審理法院：杭州市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2016）浙01民終4790號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-01-16
審理經(jīng)過
上訴人浙江國杰建設(shè)有限公司（以下簡稱國杰公司）、謝益峰因與被上訴人韓厚國、王建東、王興銓、葛長忠、杭州市蕭山區(qū)第三人民醫(yī)院（以下簡稱蕭山第三醫(yī)院）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服杭州市蕭山區(qū)人民法院（2016）浙0109民初1346號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年8月1日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院認(rèn)定，2011年9月18日，蕭山第三醫(yī)院作為發(fā)包人與承包人杭州銘元市政建設(shè)有限公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，約定由杭州銘元市政建設(shè)有限公司承建蕭山第三醫(yī)院改擴(kuò)建二期項(xiàng)目-醫(yī)技樓、連廊工程，承包范圍為施工圖范圍內(nèi)的土建、安裝及裝飾裝修工程；工程款支付方式和時(shí)間為合同簽訂后7天內(nèi)支付合同總價(jià)的20%，基礎(chǔ)工程完工后支付合同總價(jià)的15%，三層完工后支付合同總價(jià)的10%，主體完工后支付合同總價(jià)的20%，竣工驗(yàn)收合格后支付至合同總價(jià)的80%，竣工決算審定后7天內(nèi)支付至合同總價(jià)的95%（以財(cái)政審核為準(zhǔn)），余款5%作為質(zhì)保金滿第二年支付3%，滿第五年結(jié)清余額等內(nèi)容。后該工程經(jīng)結(jié)算審核審定工程結(jié)算造價(jià)為1611.3531萬元，其間蕭山第三醫(yī)院已按約支付國杰公司至工程價(jià)款的98%，剩余2%的質(zhì)保金322270.62元因尚未到期而未付。2011年9月18日，杭州銘元市政建設(shè)有限公司（甲方）與謝益峰、王建東（乙方）簽訂《內(nèi)部承包合同》一份，約定甲方將上述工程承包給乙方施工，承包范圍為執(zhí)行招標(biāo)文件、投標(biāo)承諾，施工圖范圍內(nèi)的土建、安裝及裝飾裝修工程，承包形式為包工包料、包工期、包安全、包質(zhì)量、?？顚Ｓ?、按時(shí)上交稅管費(fèi)的承包責(zé)任制，乙方以項(xiàng)目為單位獨(dú)立核算，盈虧自負(fù)；乙方職責(zé)中明確乙方負(fù)責(zé)組建項(xiàng)目管理班子并持證上崗，授權(quán)指定謝益峰為項(xiàng)目部質(zhì)量負(fù)責(zé)人，王建東為項(xiàng)目部安全負(fù)責(zé)人；工程款必須匯入甲方指定賬戶，甲方收取工程總造價(jià)6.5%的稅管費(fèi)，乙方在承包工程項(xiàng)目經(jīng)營期間發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)均由乙方負(fù)責(zé)或承擔(dān)，甲方不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任和法律責(zé)任等內(nèi)容。后施工期間韓厚國向該工地提供了部分鋼筋并由其負(fù)責(zé)加工、安裝等，其實(shí)際完成了該工程的鋼筋工施工。2014年8月11日，謝益峰向韓厚國出具結(jié)賬單一份，該結(jié)賬單載明：“國杰公司（原名杭州銘元市政建設(shè)有限公司）承建蕭山第三醫(yī)院改擴(kuò)建二期項(xiàng)目醫(yī)技樓、連廊工程期間，由韓厚國提供上述工程Φ6.5-Φ8鋼筋112.44噸×4360元計(jì)價(jià)款490238元。制作和綁扎大鋼筋（Φ10-Φ25）245.055噸，小鋼筋（Φ6.5-Φ8）124.49噸共369.54噸制作綁扎費(fèi)每噸500元計(jì)184770元。屋面Φ6網(wǎng)片1384㎡×3/平方=4152元。立焊接頭3770根×3元/根=11310元。三層中板返工補(bǔ)助=700元。連廊施工難度大補(bǔ)助4330元。以上六筆合計(jì)695500元。已付40000元未付余額655500元”。