發(fā)包給一建公司承建；工程承包范圍包括平基土石方、土建工程、安裝工程全部施工圖及相應(yīng)的施工中的變更項目，其中不包括室外環(huán)境、室內(nèi)及通道的二次裝修、外墻窗、防火防盜門、鐵花欄桿、電視、電話、小區(qū)智能化系統(tǒng)、高低壓配電、電梯、污水處理等分項工程；工程總價款暫定價13800萬元（以審定的結(jié)算價為準(zhǔn)）。此工程項目不支付預(yù)付款，由一建公司施工墊資至聚金公司預(yù)售許可證辦理完畢為止，聚金公司預(yù)售許可證辦理完畢的次月起，按墊資總款的80%分三月三次返還（第二月40%，第三月30%，第四月30%），余下的墊資總額的20%，按《補(bǔ)充合同》第七條第二款相應(yīng)付款方式執(zhí)行（墊資款不計息，由聚金公司返還給一建公司）；《補(bǔ)充合同》第七條約定工程款（進(jìn)度款）支付方式，1、進(jìn)度款支付：根據(jù)每月一建公司工程進(jìn)度完成量，經(jīng)監(jiān)理及聚金公司現(xiàn)場審定量（如有甲供材需扣除），一建公司完成工程量達(dá)到墊資條件后的次月起（每月25日一建公司提交工程進(jìn)度報表，聚金公司于次月的十五日前支付），按審定后的月工程進(jìn)度完成量的80%支付進(jìn)度款；2、結(jié)算款支付：工程竣工驗收合格，十五日內(nèi)將完整合格竣工圖及資料等交給聚金公司后，支付至工程總價款的90%，聚金公司收到一建公司結(jié)算書后6月內(nèi)（完成結(jié)算的審定，包括中介機(jī)構(gòu)的審定），支付審定后的工程總價款至96%，余下的4%作為工程質(zhì)量保修金，待工程質(zhì)量保修期滿后30日內(nèi)無息結(jié)清（可分段辦理結(jié)算，僅做結(jié)算依據(jù)，不作為前期支付工程款的依據(jù)；及分項辦理保修期）。
《合同》簽訂后，一建公司進(jìn)場施工，并在2007年10月31日前完成了工程的施工，并分別于2007年9月30日、10月31日進(jìn)行了工程預(yù)驗收。對于工程預(yù)驗收存在的問題，一建公司及時進(jìn)行了整改，并請求聚金公司組織驗收，但聚金公司一直未依法組織工程竣工驗收。
一建公司多次勸阻聚金公司不得將未經(jīng)驗收的房屋交付業(yè)主使用，但聚金公司仍單方面于2007年12月3日，將部分房屋移交業(yè)主裝修使用，聚金公司應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由于房屋未經(jīng)竣工驗收，聚金公司將不能為業(yè)主辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書，可能會損害廣大業(yè)主的合法權(quán)益，因此，一建公司愿配合聚金公司辦理工程竣工驗收。
一建公司早在2008年5月20日，編制完成工程結(jié)算報告。一建公司經(jīng)與聚金公司聯(lián)系，提交結(jié)算書，遭聚金公司拒絕。按照一建公司編制的結(jié)算報告，在扣除甲供材后，聚金公司應(yīng)支付工程款共計131666722.90元，已支付83298619.41元，尚欠48368103.49元。扣除4%質(zhì)保金5266668.92元后，聚金公司應(yīng)支付結(jié)算尾款43101434.57元。
《合同》第35.1條約定，聚金公司逾期支付工程進(jìn)度款和結(jié)算款的，每逾期一天，按應(yīng)支付該階段進(jìn)度款的萬分之二承擔(dān)違約金。由于聚金公司違反雙方關(guān)于工程進(jìn)度款支付的約定，一方面直接延期支付，另一方面通過以支付6個月的承兌匯票的方式延期付款，按每日萬分之二計算，聚金公司應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約金884577.61元。聚金公司逾期支付結(jié)算尾款，亦應(yīng)按日萬分之二支付違約金。
一建公司對重慶聚金花園工程折價或者拍賣的價款依法享有優(yōu)先受償權(quán)。
綜上所述，一建公司起訴請求：一、責(zé)令聚金公司立即組織重慶聚金花園工程項目竣工驗收；二、判令聚金公司支付工程結(jié)算尾款43101434.57元，并按日萬分之二支付逾期付款違約金；三、判令聚金公司承擔(dān)逾期支付工程進(jìn)度款違約金884577.61元；四、確認(rèn)一建公司對重慶聚金花園工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償；五、判令聚金公司承擔(dān)該案訴訟費用。審理中，一建公司明確其訴訟請求為：一、責(zé)令聚金公司立即組織重慶聚金花園竣工驗收；二、責(zé)令聚金公司立即支付工程結(jié)算價款26797020.07元，并以此為基數(shù)，從2009年11月10日起按每日萬分之二支付違約金至付清之日止；三、判令聚金公司支付逾期支付工程進(jìn)度款違約金884577.61元；四、確認(rèn)一建公司對重慶聚金花園工程折價或拍賣的價款在31317642.16元范圍內(nèi)優(yōu)先受償；五、由聚金公司承擔(dān)該案案件受理費、保全措施申請費、鑒定費等費用。審理中，一建公司還增加訴訟請求：一、判令聚金公司承擔(dān)自2009年5月10日起至2009年11月9日止的逾期付款違約金728126.69元；二、判令聚金公司支付到期質(zhì)保金4520622.09元，并以此為基數(shù)，從2010年1月4日起按每日萬分之二支付違約金至付清之日止。
被上訴人辯稱
被告聚金公司辯稱：一、未組織竣工驗收是因工程質(zhì)量不合格，不具備竣工驗收條件。我公司并不存在擅自使用未竣工建設(shè)工程的行為。因一建公司未能在合同約定的工期內(nèi)完工、工程質(zhì)量經(jīng)屢次整改后仍不具備綜合驗收標(biāo)準(zhǔn)、驗收資料移交不齊全等客觀原因，致使我方向業(yè)主交房遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過約定的2007年12月31日這一期限。為此，2008年9月1日，包括重慶市人大、市政法委、市技術(shù)監(jiān)督局研究所、公安消防總隊等自然人業(yè)主及單位業(yè)主，均紛紛要求我公司從考慮業(yè)主情緒的安定、不讓矛盾激化的角度出發(fā)，盡快解決交房事宜。我公司出于履行社會責(zé)任和避免損失的擴(kuò)大，在一建公司的配合下將部分房屋交付業(yè)主使用，達(dá)到了維護(hù)社會穩(wěn)定和減小一建公司違約責(zé)任的雙重目的，該行為并不屬于擅自交付使用。需要特別指出的是一建公司作為該工程的建設(shè)單位，到2009年4月工程竣工前一直在從事項目的施工和整改工作，沒有一建公司的配合，我公司根本不可能完成房屋的交付，一建公司要求確認(rèn)我公司存在擅自使用未驗收工程的行為別有用心。二、一建公司在未賠付遲延竣工違約行為給我公司造成的損失前，無權(quán)向我公司主張結(jié)算工程尾款，更無權(quán)向我公司主張遲延支付違約金。一建公司2009年4月24日竣工驗收完成后，聚金公司雖根據(jù)約定負(fù)有支付后續(xù)工程款的義務(wù)，但此時一建公司延期竣工的違約事實及責(zé)任已實際發(fā)生并確定，根據(jù)合同法中雙方互負(fù)債務(wù)可以主張抵銷的規(guī)定，一建公司無權(quán)在延期竣工違約金被抵銷前要求聚金公司承擔(dān)后續(xù)工程款的支付義務(wù)。鑒定報告匯總表上只扣減了甲供材848627.39元，但我方實際提供甲供材15155700元，存在矛盾；即使要承擔(dān)違約金，一建公司主張從2009年11月10日起算違約金亦不當(dāng)。合同約定是在辦理結(jié)算后6個月內(nèi)支付工程尾款，但一建公司選擇讓第三方鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，因此我方認(rèn)為應(yīng)以作出鑒定結(jié)論后的6個月即2011年9月19日起算違約金。三、我方已超額支付進(jìn)度款，不存在逾期支付工程進(jìn)度款違約金。即使要承擔(dān)違約金，我方對對方制作的《延期收款表》亦有異議：1、一建公司認(rèn)為“按合同應(yīng)收款=（進(jìn)度款-甲供材）×80%”，但我方認(rèn)為應(yīng)該是“按合同應(yīng)收款=進(jìn)度款×80%-甲供材”。我方依據(jù)為《補(bǔ)充合同》第七條第一款、2007年11月的《工程進(jìn)度月報申請表》。2、一建公司有三次延遲提交《工程進(jìn)度月報申請表》，天數(shù)應(yīng)做相應(yīng)扣減：2007年3月延后了3天、2007年9月延后了1天、2007年10月延后了10天。3、我方用承兌匯票方式支付的進(jìn)度款應(yīng)以對方收到匯票之日計算收款時間，而非匯票到期日。當(dāng)初，聚金公司用匯票支付進(jìn)度款，一建公司未提出異議，表示一建公司同意用匯票支付。即使按匯票到期日計算，2007年3月的收款為1111343元的承兌匯票的到期時間亦應(yīng)為2007年8月9日，對方錯誤統(tǒng)計為了2007年10月9日。4、2006年11月的822886元這筆進(jìn)度款無經(jīng)我方審核的《工程進(jìn)度月報申請表》相對應(yīng)，故該筆違約金82646.17元應(yīng)扣除。四、關(guān)于優(yōu)先受償?shù)膯栴}，希望法庭依法裁判。五、關(guān)于一建公司增加的訴訟請求：1、逾期付款違約金的計算基數(shù)需要減去甲供材，即［（115047468.73元×90%-83330686.56元-317863.35元-15155673.87元）×183天×0.0002］。2、一建公司主張的到期質(zhì)保金4520622.09元中還應(yīng)扣減我方墊付的聚金花園外墻磚脫落維修費15萬元。該筆違約金計算起點亦應(yīng)該以工程竣工驗收備案登記之日（2009年4月24日）加2年再加30天的次日起算。
聚金公司反訴稱：2005年10月16日，我司與一建公司就聚金花園項目工程達(dá)成了《合同》以及《補(bǔ)充合同》。
合同簽訂后，聚金公司嚴(yán)格按照合同約定全面履行了自己的相關(guān)義務(wù)，向一建公司足額支付了工程款項。該項目工程總價120396600元，其中含甲供材15175700元。根據(jù)合同按工程進(jìn)度款完成量80%支付進(jìn)度款（扣除甲供材），應(yīng)付工程款120396600元×80%-15175700元，計81161600元；聚金公司已向一建公司支付工程進(jìn)度款，計83298600元；實際已超額支付工程進(jìn)度款2137000元。根據(jù)《補(bǔ)充合同》約定，工程竣工驗收合格，并十五日內(nèi)將完整合格竣工圖及資料交給聚金公司，支付至工程總價款的90%，甲方收到乙方結(jié)算書后6月內(nèi)（完成結(jié)算的審定，包括中介機(jī)構(gòu)的審定），支付審定后的工程總價款至96%，余下的4%作為工程質(zhì)量保修金，待工程質(zhì)量保修期滿后30內(nèi)無息結(jié)清。該項目至今未竣工驗收，即未成就支付結(jié)算款的條件，因此我司未予支付。一建公司應(yīng)立即交付關(guān)于工程竣工驗收的相關(guān)材料并將工程交付我方；若一建公司拒不交付，則我方有權(quán)不支付工程尾款。
《補(bǔ)充合同》約定的竣工日期為：以工期起計之日起，A棟二十二個月通過竣工驗收，其余四棟二十四個月通過竣工驗收。該工程的開工時間為2005年7月9日。故一建公司應(yīng)承擔(dān)從2007年7月9日起延期交付工程的違約金。《合同》第三部分《專用條款》第35.2約定：施工過程中承包人的進(jìn)度如不能滿足經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)度計劃時，發(fā)包人有權(quán)不支付工程款；各單位工程正式竣工驗收時間如突破合同工期時，承包人承擔(dān)違約責(zé)任，每延長一天，計罰結(jié)算總造價金額的萬分之二，并賠償發(fā)包人的一切直接、間接損失。一建公司至今未能交付合格工程，且由于一建公司拒不提供竣工驗收資料，該項目至今未能竣工驗收，因此一建公司應(yīng)按合同承擔(dān)延期交付工程的違約金，現(xiàn)暫結(jié)算至2009年1月20日：按總價款120396600元×0.2‰×560天（即從2007年7月10日-2009年1月20日），即13484400元。
