審理法院：漢中市中級人民法院
案號：（2016）陜07民終773號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2016-11-30
審理經過
上訴人戲崗、香港大藍鷹實業(yè)公司因與被上訴人漢中燎原航空機電工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案，不服漢中市漢臺區(qū)人民法院(2016)陜0702民初797號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人戲崗及其委托代理人曹永勝，上訴人香港大藍鷹實業(yè)公司的委托代理人秦治華、張建平，被上訴人漢中燎原航空機電工程有限責任公司的委托代理人紀留利、黨寶柱均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
上訴人訴稱
上訴人戲崗上訴請求：撤銷原判，改判增加支付工程款1170892.35元；改判增加支付停工損失312909.17元；本案訴訟費、鑒定費由對方承擔。主要事實與理由：一、原審認定事實錯誤。1、原審法院應當以雙方最終決算作為裁判依據，而非以所謂的工程造價鑒定結論為依據。2、預期利息應當從2011年7月29日開始計算，而一審以2013年3月20日計算錯誤。3、原審盡管認定了社保規(guī)費為122049.16元，但認定大藍鷹已經交納而扣減上訴人的工程款，認定不當。4、對增加的工程量上訴人有完整全面的證據，一審法院沒有認定不當。二、原審法院程序和適用法律錯誤。1、原審法院采用的鑒定結論，上訴人沒有見到過。2、一審在雙方當事人不同意合并審理的情況下，強行合并審理，違反法定程序。3、本案中不存在被上訴人未收到決算報告的情形，被上訴人燎原公司在2011年給上訴人提交的決算報告簽字蓋章了。即使退一步講，被上訴人未予答復，依據法律規(guī)定超過20日則視為認可。
上訴人香港大藍鷹實業(yè)公司上訴請求：撤銷原判第一、二項，依法改判或者發(fā)回重審。一、原審法院認定事實錯誤。1、原審認定的基坑支護，實際沒有做。2、土方回填后，采用的是機械碾壓，一審認定為人工回填錯誤。3、土方轉運中，原判增加了一項變成“挖加拉”的費用錯誤。4、社保規(guī)費上訴人已經交納，原判再次要求支付錯誤；稅金判決上訴人交納錯誤。5、利息起算時間沒有依據。二、原審適用法律錯誤。1、雙方均不認可鑒定報告，而原審予以采信錯誤。2、原審判決上訴人支付停工損失錯誤。3、本案不應當合并審理，原審強行合并審理違反法律規(guī)定。4、主體不當，施工中燎原公司均以江蘇中興公司名義施工，因此追加江蘇中興公司才是適格主體。
被上訴人辯稱
被上訴人漢中燎原航空機電工程有限責任公司答辯稱：一、原審法院合并審理程序合法。因兩案的施工合同標的完全一樣，最初答辯人即申請合并審理，原合議庭未同意；上訴發(fā)回后中院明確指令應合并審理。二、原審認定事實清楚，適用法律準確。原初審、本次一、二審法院均釋名有權申請重新鑒定，但二上訴人均未申請。鑒定結論也是依據三方確認的工程量，進行的鑒定；原審認定的窩工損失、利息損失均依法予以了處理和判決。
戲崗向一審法院起訴請求：1、被告支付工程款1887460.31元，并支付從2013年3月21日至法院判決確定給付之日的銀行利息；2、支付工程的停工損失472603元；3、訴訟費由被告承擔。
漢中燎原航空機電工程有限責任公司向一審法院反訴請求：1、戲崗應按照約定支付工程總決算價1%的管理費。2、對工程款應當扣除4%發(fā)票稅款。