當(dāng)日，謝益峰另對(duì)該工地鋼筋工結(jié)算單進(jìn)行了確認(rèn)，該結(jié)算單載明“安裝工程量Φ6-Φ8鋼筋124.49噸，Φ10-Φ25為245.055噸，立焊接頭3770根，屋面Φ6網(wǎng)片1384㎡，中板筋返工700元”等。韓厚國至今未收到上述欠款。因欠款爭議，韓厚國曾以買賣合同糾紛為由起訴國杰公司承擔(dān)付款責(zé)任，案經(jīng)該院于2015年6月23日以“不足以認(rèn)定謝益峰的行為構(gòu)成表見代理”等為由判決駁回其訴請(qǐng)，韓厚國不服上訴至本院，本院于2015年12月1日以“不能認(rèn)定謝益峰的行為構(gòu)成表見代理而由國杰公司承擔(dān)相應(yīng)的法律后果”等為由判決駁回上訴并維持原判。
另查明，2011年12月8日，杭州銘元市政建設(shè)有限公司經(jīng)工商登記名稱變更為浙江國杰建設(shè)有限公司。
2016年1月20日，韓厚國起訴至原審法院，請(qǐng)求：一、謝益峰、王建東、王興銓、葛長忠支付韓厚國鋼筋班組工程款655500元（其中包括材料費(fèi)490238元及人工費(fèi)165262元)，并按銀行同期貸款年利率6.15%支付該款自2014年8月11日起至實(shí)際履行日止的利息損失（暫計(jì)算至2016年1月20日為58110元）；二、國杰公司承擔(dān)連帶支付責(zé)任；三、蕭山第三醫(yī)院在欠付國杰公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶支付責(zé)任；四、本案訴訟費(fèi)由謝益峰、王建東、王興銓、葛長忠、國杰公司、蕭山第三醫(yī)院承擔(dān)。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，針對(duì)該案主要爭議點(diǎn)，其一、該案起訴是否違反一事不再理原則，理由是韓厚國起訴國杰公司已經(jīng)在（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)等案件中進(jìn)行了明確，該院認(rèn)為，該案韓厚國是以建設(shè)工程施工合同糾紛為由并依據(jù)結(jié)算單等起訴主張謝益峰承擔(dān)付款責(zé)任以及國杰公司作為被掛靠方對(duì)掛靠人的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，區(qū)別于前案關(guān)于謝益峰以國杰公司的名義不能構(gòu)成表見代理的認(rèn)定，且前案二審也明確“即使謝益峰向韓厚國采購的鋼筋確系用于案涉工程，鑒于該些鋼筋材料的實(shí)際采購方是謝益峰，故韓厚國仍應(yīng)根據(jù)合同相對(duì)性向?qū)嶋H采購方主張貨款支付請(qǐng)求權(quán)”，故韓厚國的前述主張并不違反一事不再理原則，國杰公司的相應(yīng)辯稱于法無據(jù)，故不予采信。其二、關(guān)于韓厚國、謝益峰、王建東、王興銓、葛長忠與國杰公司之間就案涉工程產(chǎn)生的身份關(guān)系以及謝益峰、王建東、王興銓、葛長忠、國杰公司收貨、結(jié)算等行為的法律性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)的認(rèn)定。首先，經(jīng)庭審查明，國杰公司承包案涉工程后以內(nèi)部承包形式將該工程交由謝益峰、王建東實(shí)際施工并由其交納管理費(fèi)及自負(fù)盈虧。施工期間韓厚國向該工地提供了部分鋼筋并由其負(fù)責(zé)加工、安裝等，其實(shí)際完成了該工程的鋼筋工施工，后謝益峰出具結(jié)賬單等材料，應(yīng)認(rèn)定韓厚國與謝益峰、王建東之間成立合同關(guān)系，韓厚國有權(quán)依據(jù)結(jié)賬單等主張合同相對(duì)方承擔(dān)付款責(zé)任，故該院對(duì)韓厚國要求謝益峰、王建東承擔(dān)相應(yīng)價(jià)款支付責(zé)任的訴請(qǐng)予以支持，謝益峰關(guān)于“王建東系擔(dān)保人”等辯稱無事實(shí)及法律依據(jù)，故不予采信。其次，關(guān)于韓厚國主張的工程價(jià)款及利息訴請(qǐng)，針對(duì)工程價(jià)款，謝益峰主張“因三個(gè)工程同時(shí)進(jìn)行且加在一起算，沒有專門的財(cái)務(wù)分開做賬，工程款已由謝益峰支付給韓厚國并均已付清，如果要結(jié)算，韓厚國需要返還其多付的款項(xiàng)”等，并未提供證據(jù)予以證實(shí)，且庭審中其關(guān)于三個(gè)工程價(jià)款、已付款等問題的陳述前后矛盾，故不予采信。