一建公司還應(yīng)賠償聚金公司支付給聚金花園業(yè)主的延期交房違約金。由于一建公司遲延交付工程，致使聚金公司賠償聚金花園業(yè)主張雙山等40000元。根據(jù)《合同》約定，該項費用應(yīng)由一建公司承擔(dān)。另，由于聚金花園的延期交房，相繼有業(yè)主前往索賠或起訴，該項賠償金及訴訟費等相關(guān)費用均應(yīng)由一建公司承擔(dān)。
《合同》第三部分《專用條款》約定：工程質(zhì)量達(dá)不到合格，承包人必須整改至合格為止，工期不順延，整改費用由承包人承擔(dān)，如整改仍不合格導(dǎo)致不能按時交付使用，由此造成發(fā)包人的一切損失由承包人負(fù)責(zé)承擔(dān)。該項目質(zhì)量整改工程特別是裙樓、塔樓的防水和每棟各層消火栓至今未整改。根據(jù)合同約定一建公司應(yīng)整改至合格為止，且工期不順延，并承擔(dān)所產(chǎn)生的一切費用和損失。
綜上，聚金公司提起反訴，請求：一、判令一建公司立即交付關(guān)于工程竣工驗收的相關(guān)材料并將工程交付聚金公司；若拒不交付，則判令聚金公司有權(quán)不支付工程尾款；二、承擔(dān)從2007年7月9日起的延期交付工程的違約金至竣工驗收之日止?，F(xiàn)暫結(jié)算至2009年1月20日，應(yīng)付違約金數(shù)額計13484400元；三、賠償聚金公司支付給聚金花園業(yè)主遲延交房違約金，計40000元；四、判令一建公司履行辦理該項目的竣工驗收、備案驗收的協(xié)助義務(wù)；五、判令一建公司對尚未整改合格的工程立即進(jìn)行整改；六、判令反訴訴訟費全部由一建公司承擔(dān)。審理中，聚金公司于2011年8月30日的庭審中明確表示自愿放棄第一、四、五項訴訟請求，一審法院予以確認(rèn)。審理中，聚金公司還明確其第二項訴訟請求為：判令一建公司承擔(dān)從2007年7月9日起至2009年4月24日止共計655天的逾期竣工違約金17056615.1元。聚金公司還增加訴訟請求：判令一建公司賠償聚金公司支付給聚金花園4戶業(yè)主（邱信昌、邱瑾）、（回紅、文愛民）、駱小敏、（張豐凱、張兢兢）的逾期交房違約金及相關(guān)訴訟費，暫算至2009年2月23日，共計75199.69元及利息（按銀行同期貸款利率，從聚金公司支付違約金之日起計算至一建公司付清時止）。
一建公司辯稱：一、一建公司施工工期沒有違約行為，不應(yīng)承擔(dān)工期違約責(zé)任，不應(yīng)支付違約金。
（一）合同關(guān)于工期開工和竣工日期的約定
《合同》中協(xié)議書部分第三條、《補(bǔ)充合同》第三條約定，開工日期以聚金公司通知一建公司平基進(jìn)場之日起開始計算工期?？⒐と掌冢怨て谄鹩嬛掌?，A棟二十二個月通過竣工驗收，其余4棟二十四個月通過竣工驗收。
（二）實際開工日期
《合同》簽訂后，雙方于2005年7月9日舉行了開工典禮，平基土石方的實際開工時間是2005年7月22日，其他工程的開工時間是2005年10月20日。
（三）合法有效的開工日期應(yīng)以施工許可證日期為準(zhǔn)
1、本案土石方工程《建筑工程施工許可證》取得日期為2005年7月22日，載明合同開工日期為2005年7月22日，竣工日期為2007年10月22日。
2、聚金花園A棟、B棟和C棟《建筑工程施工許可證》取得日期為2006年1月16日，載明合同開工日期為2005年10月20日，竣工日期為2007年10月10日。
3、聚金花園D、E棟工程《建筑工程施工許可證》取得日期為2006年3月7日，載明合同開工日期為2005年10月20日，竣工日期為2007年10月20日。
4、聚金花園裙房及地下車庫工程《建筑工程施工許可證》取得日期為2007年3月31日，載明合同開工日期為2007年3月31日，竣工日期為2007年6月16日。
根據(jù)《建筑法》第七條之規(guī)定，建設(shè)單位在開工建設(shè)前應(yīng)依法取得施工許可證，該證為工程合法施工的法定條件，否則為違法施工。因此，本案工程開工時間應(yīng)以取得合法的施工許可證之日分別開始起算開工日期。
（四）影響工期竣工驗收延遲的各種原因和責(zé)任主要在于聚金公司和第三方，而不在一建公司
1、聚金公司未按合同約定提供施工用電，影響施工，工期順延
（1）根據(jù)施工合同專用條款第8.1條約定，聚金公司應(yīng)提供施工用電，滿足施工需要。
（2）根據(jù)施工方案，施工需要聚金公司提供用電905.8KVA,聚金公司同意提供630KVA,分別于2005年10月11日移交給一建公司200KVA,2006年3月2日移交給一建公司400KVA。
（3）由于提供的電力不足，2005年10月25日，向猴王電焊條廠借電約200KVA。
（4）2005年7月-10月，不具備施工用電條件，2005年10月-2006年3月2日電力不足，嚴(yán)重影響工程施工，造成工期滯后。合計延期127天，自2005年10月26日至2006年3月2日。
2、施工期間停電影響工期
聚金花園工程施工期間停電，三方簽證確認(rèn)，影響工期20天，應(yīng)相應(yīng)延長工期20天。
3、反訴人延期付款，影響工期
（1）2006年7月25日達(dá)到合同約定的墊資條件，2006年8月25日前應(yīng)返還第一筆墊資款，但是，聚金公司違反合同約定，延遲返還工程墊資款。
（2）聚金公司未按合同約定在每月15日前支付工程進(jìn)度款。
（3）聚金公司改變付款方式，以承兌匯票方式支付進(jìn)度款，等于延期6個月支付進(jìn)度款，一建公司如果貼現(xiàn)，就要貼息，因此，聚金公司事實上構(gòu)成違約付款。
（4）一建公司多次催告聚金公司足額、及時支付工程款，否則，應(yīng)由聚金公司自行承擔(dān)因此引起的工期滯后責(zé)任。影響工期順延6個月180天。
4、聚金公司指定分包單位配合不力，影響工期
（1）聚金公司指定將塑鋼窗、防火門、防盜門安裝、鐵花欄桿等工程外包，外包單位配合不及時，影響工期30天。
（2）聚金公司提供外墻面磚，但供貨不及時，造成工期延后40天。
（3）一建公司多次催告請求協(xié)調(diào)配合，但聚金公司未及時解決有關(guān)問題，致使工期延后。
5、聚金公司降低施工標(biāo)準(zhǔn)，致使工程不能滿足竣工驗收標(biāo)準(zhǔn)，影響工期
聚金公司取消工程施工項目，降低工程標(biāo)準(zhǔn)，致使工程不能通過竣工驗收，后來，為了滿足工程竣工驗收，在工程初驗后又通知恢復(fù)原取消的部分工程，致使工程工期嚴(yán)重延后90天，而不能通過驗收。
6、聚金公司擅自使用未經(jīng)驗收的房屋，怠于組織工程竣工驗收。
7、不可抗力的高溫天氣，工期給予相應(yīng)順延
施工期間，遭遇百年一遇的高溫天氣，氣溫超過38℃的天氣，政府嚴(yán)禁11：00至16：00在室外作業(yè)施工。2006年7-9月38℃高溫天氣有33天，該高溫天氣屬于不可抗力事件，應(yīng)相應(yīng)順延工期33天。
8、聚金花園安裝工程施工中，因聚金公司責(zé)任嚴(yán)重影響工期
(1)截止2007年11月29日，聚金公司還在進(jìn)行設(shè)計變更，連同之前的設(shè)計變更、技術(shù)變更致使工程工期滯后60天。
(2)由于聚金公司提供材料不及時，相關(guān)施工單位的配合不及時嚴(yán)重影響工程工期40天。
（五）工程未經(jīng)竣工驗收，交付使用，工程的竣工日期應(yīng)為交付日期2007年12月3日。
本案工程，聚金公司實際開始交付工程的日期為2007年12月3日，之后，逐步將工程交付使用。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條之規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。
此外，本案工程竣工后，一建公司向聚金公司提交工程竣工報告，但是，其收取資料不予簽收，以推遲辦理工程竣工驗收。
（六）工程實際辦理竣工備案的日期，不影響工程竣工日期。
由于聚金公司不組織竣工驗收，一建公司起訴，請求由法院責(zé)成聚金公司組織驗收。
本案在訴訟中，最后辦理竣工驗收備案的日期為2009年4月24日。該日期只能作為建設(shè)主管部門管理工程竣工備案的日期，不能作為本案工程竣工驗收的日期。
（七）一建公司工期不構(gòu)成違約，不應(yīng)支付違約金。
綜上所述，本案工程的工期應(yīng)按取得施工許可證的日期分別計算開工日期，而竣工日期應(yīng)為聚金公司交付使用的日期即2007年12月3日。在此期間，因為聚金公司及第三方的原因，以及不可抗力原因，工期有所延遲，但是，不是因為一建公司的原因所致，因此，一建公司不應(yīng)承擔(dān)工期延遲的違約責(zé)任。
本院查明
二、影響工期的原因很多，如果法院認(rèn)定一建公司存在工期方面的違約行為，請分別認(rèn)定責(zé)任，一建公司只承擔(dān)合理的責(zé)任。
三、聚金公司主張違約金過高，一建公司如果應(yīng)承擔(dān)違約金，請依法減少。
一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人就聚金花園項目簽訂的一系列施工合同是雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。因訴訟中涉案工程已經(jīng)竣工驗收合格，故一建公司訴請一審法院責(zé)令聚金公司立即組織進(jìn)行竣工驗收，一審法院不予支持。
針對雙方的爭議焦點，一審法院逐一評析如下：
關(guān)于鑒定報告的問題。
鑒定報告作出后，聚金公司向一審法院提交了書面的異議，認(rèn)為鑒定報告中排水立管所穿套管均按剛性防水套管計算的造價，而實際是用一般防水套管施工的，故多算了近30萬元。申請對此進(jìn)行重新鑒定。鑒定人出庭接受了當(dāng)事人的質(zhì)詢，并對此異議作出了書面答復(fù)。鑒定人認(rèn)為，施工設(shè)計圖排水立管所穿套管均設(shè)計為剛性套管，施工單位如未按圖施工，建設(shè)單位的施工人員、現(xiàn)場的監(jiān)理應(yīng)要求整改，但從現(xiàn)場資料未能反映此事；其是根據(jù)雙方認(rèn)可的竣工圖進(jìn)行的鑒定，竣工圖中所穿套管均為剛性套管，故其異議不成立。一審法院認(rèn)為，聚金公司無任何證據(jù)證明實際采用的是一般套管，而鑒定人的答復(fù)客觀、科學(xué)，故聚金公司的異議不能成立，其重新鑒定的申請不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條關(guān)于可以重新鑒定的情形，一審法院不予準(zhǔn)許。一審法院采納鑒定報告的結(jié)論，認(rèn)定本案工程總造價為115047468.73元。
之后的審理過程中，因聚金公司又提出，甲供材15155673.87元應(yīng)作為已付款從鑒定出來的工程總造價115047468.73元中扣除，本案主合同35.2條中約定的“結(jié)算總造價”應(yīng)為115047468.73元+15155673.87元。而一建公司認(rèn)為，補(bǔ)充合同第六條約定了三大主材及未計價材料甲方可以供貨，所以工程造價115047468.73元中本來就沒有將甲供材15155673.87元計入，所以甲供材15155673.87元不應(yīng)作為已付款從工程總造價115047468.73元中扣除，“結(jié)算總造價”就是115047468.73元。
因該爭議涉及對鑒定結(jié)論的理解，故一審法院再次通知鑒定人出庭釋疑。鑒定人解釋，鑒定時，其作為經(jīng)辦人全程參與了鑒定，經(jīng)與雙方當(dāng)事人充分溝通，最終雙方都同意將工程造價表述為115047468.73元，本案中，這實際就是結(jié)算總造價，也就是甲方應(yīng)該支付給乙方的總工程款。因甲供材15155673.87原本就未計入造價中，所以甲供材15155673.87元不應(yīng)作為已付款從115047468.73元中扣減，這是當(dāng)時參與鑒定的雙方都明白的。