原審法院認定：2011年4月6日，九冶建設有限公司中標承建由香港大藍鷹實業(yè)公司開發(fā)建設的位于漢臺區(qū)鋪鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)西區(qū)的“電子科技產業(yè)生產工業(yè)園1號、4號廠房工程”。2011年4月12日，被告漢中燎原公司與被告香港大藍鷹公司簽訂《陜西省建設工程施工合同》，將九冶建設有限公司中標的1#廠房地下土建部分工程[（土建部分、廠房1.2米以下、附樓2.98米以下）含室內砼地面、戶外散水、門前坡道。錨栓安裝（九冶指導）]發(fā)包給原告施工；合同約定工期60天，即從2011年4月22日開工，6月20日竣工；合同總價款人民幣145萬元；資金自籌；工程的計量規(guī)則和計價辦法以《陜西省建設工程工程量清單計價規(guī)則》及相關規(guī)定為準；非招標工程的合同價款由發(fā)包方和承包方依據雙方確認的工程預算書在協議書內約定。合同還對其他事項進行了約定。
由于被告漢中燎原公司沒有建筑施工資質，其在與被告香港大藍鷹公司簽訂《陜西省建設工程施工合同》之前，即2011年1月14日，被告漢中燎原公司與實際施工人戲崗簽訂了《施工協議》，將1號廠房工程交戲崗施工。該施工協議約定：承包方式為包工包料，合同暫定價款為145萬元，以甲方（即燎原公司）與香港大藍鷹實業(yè)公司決算價款中的稅前造價，上交甲方1%的管理費用后作為該部分的最終決算價；基礎挖、回填及變更部分等新增造價，按甲方與大藍鷹實業(yè)公司決算價款的稅前造價，上交甲方1%的管理費用后作為新增決算價，兩部分價款之和為最終決算價?？偣て跒?0天，工程質量為合格，并約定了質保期，還約定如逾期支付工程款，不但需按銀行同期貸款利率計算延期付款利息，還要順延工期或減免工期延長的損失責任。協議簽訂后，實際施工人戲崗組織進行施工，施工中，因客觀原因部分工程進行了變更。2011年11月13日，戲崗完成施工，2011年11月18日戲崗所干工程進行了交接檢查，從2011年12月8日到2013年8月1日戲崗逐月填報了工程延期審批表，監(jiān)理方在上面簽字認可。2013年7月24日，漢中燎原公司書面通知戲崗，要求其在8月1日前全部清場撤離，戲崗于當年8月1日撤離了工地。2014年1月12日作出工程決算書，向漢中燎原公司報送工程決算，漢中燎原公司未及時將決算書報送香港大藍鷹公司。因1號廠房的整體工程至今未進行驗收，戲崗多次向燎原公司催收工程款未果，遂以建設工程施工合同糾紛一案將漢中燎原公司訴至該院，要求該公司支付其工程款1887460.31元；賠償工程停工損失472603.17元。在該案審理期間，漢中燎原公司也以建設工程施工合同糾紛一案將香港大藍鷹公司訴至該院，要求香港大藍鷹公司支付其工程款1887460.31元；賠償工程停工損失472603.17元。該院原審在案理漢中燎原公司與香港大藍鷹公司建設工程施工合同糾紛一案時，組織本案原、被告及施工人戲崗對賬核算，被告香港大藍鷹公司認可1號廠房工程由戲崗施工完成，三方共同確認：1、在施工中，因工程變更等原因，原、被告簽訂的《陜西省建設工程施工合同》內部分工程甩項致合同總價款減少623470.65元，合同內總價款變更為826530元，此造價未扣除管理費及稅金；2、香港大藍鷹公司已付工程款1610000元；3、合同外增加的工程項目及相應工程量經對賬確認為包括“回填夯實素土”等28項應計付工程款；（見（2014）漢臺民初字第00144號卷第二冊內“三方對工程量確認單”，在簽字時，被告提出第28項“基坑支護工程”施工人戲崗并未施工，不應給付工程款，其余內容均予以確認。）；4、香港大藍鷹公司應支付的工程款為合同內工程款826530元+合同外增加的工程量應支付款項-已支付的1810000元(中院二審期間香港大藍鷹公司于2016年2月1日向戲崗支付工程款20萬元，原告戲崗對此無異議)。
由于原、被告三方對增加的工程量應計付的工程款數額意見分歧。漢中燎原公司申請對工程造價進行鑒定，并交納鑒定費33000元。經漢中市中級人法院委托，陜西融威工程項目管理有限公司對申請事項即合同外增加工程款進行了鑒定。2014年9月15日該公司作出鑒定結論：截止鑒定基準日2014年6月20日，增加工程造價為1711496元（其中爭議項目“基坑支護”工程造價為70067元），上述工程造價包括稅金57557元，勞保統籌費用即社會保障費用67946.24元（43782.76元+16086.45元+4187.89元+1107.50元+2781.64元）。