結(jié)合前述分析，該院認(rèn)定謝益峰、王建東尚欠的價(jià)款為655500元。此外，因雙方并未明確支付時(shí)間，且該案也無證據(jù)證實(shí)韓厚國在謝益峰出具結(jié)賬單之后曾向合同相對(duì)方催討欠款，故該院對(duì)自起訴之日即2016年1月20日起至實(shí)際履行日止的利息損失予以支持，其余部分不予支持。再次，至于王興銓、葛長忠的身份，韓厚國并未提供證據(jù)證明其主張的二人與謝益峰、王建東共同承包案涉工程成立，謝益峰也表示“王興銓、葛長忠是其叫過來的”及“項(xiàng)目部是其一手成立的”等，可認(rèn)定王興銓、葛長忠的行為性質(zhì)系職務(wù)行為，故相應(yīng)的法律后果不應(yīng)由其承擔(dān)，故對(duì)韓厚國要求其承擔(dān)共同付款責(zé)任的訴請(qǐng)不予支持。其三、韓厚國關(guān)于國杰公司承擔(dān)連帶責(zé)任訴請(qǐng)的認(rèn)定。國杰公司與謝益峰、王建東之間名為內(nèi)部承包，但該案并無證據(jù)表明謝益峰、王建東與國杰公司之間存在勞動(dòng)或隸屬關(guān)系，且庭審中謝益峰陳述“項(xiàng)目部由其一手成立，國杰公司僅監(jiān)督施工，并未實(shí)際參與施工管理”等，結(jié)合內(nèi)包合同關(guān)于謝益峰、王建東身份及管理費(fèi)交納的等承包方式的表述，以及其在沈衛(wèi)良等人分別起訴國杰公司多案中均以案涉工程公司項(xiàng)目部的名義分包或出具欠條、承諾及案件判決關(guān)于實(shí)際施工人及借用名義等的認(rèn)定，可認(rèn)定該案雙方并非真實(shí)的內(nèi)部承包關(guān)系，應(yīng)屬謝益峰、王建東借用國杰公司名義實(shí)際施工的掛靠行為，雙方簽訂的《內(nèi)部承包合同》因違反相關(guān)法律規(guī)定而應(yīng)為無效。因該案謝益峰等人系以項(xiàng)目部名義行為，故不能認(rèn)定韓厚國對(duì)前述掛靠事宜明知或具有主觀過錯(cuò)，國杰公司作為被掛靠方應(yīng)對(duì)韓厚國方承擔(dān)連帶清償責(zé)任。國杰公司的相關(guān)辯稱于法無據(jù)，故不予采信；其在承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)就清償部分行使追償權(quán)。其四、蕭山第三醫(yī)院就案涉工程價(jià)款是否已按約支付以及其責(zé)任認(rèn)定。經(jīng)庭審查明，蕭山第三醫(yī)院今年已依約向國杰公司支付至工程價(jià)款的98%，剩余2%的質(zhì)保金因尚未到合同約定期限而未付，故其現(xiàn)已不存在欠付工程價(jià)款的問題，韓厚國主張其在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的訴請(qǐng)，無事實(shí)依據(jù)，故不予支持。王建東、王興銓、葛長忠經(jīng)該院合法傳喚無正當(dāng)理由未到庭，應(yīng)視為自行放棄抗辯的權(quán)利。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二十六條，《中華人民共和國建筑法》第二十六條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條之規(guī)定，原審法院于2016年6月30日判決：一、謝益峰、王建東在判決生效后十日內(nèi)支付韓厚國價(jià)款655500元，以及該款自2016年1月20日起至實(shí)際履行日止按銀行同期貸款利率計(jì)算的利息損失；二、國杰公司對(duì)上述第一項(xiàng)所確認(rèn)款項(xiàng)的支付承擔(dān)連帶責(zé)任；三、駁回韓厚國的其余訴訟請(qǐng)求。如謝益峰、王建東、國杰公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)10936元，減半收取5468元，由韓厚國負(fù)擔(dān)445元，謝益峰、王建東負(fù)擔(dān)5023元，國杰公司對(duì)該受理費(fèi)的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。
上訴人訴稱