一審法院認(rèn)為，鑒定人全程參與了鑒定，其作為中立的第三方，其陳述客觀、真實，故該院予以采信，認(rèn)定鑒定出來的工程造價115047468.73元就是“結(jié)算總造價”，甲供材15155673.87元不應(yīng)作為已付款從115047468.73元中扣除。
二、關(guān)于聚金公司尚欠的工程結(jié)算尾款問題。
雙方在《補(bǔ)充合同》中約定：“結(jié)算款支付：工程竣工驗收合格，十五日內(nèi)將完整合格竣工圖及資料等交給聚金公司后，支付至工程總價款的90%，聚金公司收到一建公司結(jié)算書后6月內(nèi)（完成結(jié)算的審定，包括中介機(jī)構(gòu)的審定），支付審定后的工程總價款至96%，余下的4%作為工程質(zhì)量保修金，待工程質(zhì)量保修期滿后30日內(nèi)無息結(jié)清（可分段辦理結(jié)算，僅做結(jié)算依據(jù)，不作為前期支付工程款的依據(jù)；及分項辦理保修期）?！?/p>
因工程總造價為115047468.73元，已付工程款為83330686.56元，一建公司還自認(rèn)應(yīng)抵扣聚金公司繳納的施工用電電費317863.35元，應(yīng)付款比例為96%（質(zhì)量保修金比例為4%），故除預(yù)留的全部質(zhì)量保修金外，聚金公司尚欠一建公司工程結(jié)算尾款為26797020.07元（115047468.73元×96%-83330686.56元-317863.35元）。
審理中，聚金花園工程項目于2009年4月24日經(jīng)竣工驗收備案登記，故一建公司主張從該日起加15天加6個月的次日即2009年11月10日起計算違約金遲于合同約定，一審法院予以支持。因聚金公司從2007年12月12日前即擅自使用未經(jīng)竣工驗收的聚金花園，但卻一直拖延組織竣工驗收，拖延辦理工程結(jié)算，致訴訟過程中才完成竣工驗收備案登記和通過司法鑒定才確定出工程造價，故聚金公司認(rèn)為應(yīng)以司法鑒定報告作出之日2011年3月18日起加15天加6個月的次日起算違約金的抗辯意見缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”故聚金公司在擅自使用后又以工程存在質(zhì)量問題為由認(rèn)為工程未經(jīng)竣工驗收的責(zé)任在一建公司的抗辯理由于法無據(jù)，一審法院不予支持。因雙方對于違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)為每日萬分之二無爭議，故聚金公司應(yīng)以尚欠的工程結(jié)算尾款26797020.07元為基數(shù)，從2009年11月10日起按每日萬分之二向一建公司支付逾期付款違約金至付清之日止。
聚金公司辯稱，一建公司2009年4月24日竣工驗收完成后，聚金公司雖根據(jù)約定負(fù)有支付后續(xù)工程款的義務(wù)，但此時一建公司延期竣工的違約事實及責(zé)任已實際發(fā)生并確定，根據(jù)合同法中雙方互負(fù)債務(wù)可以主張抵銷的規(guī)定，一建公司無權(quán)在延期竣工違約金被抵銷前要求聚金公司承擔(dān)后續(xù)工程款的支付義務(wù)。
一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第一百二十條規(guī)定，當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。故聚金公司的上述理由于法相悖，一審法院不予支持。
三、關(guān)于聚金公司逾期支付工程總價款至90%的違約金問題。
因雙方約定，工程竣工驗收合格，十五日內(nèi)將完整合格竣工圖及資料等交給聚金公司后，支付至工程總價款的90%。本案工程于2009年4月24日經(jīng)竣工驗收備案登記，故一建公司主張聚金公司應(yīng)于2009年5月9日前支付至工程總價款的90%，遲于合同約定，一審法院予以支持。因聚金公司未按期付足工程總價款的90%，而聚金公司對按每日萬分之二承擔(dān)違約責(zé)任，計算183天均無異議。故一建公司主張聚金公司按每日萬分之二向其承擔(dān)2009年5月10日至2009年11月9日的逾期付款違約金728126.69元[（115047468.73×90%-83330686.56-317863.35）×183天×0.0002]，一審法院予以支持。
四、關(guān)于聚金公司逾期支付工程進(jìn)度款違約金的問題。
因《補(bǔ)充合同》第七條約定的月進(jìn)度款支付方式為：根據(jù)每月一建公司工程進(jìn)度完成量，經(jīng)監(jiān)理及聚金公司現(xiàn)場審定量（如有甲供材需扣除），一建公司完成工程量達(dá)到墊資條件后的次月起（每月25日一建公司提交工程進(jìn)度報表，聚金公司于次月的十五日前支付），按審定后的月工程進(jìn)度完成量的80%支付進(jìn)度款。一建公司理解認(rèn)為合同約定的月進(jìn)度款的計算方式為，(監(jiān)理及聚金公司現(xiàn)場審定量-甲供材)×80%,而聚金公司理解認(rèn)為應(yīng)是，監(jiān)理及聚金公司現(xiàn)場審定量×80%-甲供材。聚金公司的依據(jù)為2007年11月的《工程進(jìn)度月報申請表》，因該表上“業(yè)主審查批復(fù)意見”部分記載的計算進(jìn)度款公式為業(yè)主方即聚金公司的單方批復(fù)意見，并未得到一建公司的認(rèn)可，而一建公司的理解更符合合同的字面意思，故該爭議一審法院采納一建公司的意見。
關(guān)于匯票付款的遲延問題。因根據(jù)合同目的和交易慣例，發(fā)包人向承包人支付工程款一般是采用現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬方式，聚金公司采用銀行承兌匯票方式付款，在雙方無特別約定的情況下，理應(yīng)以匯票到期日作為一建公司實際收款的時間。聚金公司提出，一建公司接受了匯票，沒有表示異議，即應(yīng)視為一建公司認(rèn)可該種支付方式，并應(yīng)將收到匯票之日作為收款日。因?qū)?quán)利的放棄需要明示，而一建公司從未向聚金公司明確作出過放棄對聚金公司使用匯票付款導(dǎo)致收款遲延的違約行為的違約責(zé)任的追究，故一建公司雖接收了匯票，但其仍有權(quán)追究聚金公司相應(yīng)的違約責(zé)任。聚金公司的抗辯理由不能成立，一審法院不予支持。
關(guān)于聚金公司提出的有3個月的《工程進(jìn)度月報申請表》一建公司提交遲延，其應(yīng)付款時間應(yīng)相應(yīng)順延和2007年3月的收款為1111343元的承兌匯票的到期時間應(yīng)為2007年8月9日，一建公司錯誤統(tǒng)計為2007年10月9日的問題。一建公司核實后表示同意按聚金公司的意見調(diào)整，并于2012年5月30日重新提交了一份《延期收款表》。一建公司最終明確表示，其主張的逾期支付進(jìn)度款違約金按聚金公司的上述意見調(diào)整后為867818.27元。關(guān)于聚金公司提出的延期收款表中2006年11月的一筆違約金82646.17元應(yīng)不予主張的問題。因一建公司的確未舉示對應(yīng)的《工程進(jìn)度月報申請表》來證明逾期付款的事實，故該筆違約金一審法院采納聚金公司的意見，不予主張。
綜上，聚金公司因向一建公司遲延支付工程進(jìn)度款，應(yīng)承擔(dān)的違約金應(yīng)為785172.1元（867818.27元-82646.17元）。
五、關(guān)于到期質(zhì)保金的返還及逾期返還違約金的問題。
因雙方當(dāng)事人在2011年4月10日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中約定了因聚金花園外墻磚脫落產(chǎn)生的維修費用15萬元先由聚金公司墊付，再從一建公司的保修金中扣除。故聚金公司主張到期質(zhì)保金4520622.09元（115047468.73元×4%-2031916.61元×4%）中還應(yīng)再扣除這15萬元的理由成立，一審法院予以支持。即聚金公司應(yīng)返還到期質(zhì)保金4370622.09元（4520622.09元-150000元）。
因雙方在《質(zhì)量保修書》中約定質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算，但因聚金公司未組織進(jìn)行竣工驗收，即在2007年12月12日前擅自將房屋向購房業(yè)主交付，而一建公司又無有效證據(jù)證明具體的交房時間起點，故一審法院認(rèn)為，質(zhì)量保修期應(yīng)從2007年12月11日起算。一建公司主張聚金公司從2007年12月3日開始交房證據(jù)不足，一審法院不予支持。聚金公司應(yīng)自2007年12月11日起滿2年后的30日內(nèi)向一建公司返還到期質(zhì)保金，逾期未付，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方對違約金標(biāo)準(zhǔn)為每日萬分之二無爭議，一審法院予以確認(rèn)。故聚金公司應(yīng)返還一建公司到期質(zhì)保金4370622.09元，并以此為基數(shù)，自2010年1月10日起按每日萬分之二向一建公司支付違約金至付清之日止。
六、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題。
《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”
本案中，因聚金公司未組織進(jìn)行竣工驗收，即在2007年12月12日前擅自將房屋向購房業(yè)主交付，故以2007年12月11日作為竣工之日為宜。而一建公司于2008年11月5日才向一審法院提交《民事起訴狀》主張優(yōu)先權(quán)，顯然超過了行使優(yōu)先權(quán)的六個月期限，故該項訴訟請求一審法院不予支持。
七、關(guān)于逾期竣工的責(zé)任問題。
《補(bǔ)充合同》第三條約定：“開工日期：以甲方（聚金公司）通知乙方（一建公司）平基進(jìn)場之日起開始計算工期?？⒐と掌冢阂怨て谄鹩嬛掌?，A棟二十二個月通過竣工驗收，其余4棟（B、C、D、E棟）二十四個月通過竣工驗收。”
《合同》專用條款部分第35.2款約定：“施工過程中承包人的進(jìn)度如不能滿足經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)度計劃時，發(fā)包人有權(quán)不支付工程款；各單位工程正式竣工驗收時間如突破合同工期時，承包人承擔(dān)違約責(zé)任，每延長一天，計罰結(jié)算總造價金額的萬分之二，并賠償發(fā)包人的一切直接、間接損失?！?/p>
開工是一客觀事實，開工日期應(yīng)為一建公司實際進(jìn)場之日。2006年4月的《建設(shè)監(jiān)理月報》上已載明實際開工時間為2005年7月9日。故聚金公司主張開工日期為2005年7月9日，一審法院予以支持。一建公司主張開工日期應(yīng)以施工許可證記載為準(zhǔn)于法無據(jù)，一審法院不予支持。因聚金公司主張合同約定的竣工日期為2007年7月9日與事實相符，一審法院予以支持。如前分析，本案竣工日期為2007年12月11日，故一建公司未能按照約定的竣工日期竣工有155天（2007年7月10日至2007年12月11日）。
《合同》通用條款部分第13條關(guān)于工期延誤的約定為：“13.1因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順延：（1）發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4）設(shè)計變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。13.2承包人在13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意順延工期?！钡?4條關(guān)于工程竣工的約定為：“14.1承包人必須按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任。14.3施工中發(fā)包人如需提前竣工，雙方協(xié)商一致后應(yīng)簽訂提前竣工協(xié)議，作為合同文件組成部分。提前竣工協(xié)議應(yīng)包括承包人為保證工程質(zhì)量和安全采取的措施、發(fā)包人為提前竣工提供的條件以及提前竣工所需的追加合同價款等內(nèi)容?！?/p>