對于上述鑒定意見，香港大藍鷹公司認為，1、鑒定意見中有關工程量：1-26“回填夯實素土”計價與事實不符，對該部分回填均在-800mm(正負零以下)以內無異議，但在條槽內應為人工回填，在此之上應按“機械回填碾壓”計價，應予糾正；2、1-90“挖掘機挖土配自卸汽車運土方1km”項目，對土方5520立方無異議，但認為只有1376.22立方屬外運土方，其中4143.82立方屬現場轉運土方，計算有誤；3、關于土方支撐即“基坑支護”項目，認為原告戲崗根本就沒有做基坑支護，該筆費用不應計算。4、對勞保統籌費用應從結算款中扣除，認為該筆費用屬于建設方應承擔的費用。原告戲崗認為-800mm以內均為人工回填，原因是-800mm以下有條形柱，只能人工回填，機械無法作業(yè)；對土方外運認可大藍鷹方的土方數量,不認可價款；對基坑支護認為自己實際實施了，不認可大藍鷹的說法；對于勞保統籌，原告認為建設方繳納該費用是在工程之后，而且也不清楚繳納的是何費用，不予認同。被告燎原公司認可鑒定報告。
原審法院認為，原告戲崗與漢中燎原公司、香港大藍鷹公司建設工程施工合同糾紛一案，三方爭議的核心問題在于：1、增加的工程款為多少？2、被告燎原公司主張的管理費和稅金應否支持？3、關于在收到竣工結算文件后一定期限內不予答復，能否視為認可竣工結算文件？4、原告戲崗的停工損失應否支持？關于變更增加的工程款問題，涉及到以下問題：1、鑒定報告能否采信？2、對被告大藍鷹公司提出鑒定報告中“回填碾壓素土”、土方外運和基坑支護如何認定？3、社保統籌費用是否應從工程款中扣除？
首先，關于鑒定報告問題，被告漢中燎原公司本身無建筑施工資質，其與被告香港大藍鷹公司簽訂的《陜西省建設工程施工合同》以及其與原告戲崗簽訂的《施工協議》均違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬無效合同。但實際施工人戲崗已按約定完成了工程且已實際交付，其請求按約定支付工程款，應予支持。由于施工中工程項目發(fā)生變更，雙方對工程款計付約定不明確，對應付款數額意見不一，差距較大，在原審中，三方對完成的簽證增加工程量進行了核對確認，對基坑支護是否實際發(fā)生存有異議，該院根據被告燎原公司申請，由漢中市中級人民法院委托具有鑒定資質的機構所做的鑒定報告，程序合法，鑒定結論依據沒有明顯不足，該鑒定報告可以作為證據采信。
其次，該鑒定報告中“回填碾壓素土”項目，被告香港大藍鷹公司認為鑒定報告1-26“回填夯實素土”計價與事實不符，主要理由是該部分回填雖屬在-800mm(正負零以下)以下部分，但該項目實際包括人工回填和機械碾壓兩部分，由于地勢有高有低，應按圖紙以自然標高即原始地貌標高來區(qū)分，原始地貌標高以下基槽為人工回填，原始地貌標高以上為機械碾壓。由于雙方對該項目無現場簽證確認區(qū)分，根據大藍鷹提交的“工業(yè)園區(qū)一號廠房增加工程量匯總”簽證單01#“3、廠房內、外-0.8m已下回填土方量”，工作聯系單NO.13中“建設單位意見3、土方回填工程計算方法：地下構筑物（-800以下）”，工作聯系單NO.12“1、我方基礎混凝土柱已完成，準備回填…。答復意見：按現場確定±0.00以下-700以下部分為現場雜素土回填，并按施工規(guī)范要求分層夯實。-700以上回填砂夾石至砼地面以下碾壓平整?！保约霸谠瓕彎h中燎原公司訴大藍鷹公司一案庭審筆錄中鑒定人譚軍回答：“人工是夯實，機械是碾壓，這個是常識?！保?011年5月6日監(jiān)理日志，其中“對承包單位問題的答復或指令：不得將片石…等雜物填入基槽內。邊填邊夯實，不可猛夯?！憋@然，根據以上證據綜合判斷，被告大藍鷹公司有關該項目的抗辯主張缺乏證據支持，對其抗辯理由不予采納。