宣判后，國杰公司不服，向本院提起上訴稱：一、一審法院以建設(shè)工程施工合同糾紛審理本案的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，違反“一事不再理原則”。首先，該案已經(jīng)在（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)以及（2015）浙杭商終字第1867號(hào)案件中明確以下事實(shí)，國杰公司與韓厚因?yàn)橘I賣承攬關(guān)系，一審法院認(rèn)定承攬合同關(guān)系，二審法院認(rèn)定買賣合同關(guān)系，而原審法院又以建設(shè)工程施工合同糾紛審理此案，致使同一事實(shí)，法院作出不同認(rèn)定，有違司法審判公允的形象。其次，韓厚國以建設(shè)工程施工合同糾紛起訴，韓厚國與謝益峰未簽訂建設(shè)施工合同，原審法院認(rèn)定韓厚國向案涉工地提供了部分鋼筋及相關(guān)加工、安裝工作，并根據(jù)結(jié)算單據(jù)中“國杰公司（原名杭州銘元市政建設(shè)有限公司）承建蕭山第三醫(yī)院改建二期項(xiàng)目醫(yī)技樓、連廊工程期間，由韓厚國提供上述工程φ6.5-φ8鋼筋112.44噸*4360元計(jì)價(jià)款490238元。制作和綁扎大鋼筋（φ10-φ25）245.055噸，小鋼筋（φ6.5-φ8）124.49噸共369.54制作綁扎費(fèi)每噸500元計(jì)184770元。屋面φ6網(wǎng)片1384㎡*3/平方=4152元。立焊接頭3770根*3元/根=11310元。三層中板返工補(bǔ)助=700元。連廊施工難度大補(bǔ)助4330元。以上六筆合計(jì)695500元。己付40000元未付金額655500元?！睋?jù)被韓厚國所述，提供φ6.5-φ8鋼筋112.44噸*4360元計(jì)價(jià)款490238元。該部分系謝益峰向韓厚國購買所得，該結(jié)算單絕大部分金額皆是貨款，而原審法院據(jù)此認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同有失偏頗，并且該法律關(guān)系經(jīng)杭州市中級(jí)人民法院認(rèn)定為買賣合同關(guān)系，原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。二、對(duì)國杰公司與謝益峰、王建東的《內(nèi)部承包合同》違反法律無效及認(rèn)定掛靠人與被掛靠人的關(guān)系，顯屬錯(cuò)誤，首先，國杰公司系經(jīng)合法注冊(cè)成立的建設(shè)公司，與謝益峰就“蕭山第三醫(yī)院的改擴(kuò)建二期項(xiàng)目醫(yī)技樓、連廊工程”達(dá)成合意，并簽訂書面的合同，合同中約定了相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。其次，該《內(nèi)部承包合同》于（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)以及（2015）浙杭商終字第1867號(hào)案件中認(rèn)定有效，而原審法院卻推翻杭州市中級(jí)人民法院認(rèn)定的事實(shí)，顯屬錯(cuò)誤。再者，合同中約定案涉項(xiàng)目部的工程款項(xiàng)必須匯入國杰公司指定的賬戶，該項(xiàng)目部的財(cái)政大權(quán)在國杰公司手中，參與管理，怎能認(rèn)定掛靠與被掛靠的關(guān)系呢，故原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。最后，退一步講，若掛靠成立，那么韓厚國也應(yīng)當(dāng)明知的，因?yàn)轫n厚國與謝益峰之間存在三個(gè)工程項(xiàng)目的合作，韓厚國明知也有過錯(cuò)，將剩余款項(xiàng)都算在本案涉案工程中，明顯是有意為之，主觀故意較為明顯。綜上所述，國杰公司與韓厚國并無法律意義上的關(guān)系，原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，嚴(yán)重侵害國杰公司的合法權(quán)益，故提起上訴，請(qǐng)求：1.撤銷蕭山區(qū)人民法院（2016）浙0109民初1346號(hào)民事判決中對(duì)國杰公司承擔(dān)連帶責(zé)任的判決，查清事實(shí)后依法改判或發(fā)回重審；2.一、二審的訴訟費(fèi)用由韓厚國承擔(dān)。