據(jù)此，一建公司應(yīng)在13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告，經(jīng)工程師確認(rèn)后，竣工日期才能相應(yīng)順延。現(xiàn)一建公司僅主張存在13.1款的各種情況，卻并未舉示工期經(jīng)工程師確認(rèn)順延的證據(jù)，故其應(yīng)自行承擔(dān)舉證不能的不利后果，其主張工期順延一審法院不予支持。故按約定，一建公司應(yīng)向聚金公司支付2007年7月10日至2007年12月11日的逾期竣工違約金為3566471.53元(115047468.73元×155天×0.0002/天)。
因一審法院依法認(rèn)定的實際竣工日期為2007年12月11日，而聚金公司與購房業(yè)主約定的最遲交房日期為2007年12月30日。聚金公司從2007年12月11日開始陸續(xù)向購房業(yè)主交房，但直至訴訟中，經(jīng)法院敦促，聚金公司才于2009年4月2日組織完成了涉案工程的竣工驗收。聚金公司未舉示有效證據(jù)證明這期間未進(jìn)行竣工驗收的責(zé)任在一建公司，故聚金公司向購房業(yè)主承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任后向一建公司索賠缺少事實和法律依據(jù)，該部分訴訟請求一審法院不予支持。
關(guān)于一建公司請求減少違約金的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！币蛴馄诳⒐そo聚金公司造成的實際損失屬于綜合性損失，無法具體量化。而雙方約定的違約金比例均為每日萬分之二，屬于權(quán)利義務(wù)對等的約定，故根據(jù)公平原則和誠實信用原則，對一建公司請求減少違約金的主張一審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百二十條，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第二十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決如下：一、由被告（反訴原告）重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向原告（反訴被告）重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司支付尚欠的工程結(jié)算尾款26797020.07元，并以此為基數(shù)，從2009年11月10日起按每日萬分之二支付逾期付款違約金至付清之日止；二、由被告（反訴原告）重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向原告（反訴被告）重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司支付2009年5月10日至2009年11月9日的逾期支付工程總價款至90%的違約金728126.69元；三、由被告（反訴原告）重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向原告（反訴被告）重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司支付遲延支付工程進(jìn)度款違約金應(yīng)為785172.1元；四、由被告（反訴原告）重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向原告（反訴被告）重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司返還到期質(zhì)保金4370622.09元，并以此為基數(shù)，自2010年1月10日起按每日萬分之二支付逾期返還違約金至付清之日止；五、由原告（反訴被告）重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向被告（反訴原告）重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司支付2007年7月10日至2007年12月11日的逾期竣工違約金3566471.53元；六、駁回原告（反訴被告）重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司的其他訴訟請求；七、駁回被告（反訴原告）重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司的其他訴訟請求。司法鑒定費40萬元（重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司已預(yù)交）由重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)，限重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司在支付前述款項時一并向重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司支付。本案本訴案件受理費317208.57元（重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司已預(yù)交），申請保全措施費5000元，合計322208.57元，由重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)96662.57元，重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)225546元；反訴案件受理費103398元（重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司已預(yù)交），減半收取51699元，由重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)36189.3元，由重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)15509.7元。
一建公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1、依法撤銷原審判決第五項，改判由上訴人承擔(dān)工期違約金50萬元人民幣;2、判令被上訴人承擔(dān)本案第二審訴訟費用。事實和理由：
一、一建公司施工工期沒有違約行為，不應(yīng)承擔(dān)工期違約責(zé)任，不應(yīng)支付違約金。（一）一審判決關(guān)于開工日期與竣工日期認(rèn)定有誤。根據(jù)《建筑法》第七條之規(guī)定，建設(shè)單位在開工建設(shè)前應(yīng)依法取得施工許可證，該證為工程合法施工的法定條件，否則為違法施工。因此，本案工程開工時間應(yīng)以取得合法的施工許可證之日分別開始起算開工日期。對于竣工日期的認(rèn)定。由于工程未經(jīng)竣工驗收時，聚金公司已擅自交付使用，所以工程的竣工日期應(yīng)以交付日期為竣工日期。聚金公司實際交付日期為2007年12月3日，早于一審判決認(rèn)定的2007年12月12日。（二）影響工期竣工驗收延遲的多種原因和責(zé)任主要在于聚金公司和第三方，而不在一建公司。一是聚金公司被上訴人未按合同約定提供施工用電，影響施工，造成工期順延；二是聚金花園工程施工期間停電，三方簽證確認(rèn)，影響工期20天，應(yīng)相應(yīng)延長工期20天。三是聚金公司延期付款，影響工期。一建公司多次催告聚金公司足額、及時支付工程款，但聚金公司未按時支付，應(yīng)自行承擔(dān)因此引起的工期滯后責(zé)任；四是聚金公司指定分包單位配合不力，影響工期；五是聚金公司降低施工標(biāo)準(zhǔn)，致使工程不能滿足竣工驗收標(biāo)準(zhǔn)，影響工期；六是聚金擅自使用未經(jīng)驗收的房屋，怠于組織工程竣工驗收；七是不可抗力的高溫天氣導(dǎo)致工期相應(yīng)順延；八是安裝工程施工中，聚金公司進(jìn)行設(shè)計變更、提供材料不及時、相關(guān)施工單位的配合不及時嚴(yán)重影響工程工期。所以，涉案工程的工期應(yīng)按取得施工許可證的日期分別計算開工日期，而竣工日期應(yīng)為聚金公司交付使用的日期即2007年12月3日。在此期間，因為聚金公司及第三方的原因，以及不可抗力原因，工期有所延遲，但是，不是因為一建公司的原因所致，因此，一建公司不應(yīng)承擔(dān)工期延遲的違約責(zé)任，不應(yīng)支付違約金。
二、一建公司如果存在工期方面的違約行為，但是，也應(yīng)因為聚金公司的違約行為和其他原因，免除或減輕一建公司的違約責(zé)任。一建公司在前面陳述了大量的事實及理由，影響工期的原因很多，并非一建公司的原因，因此，如果認(rèn)為一建公司也存在過錯致使工期延誤，那么，應(yīng)予分別認(rèn)定責(zé)任，一建公司承擔(dān)合理的責(zé)任，免除或減輕其違約責(zé)任。
三、聚金公司主張違約金過高，一建公司如果應(yīng)承擔(dān)違約金，應(yīng)依法減少，改判由一建公司承擔(dān)50萬元的違約金。在本案訴訟中，聚金公司沒有提供充分證據(jù)，以證明其因工期違約發(fā)生重大損失。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十七條、第二十九條之規(guī)定，雙方約定的違約金明顯過高，均大大超過聚金公司的實際損失，現(xiàn)請求違約金依法給予減少為50萬元。
聚金公司答辯稱，一、一審法院認(rèn)定的開工時間為2005年7月9日是合理的。開工時間是客觀事實，應(yīng)以實際開工時間為準(zhǔn)，其與施工許可沒有必然聯(lián)系。二、一建公司上訴認(rèn)為影響工期竣工驗收延遲的多種原因和責(zé)任主要在于聚金公司和第三方與事實和合同約定不符。一建公司主張工期延誤的“事實”均無充分證據(jù)予以支持，而且如果存在影響工期的事實，一建公司應(yīng)按合同約定必須在14天內(nèi)以書面形式向合同的工程師提出報告，經(jīng)確認(rèn)后才能順延工期，但一建公司未按合同約定進(jìn)行書面報告進(jìn)行確認(rèn)，所以不能證明這些“事實”客觀存在，也不能證明這些事實即使存在也必將影響工期，導(dǎo)致工期合理順延。三、聚金公司對于一建公司工期延誤的原因既不知情，也不存在過錯，應(yīng)由一建公司承擔(dān)工期延誤的全部責(zé)任。四、一建公司要求減少違約金的理由不能成立。因為工期延誤給聚金公司造成的損失巨大，尤其是購房戶損失高達(dá)1000萬元以上，而且還涉及管理費、材料費、商業(yè)聲譽(yù)等損失，所以違約金不應(yīng)調(diào)減。
聚金公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1、依法撤銷一審判決，駁回一建公司全部訴訟請求；2、判令支付逾期竣工驗收違約金16739924.45元（暫以一審鑒定價確定），違約期間的計算時間從2007年7月10日至2009年4月2日工程竣工驗收合格之日止；3、支付因遲延交房產(chǎn)生的遲延交房違約金115199.69元；4、一、二審訴訟費由對方承擔(dān)。事實和理由：
一、一審法院認(rèn)定工程總價款為115047468.73元錯誤。一是甲供材1500多萬元未全部計入工程總價中。本案雙方約定的工程總價款就是工程的總造價。因此應(yīng)將甲供材全部計入工程總價款中。因為根據(jù)司法鑒定委托書的要求，司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定目的是全面核算工程造價而非一建公司應(yīng)付款總額的鑒定，只有將甲供材全部計算進(jìn)入造價，才能客觀真實地反映工程總成本和總價格。這也是國家稅務(wù)機(jī)關(guān)核定工程造價并計算有關(guān)稅收的必然要求。一建公司計算和申報工程進(jìn)度款總額時也是將甲供材計算進(jìn)去。因此在計算工程總價款中應(yīng)將甲供材全部計算進(jìn)去，并以此作為計算逾期竣工違約金的基數(shù)，在計算聚金公司應(yīng)當(dāng)支付的工程尾款時再將全部甲供材作為已付款扣除；二是按照竣工圖紙，衛(wèi)生間、廚房的所有排水管道均應(yīng)用相應(yīng)的剛性防水套管保護(hù)，其他部位未要求做剛性防水套管保護(hù)。但鑒定機(jī)構(gòu)將竣工圖紙中未要求做而且事實上一建公司也并未做成防水套管的部分，也計算成了防水套管，超量約一倍，為此多計算了約68萬元；三是鑒定報告中對于“甲供材的采保費”的計算有誤，應(yīng)為78000元,而鑒定報告多計算了2萬多元；四是鑒定報告中的”未計價材料”部分多計算了5964.4元。