關于土方外運的問題，根據02#簽證單土方外運量為1376.22立方，03#簽證單：（1）、1#廠房基槽土方現場轉運及平整費按4元每立方單價進入直接費決算。計算方法：總開挖方量的1/2×單價計算；（2）、現場轉運垃圾運費為50元/車（約10方），裝車按挖方單價計算。意味著運費為每方5元，但不包括裝車費用。04#簽證單：1#廠房土建工程中開挖按單價9.5元每立方進入直接費進行決算。08#簽證單：1、機械就地挖方（不含運土）單價為9.5元/立方，2、現場轉運（200米內）土方單價為初次開挖總方1/2×4元／立方米；4、土方（垃圾）外運（憑運票）單價50元/車。綜合以上證據，被告大藍鷹公司對該項目的抗辯意見顯然只考慮了運費而沒有考慮裝車費用，鑒定報告雖未對土方外運和現場轉運未作區(qū)分，但根據鑒定說明，鑒定技術思路為“根據合同約定的計價標準套用相應定額計算造價，取費項目參照合同價計算”并無不當，故其該抗辯理由與本案查明事實和雙方約定不符，該院不予支持。關于“基坑支護”問題，根據原審卷內證據：2011年3月2日原告提交了基槽開挖施工方案，2011年3月3日No.2工作聯系單載明：經與建設單位協商，請?zhí)岢鰞商追桨?，土方放坡方案，支撐方案，并計算兩套方案工程造價，進行比較后確決。3月4日雙方會議紀要，主要內容為基槽開挖，采取一部分放坡，另一部分支護方案，具體見基槽開挖施工方案二…。No.4工作聯系單：我司已制定出兩套方案，請確認。監(jiān)理方和建設方分別于3月7日、3月10日簽署意見：同意按第二套方案實施…。監(jiān)理日志005號：“質量檢查、試驗概要：放坡尺寸及坡度符合條件要求，存在問題欄空白”。2011年6月29日工程款支付申請表：我方已完成了基礎開挖，設計變更開挖和支護方案二、墊層、柱基、承臺梁以下柱體、夸基礎，-0.8m以下的土方回填等工程。監(jiān)理方馬讓禮意見：根據現場實際進度，質量合格，同意按合同約定付款。以上證據均支持原告戲崗實施了基坑支護工程，雖然在2014年6月10日大藍鷹公司出具了基坑支護工程未實際實施的說明，監(jiān)理方馬讓禮簽署意見：情況屬實，工程量以現場簽證為準，但其簽署日期為2016年6月14日，且與施工當初的意見矛盾。綜合全案證據及雙方陳述來看，被告有關基坑支護未實際實施的抗辯理由同樣缺乏充分證據，且與本案查明事實不符，該院對該基坑支護未實際實施的抗辯同樣不予支持。依據鑒定報告，基坑支護部分的造價為70066.59元（其中社保規(guī)費2781.64元，稅金2356.32元）
關于社保統籌費用問題，根據建設部《建筑安裝工程勞動保險管理辦法》及其通知和《陜西省建筑業(yè)勞動保險費用行業(yè)統籌管理辦法（試行）》的規(guī)定，建筑行業(yè)實行勞動保險（簡稱勞保）費用統籌管理是根據建筑業(yè)的實際，按建安工程造價的一定比例統一向建設單位提取勞?；鸬囊环N統籌辦法。勞保統籌基金收取方式由原來的施工單位收取改變?yōu)橛山y籌機構統一向建設單位收取，改變之后，施工單位不再向建設單位收取此項費用。即實行建設行政主管部門統一預算計取標準，統一向建設單位收取，統一向施工企業(yè)撥付調劑的管理辦法。對勞保費以外的失業(yè)、醫(yī)療、生育等費用項目，需統一收取的，必須按當地政府規(guī)定的一定比例，連同勞保費一并向建設單位收取，對《建筑法》中規(guī)定的職工意外傷害保險費用也可按規(guī)定標準一并向建設單位收取。建設單位如不按時足額繳納勞保費用，除補繳勞保費外，還應繳納一定數額的滯納金，同時建設行政主管部門不辦理建設項目的有關手續(xù)。顯然，勞動保險費用屬于法規(guī)強制性規(guī)費，雖然可列入工程造價，但卻是由建設單位（業(yè)主）承擔的費用，系建設單位的工程建設成本，本案原告戲崗不能再收取此項費用。