被上訴人辯稱
上訴人謝益峰答辯稱：謝益峰和韓厚國之間不是欠款，雙方有四個(gè)工程的工程款，還有一個(gè)工程沒做，但是錢已經(jīng)給韓厚國。答辯狀上的對(duì)賬單，一審的時(shí)候未予認(rèn)可，該對(duì)賬單謝益峰當(dāng)著韓厚國的面撕了。對(duì)國杰公司的上訴謝益峰沒有意見，同意國杰公司不用承擔(dān)責(zé)任。
被上訴人韓厚國答辯稱：一、一審認(rèn)定事實(shí)正確，法律適用正確。關(guān)于韓厚國系案涉工程鋼筋工程分包人的身份，在一審?fù)徶凶鳛閷?shí)際施工人的謝益峰是承認(rèn)的。關(guān)于韓厚國鋼筋分包工程量的問題，原審法院調(diào)取了（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)案件中的鑒定意見書，鑒定意見為2014年8月11日的謝益峰簽名與樣本中的簽名是同一人書寫，謝益峰也表示只要看到鑒定的原件，絕對(duì)認(rèn)可。故原審法院與原件核對(duì)一致后，認(rèn)定謝益峰簽名的真實(shí)性并無不當(dāng)，且韓厚國還提供了鋼筋送貨單等證據(jù)予以證實(shí)，謝益峰和葛長忠也未提出異議，因此原審根據(jù)結(jié)賬單所認(rèn)定的韓厚國提供鋼筋并進(jìn)行制作和綁扎的事實(shí)并無不當(dāng)。特別是韓厚國提交的證據(jù)一對(duì)賬單，明確寫明是蕭山第三人民醫(yī)院鋼筋工程款655500元，該對(duì)賬單雖然是復(fù)印件，但是謝益峰也承認(rèn)確實(shí)簽訂過這個(gè)結(jié)賬單，所以本案所涉款項(xiàng)為鋼筋工分包工程款。且謝益峰也在一審?fù)徶幸约氨敬紊显V中多次提及韓厚國是清包工，是鋼筋工安裝工程，也進(jìn)一步印證了韓厚國提供的是鋼筋工分包工程款，所以一審按建設(shè)工程施工合同認(rèn)定是正確的。謝益峰和王建東系案涉工程的實(shí)際承包人，又是韓厚國所涉款項(xiàng)的合同相對(duì)方，一審認(rèn)定謝益峰和王建東承擔(dān)付款責(zé)任是正確的。另外，謝益峰與國杰公司并不存在勞動(dòng)或隸屬關(guān)系，且結(jié)合庭審中謝益峰和國杰公司的陳述，謝益峰和國杰公司屬于借用資質(zhì)的掛靠行為，各方的內(nèi)包合同是無效的。而謝益峰對(duì)外都是以國杰公司項(xiàng)目部名義實(shí)施的，國杰公司依法應(yīng)該對(duì)其掛靠行為承擔(dān)連帶責(zé)任。二、國杰公司提出的上訴理由是不成立的。首先、本案不違反“一事不再理原則”根據(jù)關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋當(dāng)裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，才構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。本案中，韓厚國起訴的被告不同，事實(shí)和理由不同，本案韓厚國要求謝益峰承擔(dān)第一付款責(zé)任人，國杰公司承擔(dān)連帶責(zé)任，與前案完全不同，顯然本案不構(gòu)成重復(fù)起訴。其次、原審法院認(rèn)定此案為“建設(shè)工程施工合同糾紛”正確。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二條，建筑活動(dòng)應(yīng)指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。本案中，韓厚國向該工地提供部分鋼筋，并負(fù)責(zé)全部鋼筋的加工，在建筑行業(yè)中，屬于部分包工包料，部分包清工的形式，其實(shí)質(zhì)參與了案涉工程的建造，是項(xiàng)目的鋼筋班組負(fù)責(zé)人。謝益峰在一審?fù)徶幸渤姓J(rèn)韓厚國的這一身份，在上訴中也承認(rèn)了這一身份，認(rèn)為韓厚國主要是清包工。在實(shí)際施工中，鋼筋工班組包工包料的也十分普遍，不能因?yàn)榘ぐ暇头裾J(rèn)建設(shè)工程分包的性質(zhì)。從合同履行的目的來看，國杰公司并不是向韓厚國買鋼筋，而是要求韓厚國提供鋼筋并完成鋼筋綁扎和制作過程，所以其履行合同的目的不是買賣而是承攬加工，屬于建設(shè)工程分包合同。因此，原審法院以建設(shè)工程施工合同糾紛立案并判決不違反任何法律規(guī)定。