二、關(guān)于工程款支付至96％的逾期支付違約金問題,一審法院有關(guān)判項缺乏事實和法律依據(jù)。一是一建公司嚴(yán)重違約在先，聚金公司拒付工程尾款依法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)雙方約定，承包人施工進(jìn)度不符合網(wǎng)絡(luò)進(jìn)度計劃時，發(fā)包人有權(quán)不支付工程款。根據(jù)《合同法》第67條的規(guī)定賦予了當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時，一方有先履行合同抗辯權(quán)。聚金公司舉示了充足證據(jù)證明一建公司施工進(jìn)度嚴(yán)重遲延、施工質(zhì)量不符合要求等違約行為，一審法院也認(rèn)定了一建公司延期竣工這一重大事實，一建公司嚴(yán)重違約在先，因而聚金公司不支付工程結(jié)算款是依法行使先履行合同抗辯權(quán)的結(jié)果，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任；二是一建公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未能及時竣工驗收和結(jié)算的過錯責(zé)任，無權(quán)要求聚金公司從2009年11月10日起支付逾期付款違約金。根據(jù)雙方約定：“結(jié)算款支付：工程竣工驗收合格，并在十五日內(nèi)將完整合格竣工圖及資料交給聚金公司后，支付至工程總價款的90％，聚金公司收到一建公司結(jié)算書后6月內(nèi)(完成結(jié)算的審定，包括中介機(jī)構(gòu)的審定)，支付審定后的工程總價款至96％，余下的4％作為工程質(zhì)量保修金，待工程質(zhì)量保修期滿后30日內(nèi)結(jié)清。該約定清晰地表明聚金公司支付工程款至96％中所稱的工程款是指“審定后的工程總價款”。一審法院判決書第一項判決要求聚金公司支付從2009年11月10日起付逾期付款違約金顯然錯誤，因為2009年11月10日既不是聚金公司審定工程造價的時間，也不是鑒定機(jī)構(gòu)出具工程造價鑒定報告的時間。在本案中，聚金公司有充足的證據(jù)證明一建公司施工質(zhì)量不符合要求、不提交完整竣工驗收資料和結(jié)算資料、嚴(yán)重高估冒算等違約行為和違反誠實信用原則的行為，從而導(dǎo)致竣工驗收、結(jié)算遲延，應(yīng)當(dāng)對不能及時審定工程結(jié)算款承擔(dān)全部過錯責(zé)任。截止到2009年11月10日，工程價款總額并未確定，聚金公司履行義務(wù)金額此時并不明確，在一建公司負(fù)有未能及時結(jié)算的過錯責(zé)任的情況下，一審法院苛求聚金公司應(yīng)當(dāng)在此時將工程款支付至96％，否則應(yīng)當(dāng)計算違約金的判法不符合情理和基本的司法公平精神。比較公平的做法是以聚金公司收到工程造價最終鑒定報告6個月后(含二審補(bǔ)充鑒定報告)的時間作為承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任的起算時間；三是即使聚金公司應(yīng)當(dāng)支付逾期付款違約金，也因其過分高于一建公司的實際損失而應(yīng)當(dāng)調(diào)減。
三、關(guān)于逾期支付工程總價款至90％的違約金問題，一審法院判決要求聚金公司從2009年5月10日起支付該筆逾期工程款并開始承擔(dān)違約金顯然不當(dāng)。根據(jù)雙方約定：“結(jié)算款支付：工程竣工驗收合格，并在十五日內(nèi)將完整合格竣工圖及資料交給聚金公司后，支付至工程總價款的90％?？梢姡Ц豆こ炭?0％應(yīng)當(dāng)具備三個條件：一是工程驗收合格；二是一建公司提交完整合格竣工圖及資料；三是工程總價款已經(jīng)確定。但一建公司既沒有提交完整合格竣工圖及結(jié)算資料(部分竣工圖的至今都沒有經(jīng)過監(jiān)理和建設(shè)單位審核，結(jié)算資料是在2009年6月17日才在法院主持下提交給司法鑒定機(jī)構(gòu))，而且2009年5月10日時工程未辦理結(jié)算，聚金公司履行支付義務(wù)的金額不清楚，依據(jù)誠實信用原則和公平原則不應(yīng)當(dāng)從此時要求聚金公司承擔(dān)支付工程款至90％的義務(wù)。雙方之所以對結(jié)算產(chǎn)生爭議，根本原因是一建公司高估冒算(按照司法鑒定報告至少高估冒算4300多萬元)，聚金公司不能接受其金額。顯然，不能及時形成結(jié)算金額的過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)由一建公司承擔(dān)(至少應(yīng)主要由一建公司承擔(dān))。一審法院的該項判決缺乏合同依據(jù)和法律依據(jù)。
四、關(guān)于逾期支付工程進(jìn)度款的違約金問題，一審判決聚金公司承擔(dān)7285172.1元不當(dāng)。根據(jù)聚金公司和一建公司舉示的證據(jù),證明聚金公司已超額支付了約定進(jìn)度款200多萬元。期間少數(shù)進(jìn)度款的支付未能達(dá)到合同約定時間的原因是一建公司施工進(jìn)度不符合約定要求，聚金公司依照《專用條款》第35.2條約定行使合同履行抗辯權(quán)。聚金公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。此外，匯票支付屬于法定支付方式之一，也符合交易慣例和合同目的，一建公司也同意并接受了匯票，其接受匯票后可以背書轉(zhuǎn)讓也可以貼現(xiàn)，匯票交付之日就是付款之日，不應(yīng)當(dāng)將匯票支付認(rèn)定為遲延支付，故一審法院判決書第三項判決內(nèi)容要求聚金公司向一建公司支付工程進(jìn)度款違約金7285172.1元不當(dāng)。
五、關(guān)于涉案工程房屋的“擅自使用”問題及竣工時間確定問題,一審對此認(rèn)定不當(dāng)。由于該認(rèn)定涉及涉案工程竣工時間的認(rèn)定，也就必然影響逾期退還質(zhì)保金違約責(zé)任的認(rèn)定、一建公司向聚金公司支付逾期竣工違約金的時間計算的認(rèn)定、以及聚金公司要求一建公司賠償聚金公司支付給業(yè)主的遲延交房違約金、相關(guān)訴訟費及利息損失的訴訟請求。一審法院認(rèn)定，2007年12月12日前是聚金公司擅自將房屋交付業(yè)主使用的時間，認(rèn)定涉案工程的所有竣工驗收時間確定為2007年12月11日，并據(jù)此判定聚金公司承擔(dān)系列不利后果缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以糾正。一是業(yè)主提前接收少量房屋是因一建公司工期嚴(yán)重延誤的嚴(yán)重違約行為所致，是為了維護(hù)社會穩(wěn)定的大局以及盡量減少各方損失而不得已采取的措施，不屬于“擅自使用”的違法行為；二是一審法院認(rèn)定擅自使用的時間證據(jù)不充分，且以偏概全。在2007年12月12日前，只有個別業(yè)主借了鑰匙看房和驗房。該時間不能被認(rèn)定為擅自使用；三是提前交付的少數(shù)房屋沒有搞分戶驗收，沒有影響整體竣工驗收進(jìn)度，而導(dǎo)致竣工驗收遲延的真正原因是一建公司工期延誤、拒絕提交完整資料和長期存在需要整改的質(zhì)量問題這三大核心因素；四是一審法院曲解和錯誤適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第14條。該條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！比缜八觯涎庸こ炭⒐を炇盏呢?zé)任在于一建公司，因而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第14條第(1)項規(guī)定，應(yīng)將竣工驗收合格之日即2009年4月24日作為本案爭議的工程竣工時間。一審法院適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第14條第(3)項規(guī)定將竣工時間確定為2007年12月11日不僅缺乏充分證據(jù)支持，而且錯誤適用了法律，保護(hù)了拖延竣工驗收的真正過錯責(zé)任者一建公司。
六、關(guān)于質(zhì)保金的退還，一審判決缺乏合同和法律依據(jù)，其退還質(zhì)保金的數(shù)額和違約金的計算起點也是錯誤的。一是質(zhì)量保修期的起算時間不應(yīng)當(dāng)是2007年12月11日，應(yīng)當(dāng)是竣工備案登記完成之日即2009年4月24日。因為《質(zhì)量保修書》第二條第2款明確約定質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算，且拖延竣工驗收的責(zé)任方是一建公司而非聚金公司；二是一審法院將質(zhì)保期50年未滿的主體工程和結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)保金全部退還違反合同約定。即使要退還主體工程的質(zhì)保金也只能適當(dāng)退還?；蛘邔⒎浪?、防潮和防滲的責(zé)任最重、最容易出現(xiàn)返修問題的質(zhì)保金多留。
七、關(guān)于工期延誤違約金問題，一審判決一建公司承擔(dān)違約金的計算有明顯錯誤。一是工程總價款中沒有加甲供材金額；二是應(yīng)分別計算違約金的起算時間。涉案工程分為A、B、C、D、E棟。根據(jù)雙方約定，A棟工期是22個月，而B、C、D、E是24個月，所以A棟工期延誤起算時間應(yīng)當(dāng)是2007年5月10日而非2007年7月10日，但一審法院統(tǒng)一按二十四個月計算，明顯存在不當(dāng)；三是計算違約金的截止時間不應(yīng)當(dāng)是2007年12月11日，應(yīng)當(dāng)是竣工驗收合格日的前一日即2009年4月1日。
八、關(guān)于聚金公司要求一建公司賠償聚金公司支付給業(yè)主的遲延交房違約金、相關(guān)訴訟費及利息損失的問題，一審判決予以駁回不當(dāng)。根據(jù)合同原定的竣工時間,A棟為2007年5月9日，B、C、D、E棟為2007年7月9日，竣工后除妥善辦理竣工驗收、備案登記等手續(xù)需要時間外，聚金公司辦理交房手續(xù)需要必要的準(zhǔn)備時間。因聚金公司給購房戶簽訂的商品房買賣合同約定交房時間是2007年12月30日。離原合同約定的竣工時間間隔分別是A棟為235天，B、C、D、E棟174天。即使將所謂“擅自使用時間”認(rèn)定為2007年12月12日，并將此確定為所謂的“竣工時間”，那么留足辦理驗收手續(xù)和聚金公司進(jìn)行交房準(zhǔn)備的必要間隔時間后，A棟的合理交房時間應(yīng)當(dāng)確定為2007年12月12日后的第235天(約在2008年8月5日)，B、C、D、E棟的合理交房時間應(yīng)當(dāng)確定在2007年12月12日后的第174天(約在2008年7月3日)。所以，在聚金公司賠償給購房戶的損失中，對于2007年12月30日至2008年8月5日(A棟)、2008年7月3日(B、C、D、E棟)的賠償金，就應(yīng)當(dāng)是因為一建公司延期竣工違約行為造成的，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)賠償責(zé)任。