而根據勞社部《關于做好建筑施工企業(yè)農民工參加工傷保險有關工作的通知》，建筑施工企業(yè)應按照《建筑法》的規(guī)定，為施工現場從事危險作業(yè)的農民工辦理意外傷害保險，可見意外傷害險是建筑施工企業(yè)必須辦理的一種保險，是施工成本，該費用應當計入結算成本中。故根據鑒定報告，對增加工程部分的社保規(guī)費為67946.24元（43782.76元+16086.45元+4187.89元+1107.50元+2781.64元），應當從工程造價中扣除。對三方無爭議的已完成工程部分，三方均同意甩項致合同總價款減少623470.65元，合同內總價款以原合同約定的工程總造價145萬元為基準變更為826530元。為確定該部分工程造價中的社保費用，參照最接近合同造價的由被告漢中燎原公司于2011年4月8日提交其編制的工程預算書（其預算造價為145.02322萬元），社會保障費用為58574.65元（46597.76元+5202.66元+209.88元+6564.35元），甩項工程造價中的社保費用為4471.73元（3243.01元+1228.72元），故原合同約定的已完工程造價中的社保統籌費用為54102.92元（58574.65元-4471.73元）故以上兩部分的社保統籌費用共為122049.16元。
關于被告燎原公司主張的管理費和稅金應否支持問題，由于本案中所涉及的《建設工程施工合同》及《施工協議》因屬非法轉包而無效，合同自成立時起不具有法律約束力，同時還由于被告漢中燎原公司本身也無相應的施工資質，對實際施工人無法進行施工管理和組織工作，從本案查明的事實來看，整個工程也是由實際施工人獨立完成，故對被告漢中燎原公司要求按與原告施工協議的約定向其支付管理費的請求該院不予支持。
關于稅金，雖然施工合同無效，但涉訴工程已實際完成，按照建筑行業(yè)的相關規(guī)定，建設工程的稅金應當由總承包人交納，而且本案中原告戲崗雖為實際施工人，但對外并非以自己名義而是以被告燎原公司的名義進行施工，被告漢中燎原公司請求與原告結算工程款時，扣除這部分費用，理由正當應予支持。對于增加部分的工程款中所包含的稅金為57557.06元（37088.24元+13626.78元+3547.55元+938.17元+2356.32元）。同樣，對原合同約定已完成工程部分的稅金計算，參照最接近合同造價的由被告漢中燎原公司于2011年4月8日提交其編制的工程預算書（其預算造價為145.02322萬元），稅金為49411.10元（38678.82元+4318.5元+964.99元+5448.79元），甩項工程造價中的稅金為17559.28元（14910.04元+2649.24元），故原合同約定的已完工程造價中的稅金為31851.82元（49411.10元-17559.28元）故以上兩部分的稅金為89408.88元。
關于在收到竣工結算文件后一定期限內不予答復，能否視為認可竣工結算文件的問題，根據最高法院《建設工程施工合同解釋》第20條規(guī)定，視為發(fā)包人認可竣工結算文件的前提條件是當事人之間的約定，既然沒有特別約定，就不適用該條規(guī)定，更何況本案合同為無效合同。故原告以被告漢中燎原公司收到竣工結算文件逾期不答復視為認可的理由與法不符，不能成立。
綜上，香港大藍鷹公司應支付的工程款為合同內工程款826530元+合同外增加的工程量應支付款項1711496元-已支付的1810000元（含中院二審期間支付20萬元）-社保統籌費用122049.16元。即605976.84元，其中稅金89408.88元。漢中燎原公司實際應向原告戲崗支付的工程款為516567.96元（605976.84元-89408.88元）。對原告請求支付相應利息的請求符合法律規(guī)定，予以支持。