再次，原審法院認(rèn)定《內(nèi)部承包合同》無效，國杰公司承擔(dān)連帶責(zé)任也是正確的。國杰公司提及的（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)以及（2015）浙杭商終字第1867號(hào)案件，均未對(duì)內(nèi)部承包合同的效力進(jìn)行評(píng)價(jià)。根據(jù)本案法庭調(diào)查的情況，本案實(shí)際施工人是謝益峰和王建東，工程的盈虧是由他們兩個(gè)個(gè)人承擔(dān)的，謝益峰和王建東屬于不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。根據(jù)浙江省高院和杭州市中院的相關(guān)規(guī)定，屬于合同無效的情形，原審判決認(rèn)定是正確的。國杰公司辯稱《內(nèi)部承包合同》有效，不是掛靠，那就是認(rèn)可謝益峰是在替國杰公司管理工地，謝益峰的行為應(yīng)當(dāng)視為職務(wù)行為，由國杰公司承擔(dān)付款責(zé)任。而國杰公司又不愿意承擔(dān)付款責(zé)任，所以其辯解是自相矛盾的。因?yàn)閲芄臼菕炜糠剑覈袷略V訟法司法解釋第43條規(guī)定，掛靠人應(yīng)當(dāng)作為共同訴訟人。根據(jù)《杭州市中級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》第二條規(guī)定，掛靠人作為實(shí)際施工主體應(yīng)對(duì)自己的施工內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，被掛靠人雖未直接參與工程建設(shè)施工，但允許他人以自己名義承攬施工，也應(yīng)負(fù)擔(dān)該施工行為產(chǎn)生的法律后果。因此，當(dāng)建設(shè)工程施工合同相對(duì)方主張掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，一般應(yīng)予支持。因此，本案中，國杰公司作為掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、使用法律正確、審判程序合法，應(yīng)當(dāng)予以維持，請(qǐng)求駁回國杰公司的上訴請(qǐng)求。
被上訴人蕭山第三人民醫(yī)院口頭答辯稱：不發(fā)表意見。
宣判后，謝益峰不服，向本院提起上訴稱：首先，謝益峰與韓厚國不存在材料款支付的事實(shí)。首先所有施工工地所需鋼筋全部由謝益峰自己進(jìn)行采購，同時(shí)，韓厚國從謝益峰承接的僅是安裝工程，沒有任何可以讓韓厚國自行采購材料的可能。也即案涉的所謂的結(jié)賬單及其相關(guān)的內(nèi)容完全是無中生有。為此，謝益峰在一審法院庭審時(shí)，要求對(duì)2014年8月11日以所謂的有謝益峰的簽名的對(duì)賬單就謝益峰的簽名進(jìn)行筆跡鑒定，可遺憾的是，一審法院盡剝奪了謝益峰這一最基本的權(quán)利，沒有就謝益峰有異議的、且也是案件裁判的重要憑證的書面依據(jù)進(jìn)行筆跡鑒定；對(duì)案件做出了于事實(shí)不符的裁判。其次，一審法院依職權(quán)調(diào)取的案件，該相關(guān)案件均沒有涉及謝益峰，即謝益峰不是案件的當(dāng)事人，法院不會(huì)通知謝益峰參加任何的訴訟活動(dòng)。謝益峰也從未去任何鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行所謂的鑒定。正因?yàn)槿绱耍x益峰就本案提出鑒定系依法行使法律賦予自己的權(quán)利，更是為了澄清本案的事實(shí)。再者，在一審?fù)彆r(shí)，謝益峰已經(jīng)講的很清楚，其和韓厚國僅存在部分安裝工程清工承包給韓厚國。材料都是由謝益峰提供，要算也只能算清工的款項(xiàng)，且當(dāng)時(shí)在施工工地現(xiàn)場(chǎng)的245.055噸鋼筋，在韓厚國加工廠的112.44噸鋼筋也全部是謝益峰?；谶@樣的事實(shí)，韓厚國需返還謝益峰上述357.495噸鋼筋，為此，謝益峰在一審的時(shí)候己經(jīng)就此提出，就這樣的事實(shí)，假使扣除需要支付的147816元的款項(xiàng)，謝益峰也無須再向韓厚國支付任何款項(xiàng)。且在一審?fù)彆r(shí)，謝益峰就己經(jīng)多支付的款項(xiàng)提出要求韓厚國返還。