一建公司答辯稱，聚金公司的上訴理由均不成立，應(yīng)予以駁回。一、關(guān)于工程總價款的問題。一是工程總價款中不應(yīng)包含甲供材金額。工程總價款不是指的工程總造價，而應(yīng)指的是聚金公司應(yīng)該支付給一建公司的工程價款。根據(jù)雙方合同第7條的約定，甲供材在計算工程進(jìn)度款時，在工程量的確定中就首先扣除了甲供材，而不是作為已付款來進(jìn)行扣減。所以要求把結(jié)算總造價等同于工程總造價是偷換概念，不應(yīng)在工程結(jié)算價中計入甲供材后，再以已付款方式進(jìn)行扣除。所以一審法院未將甲供材1500多萬元全部計入工程總價款中是正確的；二是防水套管的計算是鑒定機(jī)構(gòu)按照雙方認(rèn)可的竣工圖進(jìn)行計算的，不存在多計算的問題。即使鑒定報告依據(jù)錯了，聚金公司也沒在一年里行使撤銷權(quán)，也就喪失了權(quán)利；三是鑒定報告中對于“甲供材的采保費”計算不存在有誤，因為鑒定機(jī)構(gòu)是按照鑒定過程中雙方達(dá)成的協(xié)議確定按3%的比例來計算。一建公司放棄了下車費，所以不存在多計算的問題；四是至于鑒定報告中的”未計價材料”部分是否多計算了5964.4元的問題，以鑒定機(jī)構(gòu)核查為準(zhǔn)。二、關(guān)于工程進(jìn)度款、工程結(jié)算款的支付及逾期支付違約金問題，一審法院的判決是正確的。雙方在《合同》第三部分《專用條款》第35.1條約定，被告逾期支付工程進(jìn)度款和結(jié)算款的，每逾期一天，按應(yīng)支付該階段進(jìn)度款的萬分之二承擔(dān)違約金。由于聚金公司違反了雙方關(guān)于工程進(jìn)度款支付的約定，一方面直接延期支付，另一方面通過以支付6個月的承兌匯票的方式延期付款，所以聚金公司應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。關(guān)于工程結(jié)算款的問題，雙方對工程結(jié)算款付至90%、96%的條件及時間都有明確約定。一建公司在工程預(yù)驗收后對工程質(zhì)量問題進(jìn)行了整改，聚金公司理應(yīng)立即組織工程竣工驗收。但其出于拖延支付價款的目的，不聽原告多次勸阻，單方面于2007年12月3日，將部分房屋移交業(yè)主裝修使用。之后，聚金公司長期不組織工程竣工驗收。在工程交付使用后，一建公司多次將結(jié)算報告提交聚金公司，要求辦理結(jié)算，聚金公司均以各種理由拖延辦理結(jié)算，不予簽收結(jié)算報告，以達(dá)到拖延支付工程款的目的。一建公司被迫通過訴訟解決爭議。工程竣工后，2008年，一建公司就完成結(jié)算編制交給聚金公司，聚金公司拒收。一建公司于2008年11月5日起訴，通過法院提交了結(jié)算報告給聚金公司，根據(jù)雙方約定聚金公司最遲在收到結(jié)算報告后6個月內(nèi)辦理結(jié)算，但聚金公司一直拖延，至今未付所欠工程款。所以一建公司主張聚金公司分別承擔(dān)逾期支付工程結(jié)算款的90%、96%的責(zé)任是有事實和法律依據(jù)的，一審計算的時間也是正確的。三、關(guān)于涉案工程房屋的“擅自使用”問題及竣工時間確定問題。一建公司多次勸阻聚金公司不得將未經(jīng)驗收的房屋交付業(yè)主使用，聚金公司不聽勸阻，仍單方面于2007年12月3日開始，將房屋陸續(xù)移交業(yè)主裝修使用。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，建筑工程經(jīng)竣工驗收合格后，方可交付使用，未經(jīng)驗收或驗收不合格的，不得交付使用。否則，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因此引起的責(zé)令改正、質(zhì)量問題、賠償損失等其他責(zé)任。雙方在合同第二部分《通用條款》第32.8條也明確約定，“工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收未通過的，發(fā)包人不得使用。發(fā)包人強(qiáng)行使用的，由此發(fā)生的質(zhì)量問題及其他問題，由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?！庇捎诰劢鸸緦⑽唇?jīng)竣工驗收的房屋交付業(yè)主使用，違反合同約定及法律規(guī)定，屬于嚴(yán)重的違法行為和違約行為，應(yīng)承擔(dān)因此引起的房屋質(zhì)量、工程不能按期竣工驗收、辦理工程結(jié)算、支付工程價款及逾期付款的違約責(zé)任等。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定，聚金公司未經(jīng)一建公司同意，于2007年12月3日起，擅自將未經(jīng)竣工驗收的工程陸續(xù)交付給業(yè)主使用，因此本案工程的竣工日期以交付工程的日期應(yīng)為2007年12月3日。四、關(guān)于質(zhì)保金的退還及違約責(zé)任的計算問題。工程質(zhì)保除防水工程質(zhì)保期為5年外，其余工程的質(zhì)保期為2年。聚金公司自2007年12月3日將工程交付使用，因此質(zhì)保期自2007年12月4日起算2年，2009年12月3日，除防水工程外，其余工程的質(zhì)保期限屆滿，聚金公司應(yīng)支付質(zhì)保金4508383.51元。因此，聚金公司應(yīng)自2009年12月4日起，以4508383.51元為基數(shù)，按每日萬分之二承擔(dān)違約金，至付清時止。五、關(guān)于聚金公司要求一建公司賠償聚金公司支付給業(yè)主的遲延交房違約金、相關(guān)訴訟費及利息損失的問題，聚金公司和業(yè)主約定的違約責(zé)任屬于第三方責(zé)任，是依據(jù)聚金公司和業(yè)主的合同進(jìn)行約定的，而一建公司提交的證據(jù)證明07年12月3日就有業(yè)主裝修。所以對業(yè)主的責(zé)任應(yīng)由聚金公司自行承擔(dān)。聚金公司主張的逾期竣工違約金有1000多萬，而聚金公司賠償業(yè)主的損失只有10多萬，違約金已經(jīng)具備了懲罰性和補(bǔ)償性，所以不能和賠償同時使用。
本院二審查明：一審法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)重慶恒申達(dá)工程造價咨詢有限公司在其出具的鑒定報告中，在計算第八項安裝部分第六小項“未計價材料”部分的金額時，出現(xiàn)了誤差，多計算了5964.4元，實際應(yīng)為174908.91元，所以應(yīng)從鑒定報告的工程結(jié)算總價款中扣減5964.4元。一建公司與聚金公司對此均表示認(rèn)可。關(guān)于剛性防水套管的核算及甲供材的采保費的計價問題，雙方同意在鑒定報告的工程結(jié)算總價款基礎(chǔ)上扣減30萬元。
另查明：涉案工程在一審訴訟中進(jìn)行了竣工驗收后，2009年4月23日，一審法院再次開庭對工程決算等問題進(jìn)行了審理，并要求聚金公司從4月23日到5月10日對一建公司提出的決算報告進(jìn)行審核。2009年5月15日，一審法院又對該決算報告的審核情況進(jìn)行了詢問，一建公司提出由于雙方缺乏信任，無法就決算問題達(dá)成一致，要求直接進(jìn)行司法鑒定，聚金公司不同意鑒定，要求按合同約定再給3個月的時間進(jìn)行審核。在一審法院主持下雙方最終同意進(jìn)行司法鑒定。
本院二審查明的其他事實與一審查明的事實相同。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案爭議的焦點為：一、如何認(rèn)定雙方約定的工程總價款；二、逾期支付工程進(jìn)度款的違約責(zé)任問題；三、逾期支付工程結(jié)算款的違約責(zé)任問題；四、涉案工程竣工時間如何確定；五、質(zhì)保金的退還及是否承擔(dān)違約責(zé)任的問題；六、逾期竣工的違約責(zé)任問題。針對以上爭議焦點，本院逐一評述如下：
一、關(guān)于如何認(rèn)定雙方約定的工程總價款的問題
聚金公司認(rèn)為，本案雙方約定的工程總價款指的是工程總造價，因此應(yīng)將甲供材部分計入工程總價款中。一建公司認(rèn)為，雙方約定的工程總價款是指工程結(jié)算價，即聚金公司應(yīng)支付給一建公司的工程價款，不應(yīng)包含甲供材。本院認(rèn)為，建筑工程價格亦稱工程價款或者工程造價，由成本、利潤、稅金三部分組成，而成本中的直接工程費包括人工、材料、機(jī)械。建設(shè)方提供的材料即通常意義上的甲供材當(dāng)屬工程價格的組成部分，只是該項成本的投入者不同，施工方不必另行對此支付對價。關(guān)于工程價格，雙方在《補(bǔ)充合同》第四條中約定為“工程總價款暫定價13800萬元”，同時以括注方式明確“以審定的結(jié)算價為準(zhǔn)”，表明合同雙方約定的工程價格處于暫定狀態(tài)，最終應(yīng)以結(jié)算確定的為準(zhǔn)。由于雙方并未合意進(jìn)行結(jié)算，而是在訴訟中通過司法鑒定的方式確定所涉工程造價，但鑒定結(jié)論載明的工程造價115047468.73元,并未加上建設(shè)方投入的甲供材15155673.87元部分,未能客觀真實地反映出工程的成本。因此，在鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)上加上甲供材部分即總計為130203142.6元的款額，方才是本案所涉工程的總造價。該款額亦與雙方在合同中確定的13800萬元暫定價金額基本吻合。一審法院簡單地采信鑒定結(jié)論，而忽視甲供材的性質(zhì)，所做出的本案工程總造價為115047468.73元的認(rèn)定，明顯不當(dāng)，本院予以糾正。鑒于鑒定報告中對于“未計價材料”部分因誤算多計入5964.4元，雙方當(dāng)事人對于剛性防水套管及甲供材材料的采保費計價中均認(rèn)可應(yīng)扣減30萬元，為此，本院確認(rèn)本案所涉工程的總價款應(yīng)為115047468.73元+15155673.87元-30萬元-5964.4元=129897178.2元。根據(jù)《補(bǔ)充合同》約定，聚金公司在結(jié)算審定后應(yīng)支付工程總價款至96%，余下的4%作為工程質(zhì)量保修金，將確認(rèn)的工程總價款與聚金公司實際已付工程款83330686.56元，以及一建公司自認(rèn)應(yīng)抵扣聚金公司繳納的施工用電電費317863.35元相品迭，再將甲供材15155673.87元視為聚金公司已付款部分予以扣除后，本院確認(rèn)聚金公司現(xiàn)尚欠一建公司工程價款為25897067.29元（129897178.2元×96%-15155673.87元-83330686.56元-317863.35元）。聚金公司有關(guān)甲供材應(yīng)計入工程總造價的上訴理由成立，本院予以采納。
二、關(guān)于逾期支付工程進(jìn)度款的違約責(zé)任問題
對于工程進(jìn)度款的支付及違約責(zé)任的承擔(dān)，雙方在《補(bǔ)充合同》第七條第一款及《合同》第三部分《專用條款》第35.1款進(jìn)行了明確規(guī)定。一審中，經(jīng)對一建公司提供的《延期收款表》的質(zhì)證，聚金公司認(rèn)可存在延期付款的事實，但對商業(yè)匯票涉及的工程款支付問題存有異議。關(guān)于聚金公司主張商業(yè)匯票交付之日就應(yīng)視為付款之日的問題，從商業(yè)匯票的兌付方式及實際情況來看，商業(yè)匯票的持有人必須在匯票載明的兌付期滿后才能承兌；一建公司實際上亦未能在持有聚金公司出具的匯票時即兌付到相應(yīng)款項。因此，應(yīng)將該匯票能夠承兌的時間作為聚金公司實際支付該筆進(jìn)度款的時間。聚金公司上訴認(rèn)為該筆以匯票方式支付款項應(yīng)以匯票交付之日作為進(jìn)度款實際支付時間的理由，缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。關(guān)于聚金公司提出因工程質(zhì)量不合格而行使合同履行抗辯權(quán)才導(dǎo)致延期付款，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的問題，聚金公司并未就一建公司在施工過程中，存在質(zhì)量不合格的事實提供出相關(guān)證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，一審法院根據(jù)雙方收付工程進(jìn)度款的情況，認(rèn)定聚金公司應(yīng)承擔(dān)遲延支付工程進(jìn)度款的違約責(zé)任并按合同約定標(biāo)準(zhǔn)計算確定應(yīng)支付的違約金為785172.1元,并無不當(dāng)。聚金公司上訴認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)逾期支付工程進(jìn)度款違約金785172.1元的主張不能成立,本院不予支持。