關于原告主張的停工損失問題。根據合同法一般原理，合同中未約定停工時間等事項的，當事人應當本著誠實信用的原則進行協商，當事人之間達不成協議的，發(fā)包方對于何時停工、是否撤場應當有明確意見，并應當給予承包方合理的賠償；承包方也應當對工程前景有合理的預見，對風險有較理性地把握，應積極采取措施，降低損失，不應盲目等待而放任停工損失的擴大，根據《民法通則》第114條、《合同法》第119條之規(guī)定，其應當及時將有關停工事宜通知發(fā)包方，并采取適當措施如自行做好人員、機械的撤離等工作，以減少自身的損失。本案中由于建設方大藍鷹公司對1#廠房項目的室內地面、戶外散水等工程內容無法明確可實施的時間預期，在原告戲崗停工后，對何時復工、是否撤場沒有做出明確的指令，應當給予合理地賠償，原告戲崗對因自身未采取適當措施導致自身停工損失的擴大負有責任，根據公平原則，這部分的損失應自行負擔。對于停工時間的認定，本案中戲崗從2011年11月18交接后盲目等待近兩年時間，從而放任了損失的擴大，參照最高法院相關判例和本案事實，對原告戲崗停工時間計算為從2011年11月19日起的六個月，以體現漢事人均應積極協商并采取適當措施避免停工損失擴大以及承包人不應由于停工的發(fā)生而額外受益的原則。對停工損失的范圍，對于管理人員工資，參照陜西省2012年度城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工分行業(yè)平均工資中關于建筑業(yè)在崗職工年平均工資35552元計算，確定管理人員三人，費用為53328元（35552/2×3人），工地看護人員2人，每人1500元每月符合實際，該費用為18000元（1500元/月×6月×2人）。對于養(yǎng)狗費用，并非必須支出的必要的合理地費用，該費用不予支持。關于手推車鋼管扣件等損失的認定，該院對其數量、單價予以確認，對天數應認定為180天，即48366元（手推車9000元+電動葫蘆2700元+臺式圓盤電鋸2700元+攪拌機9000元+平板振動器1800元+插入式振動器1800元+卷揚機9000元+鋼架板1440元+鋼架管756元+鋼管卡件2700元+帶絲頂桿1800元+步步緊720元+蝴蝶絲桿1800元+水泵1800元+電費1350元）。故原告戲崗的損失為119694元。
依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百一十九條、第二百七十二條第三款、《中華人民共和國民法通則》第一百一十四條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十四條第三項、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十六條的規(guī)定，遂判決：一、被告香港大藍鷹實業(yè)公司于本判決生效后十日內分別向原告戲崗支付拖欠的工程款516567.96元及利息（本金以516567.96元計算，利息從2013年3月21日起計算至本判決確定的給付之日止，利率按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算；另外對已付20萬元工程款利息，按前述標準從2013年3月21日計算至2016年2月1日止），向被告漢中燎原航空機電工程有限責任公司支付拖欠工程款（稅金）89408.88元及利息（利息從2013年3月21日起計算至本判決確定的給付之日止，利率按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算）。二、被告香港大藍鷹實業(yè)公司于本判決生效后十日內賠償原告戲崗各項損失119694元。三、被告漢中燎原航空機電工程有限責任公司對被告香港大藍鷹實業(yè)公司向原告承擔的給付拖欠工程款和利息以及賠償原告損失的責任承擔連帶清償責任。四、駁回原告戲崗的其他訴訟請求。五、駁回被告漢中燎原航空機電工程有限責任公司的其他反訴請求。鑒定費33000元，原告戲崗、被告漢中燎原航空機電工程有限責任公司、被告香港大藍鷹實業(yè)公司各負擔11000元。案件受理費共計48468元（26680元+21788元），原告戲崗負擔8468元，被告漢中燎原航空機電工程有限責任公司負擔20000元，被告香港大藍鷹實業(yè)公司負擔20000元；反訴費2050元，原告戲崗負擔1050元，被告漢中燎原航空機電工程有限責任公司負擔1000元。