還有，從韓厚國提供的2013年1月1日由王興銓出具的單據(jù)中存在明顯的文字添加，該證據(jù)沒有任何的證明效力，依法不能采納。以上事實(shí)足以說明，謝益峰與韓厚國就本案所涉款項(xiàng)不存在，對(duì)于案涉的書面依據(jù)，是否謝益峰的簽名謝益峰自始自終均提出異議，但一審法院連起碼的筆跡鑒定程序都沒有啟動(dòng)，完全剝奪了謝益峰的權(quán)利。故提起上訴，請(qǐng)求：1.撤銷一審判決，發(fā)回原審法院重審或二審查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上依法改判；2.一、二審的訴訟費(fèi)用由韓厚國承擔(dān)。
上訴人國杰公司答辯稱：本案關(guān)于韓厚國、謝益峰之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不僅僅涉及本案工程，總共欠款有兩百多萬，韓厚國認(rèn)為只有本案工程款未結(jié)清，但是國杰公司認(rèn)為韓厚國和謝益峰之間為了起訴，做了本案的對(duì)賬，一審中，謝益峰也承認(rèn)了，如果款項(xiàng)拿到，給韓厚國提成，因此對(duì)于對(duì)賬單的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不認(rèn)可。
被上訴人韓厚國答辯稱：一審認(rèn)定事實(shí)正確，法律適用正確。關(guān)于韓厚國系案涉工程鋼筋工程分包人的身份，在一審?fù)徶凶鳛閷?shí)際施工人的謝益峰是承認(rèn)的。關(guān)于韓厚國鋼筋分包工程量的問題，原審法院調(diào)取了（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)案件中的鑒定意見書，鑒定意見為2014年8月11日的謝益峰簽名與樣本中的簽名是同一人書寫，謝益峰也表示只要看到交鑒定的原件，絕對(duì)認(rèn)可。故原審法院與原件核對(duì)一致后，認(rèn)定謝益峰簽名的真實(shí)性并無不當(dāng)，且韓厚國還提供了鋼筋送貨單等證據(jù)予以證實(shí)，謝益峰和葛長忠也未提出異議，因此原審根據(jù)結(jié)賬單所認(rèn)定的韓厚國提供鋼筋并進(jìn)行制作和綁扎的事實(shí)并無不當(dāng)。特別是韓厚國提交的證據(jù)一對(duì)賬單，明確寫明是蕭山第三醫(yī)院鋼筋工工程款655500元，該對(duì)賬單雖然是復(fù)印件，但謝益峰也承認(rèn)確實(shí)簽訂過這個(gè)結(jié)賬單，所以本案所涉款項(xiàng)為鋼筋工分包工程款。且謝益峰也在一審?fù)徶幸约氨敬紊显V中多次提及韓厚國是清包工，是鋼筋工安裝工程，也進(jìn)一步印證了韓厚國提供的是鋼筋工分包工程款，所以一審按建設(shè)工程施工合同認(rèn)定是正確的。謝益峰和王建東系案涉工程的實(shí)際承包人，又是韓厚國所涉款項(xiàng)的合同相對(duì)方，一審認(rèn)定謝益峰和王建東承擔(dān)付款責(zé)任是正確的。另外，謝益峰與國杰公司并不存在勞動(dòng)或隸屬關(guān)系，且結(jié)合庭審中謝益峰和國杰公司的陳述，謝益峰和國杰公司屬于借用資質(zhì)的掛靠行為。而謝益峰對(duì)外都是以國杰公司項(xiàng)目部名義實(shí)施的，國杰公司依法應(yīng)該對(duì)其掛靠行為承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、法律適用正確、審判程序合法，應(yīng)當(dāng)予以維持，請(qǐng)求駁回謝益峰的上訴請(qǐng)求。
被上訴人蕭山第三醫(yī)院答辯稱：謝益峰的上訴針對(duì)的不是蕭山第三醫(yī)院，因此對(duì)其上訴不發(fā)表意見。
被上訴人王建東、王興銓、葛長忠經(jīng)傳票傳喚，未到庭發(fā)表答辯意見。