三、關(guān)于逾期支付工程結(jié)算款的違約責(zé)任問題
關(guān)于結(jié)算款的支付主要涉及到支付工程價款90%和96%的時間、條件、方式及逾期支付違約金的計算等問題。聚金公司上訴認(rèn)為，首先，對于逾期支付工程總價款至90％的違約責(zé)任問題，一建公司逾期竣工，工程質(zhì)量存在問題，且未在2009年5月10日提交完整合格竣工圖及結(jié)算資料，該工程未辦理結(jié)算，工程總價并不確定，所以一審法院判決要求聚金公司從2009年5月10日起支付該筆逾期工程款并開始承擔(dān)違約金明顯不當(dāng)。其次，對于逾期支付工程總價款至96％的違約責(zé)任問題，由于一建公司工期延誤、拒絕提交完整結(jié)算資料、工程長期存在需要整改的質(zhì)量問題等原因而嚴(yán)重違約在先，聚金公司因此拒付工程尾款，是依法行使先履行合同抗辯權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。而且根據(jù)雙方約定支付工程款至96％中所稱的工程款是指“審定后的工程總價款”，而2009年11月10日，工程價款總額既未確定，也未經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)審定，聚金公司履行義務(wù)金額此時并不明確，所以應(yīng)在出具最終鑒定報告6個月后作為承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任的起算時間。再次，即使聚金公司應(yīng)當(dāng)支付逾期付款違約金，也因其過分高于一建公司的實際損失而應(yīng)當(dāng)調(diào)減。一建公司則認(rèn)為一審法院的判決正確，應(yīng)予維持。本院認(rèn)為，對于工程結(jié)算款的支付及違約責(zé)任承擔(dān)，雙方在《補(bǔ)充合同》第七條第二款及《合同》第三部分《專用條款》的第35.1款約定：“結(jié)算款支付：工程竣工驗收合格，十五日內(nèi)將完整合格竣工圖及資料等交給聚金公司后，支付至工程總價款的90%，聚金公司收到一建公司結(jié)算書后6月內(nèi)（完成結(jié)算的審定，包括中介機(jī)構(gòu)的審定），支付審定后的工程總價款至96%，余下的4%作為工程質(zhì)量保修金，待工程質(zhì)量保修期滿后30日內(nèi)無息結(jié)清（可分段辦理結(jié)算，僅做結(jié)算依據(jù)，不作為前期支付工程款的依據(jù)；及分項辦理保修期）?！薄肮こ探Y(jié)算款超過合同約定的支付期仍不能支付時，每逾期一天，發(fā)包人按應(yīng)支付該階段進(jìn)度款的萬分之二承擔(dān)違約金，如承包人不配合所延誤的時間不在時限范圍內(nèi)?！鼻笆鰲l款表明雙方對工程結(jié)算及價款的支付時間、方式、條件及違約責(zé)任約定較明確，應(yīng)按照合同約定履行工程結(jié)算涉及的相關(guān)義務(wù)。首先，對于支付工程總價款90%的違約責(zé)任問題，雙方約定的支付條件是工程竣工驗收合格，十五日內(nèi)將完整合格竣工圖及資料等交給聚金公司后，支付至工程總價款的90%。事實上，涉案工程一直未經(jīng)竣工驗收，而是在本案訴訟過程中，經(jīng)一審法院組織雙方當(dāng)事人才進(jìn)行了竣工驗收，即：2009年4月2日，涉案工程通過了竣工驗收；2009年4月20日，一建公司完成了所有竣工資料的移交工作；2009年4月24日，聚金公司取得竣工驗收備案登記。因此，從2009年4月25日起，再順延15日，即在2009年5月9日前，認(rèn)定聚金公司須支付工程總價款的90%，方符合合同約定。在2009年5月9日前，聚金公司應(yīng)付給一建公司工程價款為116907460.38元（129897178.2元×90%），但聚金公司的付款并未達(dá)到該額度，構(gòu)成違約，應(yīng)從2009年5月10日起，按約定的每日萬分之二的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)逾期支付工程總價款90%的違約責(zé)任。其次，關(guān)于逾期支付工程價款96%的違約責(zé)任問題，按照雙方約定，聚金公司應(yīng)在收到一建公司結(jié)算書后6月內(nèi)（完成結(jié)算的審定，包括中介機(jī)構(gòu)的審定），支付審定后的工程總價款至96%。盡管一建公司在起訴前曾向聚金公司提交過決算資料，但此時工程尚未經(jīng)竣工驗收，未滿足工程結(jié)算的條件。從后續(xù)與結(jié)算有關(guān)的事實看，2009年4月2日，涉案工程在一審法院組織下方完成竣工驗收；2009年4月20日，一建公司向聚金公司移交竣工資料，并提交了工程決算書；2009年4月23日，一審法院開庭對工程決算等問題進(jìn)行了審理，并要求聚金公司從4月23日到5月10日對一建公司提交的工程決算書進(jìn)行審核；2009年5月15日，一審法院又對工程決算書的審核情況進(jìn)行了詢問，一建公司提出由于雙方缺乏信任，無法就決算問題達(dá)成一致，要求直接進(jìn)行司法鑒定，聚金公司則不同意鑒定，要求按合同約定再給3個月的時間進(jìn)行審核，最終雙方經(jīng)協(xié)商同意進(jìn)行司法鑒定，致雙方約定的審定行為及期限已無法合意完成。因此，應(yīng)視為雙方在一審審理過程中對原合同約定的支付96%的工程價款的條件予以了變更，重新達(dá)成了以司法鑒定作為確定應(yīng)付工程總價款依據(jù)的合意。因此，鑒定結(jié)論作出之時，才是聚金公司應(yīng)支付工程總價款至96%之日，逾期或未足額支付則應(yīng)承擔(dān)合同約定違約責(zé)任。鑒定報告于2011年3月18日作出，至此，聚金公司須支付給一建公司的工程價款為124701291.07元（129897178.2元×96%），但其并未按期足額支付，構(gòu)成違約，理應(yīng)承擔(dān)逾期支付的違約責(zé)任，具體違約金數(shù)額從2011年3月19日開始起算。一審法院從2009年4月24日起加15天再加6個月的次日，即從2009年11月10日起，作為聚金公司承擔(dān)逾期支付工程總價款96%的違約責(zé)任的起算時間，與查明事實不符，本院予以糾正。第三，關(guān)于聚金公司上訴認(rèn)為支付逾期付款違約金過分高于一建公司的實際損失，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)減的問題，雙方當(dāng)事人在合同中就相關(guān)違約行為計取違約金的標(biāo)準(zhǔn)均約定為日萬分之二，具有標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和義務(wù)負(fù)擔(dān)的對等性。且聚金公司亦未能舉證證明，因逾期付款的違約行為給一建公司造成的實際損失，明顯低于約定違約金方面的證據(jù)。故對聚金公司申請調(diào)減違約金的主張，本院不予支持。
據(jù)上，本院確定：1、聚金公司應(yīng)承擔(dān)的逾期支付工程總價款90%的違約金為2454798.88元（129897178.2元×90%-15155673.87元-83330686.56元-317863.35元）×678天×0.0002元/天)（從2009年5月10日至2011年3月18日）；2、聚金公司承擔(dān)的逾期支付工程總價款96%的違約金應(yīng)以25897067.29元（129897178.2元×96%-15155673.87元-83330686.56元-317863.35元）為基數(shù)，從2011年3月19日起按每日萬分之二支付逾期付款違約金至付清之日止。
四、涉案工程實際竣工時間如何確定
本案所涉工程雖于2009年4月2日方經(jīng)竣工驗收，但從2007年江北區(qū)質(zhì)監(jiān)站出具的《建設(shè)工程行為質(zhì)量問題整改通知單》載明內(nèi)容看，聚金公司實際已于2007年12月12日前，擅自將未經(jīng)竣工驗收的房屋交付部分購房戶使用。此期間，一建公司亦曾多次發(fā)函告知聚金公司不得交付使用房屋。而雙方在《合同》第二部分《通用條款》第32.8款明確約定：“工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收未通過的，發(fā)包人不得使用。發(fā)包人強(qiáng)行使用時，由此發(fā)生的質(zhì)量問題及其他問題，由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?！币虼?，聚金公司在房屋未經(jīng)竣工驗收的情況下就擅自交付使用，應(yīng)承擔(dān)由此而引致的法律責(zé)任。聚金公司認(rèn)可有部分業(yè)主提前接收房屋的事實，強(qiáng)調(diào)是為了維護(hù)社會穩(wěn)定大局以及盡量減少各方損失而不得已采取的措施，應(yīng)不屬于“擅自使用”的違法行為。但未就該主張?zhí)峁┫嚓P(guān)證據(jù)予以證明，本院不予采納。因此，一審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第14條“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！敝?guī)定，將涉案工程實際竣工時間確定為2007年12月11日，符合該司法解釋第14條（3）項規(guī)定的情形，并無不當(dāng)。聚金公司上訴認(rèn)為應(yīng)適用該司法解釋第(1)項之規(guī)定，將竣工驗收備案登記之日即2009年4月24日作為本案爭議的工程竣工時間的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
五、質(zhì)保金的退還及是否承擔(dān)違約責(zé)任的問題
對于質(zhì)保金應(yīng)退還的金額，一審法院系根據(jù)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)、期限予以計算確認(rèn)，其中已包含有未到質(zhì)保期的涉及房屋防水、防潮和防滲的保修部分。聚金公司上訴提出應(yīng)考慮“三防”問題多，多留質(zhì)保金的主張，但未提供就此問題已產(chǎn)生相應(yīng)維修費用應(yīng)予扣減或可予增加留存比例的證據(jù)。因此，聚金公司的該項上訴主張，與合同約定不符，本院不予支持。對于未及時退還質(zhì)保金是否承擔(dān)違約責(zé)任的問題，首先涉及到質(zhì)保期如何起算，雙方雖在《質(zhì)量保修書》中約定質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算，但聚金公司在未經(jīng)竣工驗收的情況下即擅自將房屋投入使用，因而一審法院將其提前使用之日認(rèn)定為工程實際竣工之日，并從該時間節(jié)點即2007年12月11日起算質(zhì)保期，并無不當(dāng)。聚金公司上訴要求質(zhì)量保修期的起算時間應(yīng)當(dāng)是竣工備案登記完成之日即2009年4月24日，與查明事實不符，本院不予支持。聚金公司應(yīng)自2007年12月11日起滿2年后的30日內(nèi)，即應(yīng)在2010年1月9日前向一建公司返還到期質(zhì)保金。其次才涉及到是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，聚金公司逾期未退還應(yīng)退的質(zhì)保金屬實，但雙方并未在合同中明確約定逾期退還質(zhì)保金的違約責(zé)任及違約金計算標(biāo)準(zhǔn)，聚金公司逾期退還質(zhì)保金給一建公司帶來的實際只有資金占用的利息損失。因此，聚金公司承擔(dān)的應(yīng)是按照中國人民銀行同期同類貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計算的資金占用利息損失，而非按日萬分之二標(biāo)準(zhǔn)計算的違約金。一審法院適用逾期支付工程款的違約金條款來確認(rèn)質(zhì)保金逾期退還承擔(dān)違約金的支付責(zé)任，明顯與合同約定不符，本院予以糾正。