本院查明
二審中，上訴人香港大藍鷹實業(yè)公司圍繞上訴請求提交了證據，本院組織雙方進行了質證。證據一：香港大藍鷹實業(yè)公司和漢中燎原航空機電工程有限責任公司的甩項協議書一份，欲證明漢中燎原航空機電工程有限責任公司退場時間是2013年3月15日，因此之后不存在窩工損失。證據二：工作聯系單（NO.12），欲證明根據聯系單回復內容采用的是機械碾壓。戲崗質證認為，兩份證據真實性無異議，但證據一所說的只是約定交接時間，而實際并未按照該日期交接；證據二的內容分層碾壓只是約定，而實際施工應以具體施工記錄為支撐。漢中燎原航空機電工程有限責任公司質證認為，兩份證據真實性無異議，但證據一的交接時間與實際確認的事實相違背，在一審庭審中已經查明；證據二碾壓或回填情況也已經在一審庭審中查實明確。本院認證如下，對上訴人提交的兩份證據，各方對真實性沒有異議，故本院對真實性予以認定，但證據一所記載內容與實際交接時間不符，且對2013年3月15日之后的窩工損失，一審并未支持。證據二涉及的機械碾壓、回填問題，一審有多份施工之時的單證予以證實，該此份證據不足以證實實際施工方法，因此對兩份證據的證明目的本院不予采信。原審認定的案件事實清楚，證據確實、充分，本院依法予以確認。
本院認為
本院認為，本案爭議如下：關于戲崗提出不應當按照鑒定結論作為工程款依據，應當按照決算書認定工程款的問題。因審理中查明，三方就工程量達成了一致協議，但是就工程價款戲崗作出決算書交漢中燎原航空機電工程有限責任公司后，該公司未及時報送香港大藍鷹實業(yè)公司，所以三方實際并未決算。戲崗以收到決算書20日內不答復，屬于認可決算的意見，因雙方在合同中并無特別約定，因此依法不能成立。且經一、二審法院釋名后，二上訴人也并未提出重新鑒定申請，故此原審以鑒定報告程序合法，鑒定結論依據沒有明顯不足，作為證據采信，并無不當。因此戲崗要求按照單方制作的決算書增加支付工程款1170892.35元的上訴請求不能成立，依法不予支持。
關于戲崗提出增加賠償停工損失312909.17元的問題。原審查明，戲崗從2011年11月18交接后盲目停工等待近兩年時間，存在放任擴大損失，因此依法酌情保護六個月，進而計算支持了停工損失119694元，符合本案實際情況、合法合理，故戲崗要求增加賠償停工損失312909.17元的上訴請求不能成立，依法不予支持。
關于社保規(guī)費122049.16元扣減是否正確的問題。經二審庭審查實，在一審中交納社保規(guī)費的票據一份，實際是大藍鷹公司以龍江建司為施工單位對其“大藍鷹加油站”建設項目交納的，而非對本案工程交納的，因此原審予以扣減不當，本院依法予以糾正。
關于工程款利息起算時間的問題。本案工程項目在2011年施工，當年停工后，數年來各方未達成決算，因此訴訟時戲崗書面請求利息自2013年3月21日計算，符合法律規(guī)定，原審予以了支持。二上訴人上訴再次提出異議，其理由與客觀事實及法律規(guī)定不相符合，不能成立。
關于土方回填是機械碾壓還是人工夯實、土方轉運費用計算是否正確、坑基支護是否施工的問題。對土方回填方式，原審法院根據多份證據，即大藍鷹提交的“工業(yè)園區(qū)一號廠房增加工程量匯總”簽證單01#、工作聯系單NO.13、工作聯系單NO.12的記載，以及鑒定人譚軍當庭接受質詢的意見，進行了充分的論述，能夠證明鑒定結論正確。對土方外運計價，原審法院根據多份證據，即02#簽證單、03#簽證單、04#簽證單、08#簽證單，以及鑒定說明的鑒定技術方法，進行了詳細論證，能夠證明鑒定結論正確。關于基坑支護問題，原審法院根據多份證據，即基槽開挖施工方案、No.2工作聯系單、No.4工作聯系單、監(jiān)理方和建設方分別于施工當時3月7日、3月10日簽署意見、監(jiān)理日志005號、2011年6月29日工程款支付申請表、監(jiān)理方馬讓禮“根據現場實際進度，質量合格，同意按合同約定付款”的意見，原審認定基坑支護實際進行了施工。上述三個問題，原審中證據確鑿，論證詳實，上訴人在上訴中提出的異議無事實和法律依據，其理由不能成立。