二審期間，各方均未提交新的證據(jù)材料。謝益峰于2016年12月12日向本院提出筆跡鑒定申請(qǐng)，認(rèn)為2014年8月11日的結(jié)賬單上面的簽字不是其筆跡，同時(shí)認(rèn)為結(jié)賬單上打印的字所形成的時(shí)間和簽名的時(shí)間不是同一時(shí)間形成。對(duì)該筆跡申請(qǐng)鑒定。本院認(rèn)為，該結(jié)賬單在（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)案件中已經(jīng)經(jīng)過筆跡鑒定，此次鑒定的樣本中包括謝益峰向沈衛(wèi)良出具的欠條和承諾書，而該欠條和承諾書的真實(shí)性在（2014）杭蕭民初字第3484號(hào)案件中經(jīng)過謝益峰確認(rèn)，故（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)筆跡鑒定選擇的樣本并無不當(dāng)。且本案一審中，謝益峰明確表示只要看到該結(jié)賬單的原件絕對(duì)會(huì)認(rèn)可，現(xiàn)本院向原審法院調(diào)取了與原件核對(duì)一致并蓋有檔案專用章的結(jié)賬單復(fù)印件，謝益峰卻對(duì)簽字真實(shí)性提出異議并要求鑒定，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予準(zhǔn)許。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案中韓厚國主張，謝益峰等人以國杰公司的名義將國杰公司承建的蕭山第三醫(yī)院“改擴(kuò)建二期項(xiàng)目醫(yī)技樓、連廊工程”中的鋼筋工程分包給韓厚國施工，施工完畢后，謝益峰、王興銓、葛長忠等人以國杰公司的名義出具結(jié)算單，明確尚欠韓厚國工程款655500元。但韓厚國在（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)案件中，就案涉工程以買賣合同糾紛為由起訴國杰公司，認(rèn)為其與國杰公司存在合同關(guān)系，案涉工程的鋼筋貨款支付主體為國杰公司，要求國杰公司支付鋼筋款655500元。該案原審法院以韓厚國主張國杰公司系合同相對(duì)方應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任依據(jù)不足為由，駁回了韓厚國的訴訟請(qǐng)求。韓厚國不服該案一審判決，提起上訴，經(jīng)本院審理，作出（2015）浙杭商終字第1867號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判，該判決已經(jīng)生效并明確“韓厚國要求國杰公司承擔(dān)付款義務(wù)的主要理由是國杰公司承建的工程實(shí)際使用了其提供的鋼筋，但即使謝益峰向韓厚國采購的鋼筋確系用于案涉工程，鑒于該些鋼筋材料的實(shí)際采購方是謝益峰，故韓厚國仍應(yīng)根據(jù)合同相對(duì)性向?qū)嶋H采購方主張貨款支付請(qǐng)求權(quán)”。本院認(rèn)為，本案訴訟所涉工程、主要證據(jù)、訴訟請(qǐng)求金額均與（2015）杭蕭義商初字第187號(hào)案一致，在該案中韓厚國已經(jīng)選擇以買賣合同糾紛為由起訴國杰公司，該案經(jīng)二審審理，已經(jīng)作出生效判決，即（2015）浙杭商終字第1867號(hào)民事判決，該判決認(rèn)定韓厚國與謝益峰之間系買賣合同關(guān)系。本院認(rèn)為，現(xiàn)韓厚國就同一事實(shí)、同一付款金額以建設(shè)工程施工合同糾紛為由要求謝益峰支付工程款與生效判決相矛盾，故對(duì)其就本案提出的訴訟請(qǐng)求不予支持。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，實(shí)體處理不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷杭州市蕭山區(qū)人民法院（2016）浙0109民初1346號(hào)民事判決及案件受理費(fèi)部分；
二、駁回韓厚國的全部訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)5468元，由韓厚國負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)10355元，由韓厚國負(fù)擔(dān)。韓厚國于本判決生效之日起十日內(nèi)向本院交納應(yīng)負(fù)擔(dān)的二審案件受理費(fèi)（本院開戶銀行：工商銀行湖濱支行；戶名：浙江省杭州市中級(jí)人民法院；帳號(hào)：1202024409008802968）；浙江國杰建設(shè)有限公司、謝益峰于本判決生效之日起十五日來本院退還預(yù)交的二審案件受理費(fèi)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長余文玲
審判員張一文
審判員盛峰
裁判日期
二○一七年一月十六日
書記員
書記員趙勤