據(jù)上，本院確定：聚金公司應(yīng)向一建公司返還的到期質(zhì)保金為4964610.46元(129897178.2元×4%-2031916.61元×4%元-15萬元)，并應(yīng)以此為基數(shù)，自2010年1月10日起按中國人民銀行同期同類貸款利率標(biāo)準(zhǔn)，支付逾期返還質(zhì)保金的資金占用損失至付清之日止。
六、關(guān)于逾期竣工的違約責(zé)任問題
一建公司是否應(yīng)承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任，涉及以下爭議問題：
1、一建公司是否存在逾期竣工的違約行為
判定一建公司是否存在逾期竣工的違約行為，首先應(yīng)確認(rèn)一建公司的實際施工期限是否超過雙方約定的工期。雙方在《補(bǔ)充合同》第三條中約定：“開工日期：以甲方（聚金公司）通知乙方（一建公司）平基進(jìn)場之日起開始計算工期?？⒐と掌冢阂怨て谄鹩嬛掌?，A棟二十二個月通過竣工驗收，其余4棟（B、C、D、E棟）二十四個月通過竣工驗收?！北砻麟p方約定的工期起算日是以一建公司實際進(jìn)場施工日期為準(zhǔn)，而非《建設(shè)工程施工許可證》記載的開工時間。因此，一審法院將《建設(shè)監(jiān)理月報》上載明的實際開工時間2005年7月9日認(rèn)定為工程實際開工日期，并據(jù)此起算工期，符合合同雙方的約定。對于一建公司上訴認(rèn)為應(yīng)以《建設(shè)工程施工許可證》記載的時間為準(zhǔn)的主張，本院不予以支持。關(guān)于實際竣工日期的認(rèn)定，如前所述，因聚金公司擅自將工程投入使用，實際竣工時間應(yīng)確定為2007年12月11日。對于聚金公司上訴認(rèn)為應(yīng)以竣工驗收合格日的前一日即2009年4月1日作為工程實際竣工之日的主張，本院不予支持。據(jù)此，截至2007年12月11日止，一建公司的實際施工時間仍明顯超過雙方約定的工期，存在逾期完工的違約行為。
2、一建公司應(yīng)否對其逾期竣工的違約行為承擔(dān)違約責(zé)任。
根據(jù)雙方《合同》第二部分《通用條款》第13條關(guān)于工期延誤的約定，一建公司對影響工期的客觀情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告，經(jīng)工程師確認(rèn)后，竣工日期才能相應(yīng)順延。一建公司上訴主張工期延誤存在雙方約定的可以免責(zé)的各類客觀原因，因而應(yīng)免除其逾期竣工的違約責(zé)任，但其對所主張的幾類客觀原因是否真實發(fā)生，是否必然影響工期，且是否按照雙方約定的工期順延的報告程序予以申請，均未提供充分證據(jù)證明。因此，對于一建公司有關(guān)工期應(yīng)相應(yīng)順延的主張，本院不予支持。一建公司應(yīng)對逾期完工的違約行為，承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任。
3、如何認(rèn)定一建公司逾期竣工的違約責(zé)任
雙方在《合同》第三部分《專用條款》第35.2款中約定：“施工過程中承包人的進(jìn)度如不能滿足經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)度計劃時，發(fā)包人有權(quán)不支付工程款；各單位工程正式竣工驗收時間如突破合同工期時，承包人承擔(dān)違約責(zé)任，每延長一天，計罰結(jié)算總造價金額的萬分之二，并賠償發(fā)包人的一切直接、間接損失。”該條款明確了逾期竣工一天按結(jié)算總造價金額日萬分之二的標(biāo)準(zhǔn)計算違約金，與合同中涉及的其他違約金計算標(biāo)準(zhǔn)同一。一建公司上訴提出約定的逾期竣工違約金比例過分高于聚金公司的實際損失，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)減的主張，但未能舉示出過分高于聚金公司的實際損失方面的證據(jù)，故其該項上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于逾期竣工的天數(shù)如何計算的問題，聚金公司認(rèn)為，A棟與B、C、D、E棟約定工期不同，應(yīng)分別計算，不應(yīng)統(tǒng)一從2007年7月9日開始起算。本院認(rèn)為，聚金公司在一審提起反訴時，對于一建公司逾期竣工違約責(zé)任的問題，明確請求從2007年7月9日起開始起算，現(xiàn)其在二審中請求分別計算，屬對原反訴請求的變更，不符合改變訴訟請求的法定程序，本院不予審理。由于雙方約定的最長工期是24個月，按照約定計算的竣工日期應(yīng)是2007年7月9日。因此，一審法院從2007年7月10日起算工期延誤至2007年12月11日止，確認(rèn)一建公司逾期竣工違約天數(shù)為155天，并無不當(dāng)。由于一審法院認(rèn)定工程總造價有誤，導(dǎo)致計算確認(rèn)的逾期竣工違約金錯誤，本院對此予以糾正并確定：一建公司應(yīng)向聚金公司支付2007年7月10日至2007年12月11日的逾期竣工違約金為4026812.52元(129897178.2元×155天×0.0002元/天)。
另，關(guān)于聚金公司上訴要求一建公司賠償聚金公司支付給業(yè)主的遲延交房違約金、相關(guān)訴訟費及利息損失的問題。首先，施工單位逾期竣工并不必然導(dǎo)致作為開發(fā)商的聚金公司向購房戶逾期交房。事實上，聚金公司將部分房屋投入使用的時間是在2007年12月11日，早于其向購房戶約定的交房時間2007年12月30日。其是否仍因此而向該批購房戶承擔(dān)了逾期交房的違約責(zé)任，應(yīng)提供證據(jù)證明。其次，雙方對逾期竣工的違約責(zé)任及違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確約定。從違約金的性質(zhì)來看，它既對違約行為具有一定的懲罰性，也具有對守約方實際損失的填補(bǔ)功能?，F(xiàn)一建公司按合同約定應(yīng)承擔(dān)的違約金，經(jīng)本院確定為4026812.52元，已足以填補(bǔ)聚金公司反訴主張的支付給業(yè)主的遲延交房違約金、相關(guān)訴訟費及利息等共計115199.69元的損失。因此，聚金公司在主張違約金的同時又主張實際損失賠償，于法無據(jù),本院不予支持。若聚金公司有充分證據(jù)證明其因一建公司逾期竣工的違約行為造成的損失，明顯大于現(xiàn)確定一建公司承擔(dān)的違約金數(shù)額，可另行協(xié)商或訴訟解決。
綜上所述，一審判決認(rèn)定事實部分不清，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百二十條，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第二十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民初字第00302號民事判決第三、六、七項；
二、變更重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民初字第00302號民事判決第一項為：由重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司支付尚欠的工程價款25897067.29元，并以此為基數(shù)，從2011年3月19日起按每日萬分之二支付逾期付款違約金至付清之日止；
三、變更重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民初字第00302號民事判決第二項為：由重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司支付2009年5月10日至2011年3月18日的逾期支付工程總價款至90%的違約金2454798.88元；
四、變更重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民初字第00302號民事判決第四項為：由重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司返還到期質(zhì)保金4964610.46元，并以此為基數(shù)，自2010年1月10日起按中國人民銀行同期同類貸款利率標(biāo)準(zhǔn)，支付資金占用損失至付清之日止；
五、變更重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民初字第00302號民事判決第五項為：由重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司支付2007年7月10日至2007年12月11日的逾期竣工違約金4026812.52元；
如果未按本判決確定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審司法鑒定費40萬元（重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司已預(yù)交）由重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)，限重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司在支付前述款項時一并向重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司支付。一審案件受理費317208.57元（重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司已預(yù)交），申請保全措施費5000元，合計322208.57元，由重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)96662.57元，重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)225546元；反訴案件受理費103398元（重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司已預(yù)交），減半收取51699元，由重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)36189.3元，由重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)15509.7元。二審案件受理費中，重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司預(yù)交上訴費31331.77元，由重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司全部承擔(dān)；重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司預(yù)交上訴費306876元，由重慶聚金實業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)214813.2元，重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)92062.8元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長徐賓
代理審判員李震
代理審判員林曦
裁判日期
二○一三年十一月四日
書記員
書記員陳青青