關于稅金的問題。依照建筑行業(yè)的法律、法規(guī)規(guī)定，稅金應當計入工程總價款，由總承包人負責交納，因此原審就香港大藍鷹實業(yè)公司應當支持的全部價款中含稅金的部分確定支付給漢中燎原航空機電工程有限責任公司，并無不當。一審并未判決上訴人香港大藍鷹實業(yè)公司在工程款外另行交納，因此其上訴請求和理由不能成立。
關于原審合并審理是否程序違法的問題。根據最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第二百三十二條的規(guī)定，可以合并審理的案件，人民法院應當合并審理。因此原審就同一標的的兩個案件，合并審理符合法律規(guī)定，程序并無不當。香港大藍鷹實業(yè)公司提出訴訟主體資格不當，未追加江蘇中興公司屬程序違法的問題，因本案中戲崗以實際施工人提起訴訟，而戲崗與漢中燎原航空機電工程有限責任公司之間，漢中燎原航空機電工程有限責任公司與香港大藍鷹實業(yè)公司分別簽訂有《施工協議》、《建設工程施工合同》，因此訴訟主體并無不當，原審程序并無不當。
綜上，原審判決認定事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，但社保規(guī)費判處扣減存在不當，本院依法予以糾正。二上訴人所提其他上訴理由均不能成立，其請求本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持漢中市漢臺區(qū)人民法院(2016)陜0702民初797號民事判決第二、三、四、五項；
二、撤銷漢中市漢臺區(qū)人民法院(2016)陜0702民初797號民事判決第一項；
三、由香港大藍鷹實業(yè)公司向戲崗支付工程款638617.12元及利息（以本金638617.12元從2013年3月21日起計算至本判決確定給付之日為止；對訴訟中已支付的200000元，從2013年計算至2016年2月1日止。均按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算。）
四、由香港大藍鷹實業(yè)公司向漢中燎原航空機電工程有限責任公司支付工程款的稅金89408.88元及利息（從2013年3月21日起計算至本判決確定給付之日為止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算。）
上述款項限本判決生效后三十日內一次性履行完畢。
鑒定費33000元，由戲崗、香港大藍鷹實業(yè)公司、漢中燎原航空機電工程有限責任公司各自負擔11000元。
如未按照本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
一審案件受理費收取25680元，由戲崗負擔8230元，由漢中燎原航空機電工程有限責任公司負擔8230元，由香港大藍鷹實業(yè)公司負擔9220元。一審反訴費負擔不變。戲崗多繳納的一審案件受理費13558元，予以退還，由其持據到一審法院領取。漢中燎原航空機電工程有限責任公司多繳納的一審案件受理費17450元，予以退還，由其持據到一審法院領取。
上訴受理費29210元，由戲崗負擔16654元，由香港大藍鷹實業(yè)公司負擔12556元。戲崗多繳納的上訴案件受理費1500元，予以退還，由其持據到本院領取。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長曹建祥
代理審判員金慶
代理審判員王雅澤
裁判日期
二〇一六年十一月三十日
書記員
書記員劉娜
