審理法院：焦作市中級人民法院
案號：（2015）焦民勞終字第00460號
案件類型：民事
案由：勞務(wù)合同糾紛
裁判日期：2015-12-22
審理經(jīng)過
上訴人訴稱
上訴人張守華與上訴人焦作市興華建筑安裝有限公司（以下簡稱興華公司）、李國旗、李保明勞務(wù)合同糾紛一案，張守華于2014年9月29日向山陽區(qū)人民法院提起訴訟，山陽區(qū)人民法院于2015年10月21日作出（2014）山民一初字第00628號民事判決，張守華、興華公司、李國旗、李保明均不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭于2015年12月7日公開開庭審理了本案，上訴人張守華及其委托代理人閆全喜、陳月月，上訴人焦作市興華建筑安裝有限公司的委托代理人何海旺，上訴人李國旗、李保明到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院認(rèn)定，焦作市澳華置業(yè)有限公司與被告興華公司簽訂一份焦作市循環(huán)產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)7#標(biāo)準(zhǔn)化廠房的《建設(shè)工程施工合同》，被告興華公司將該工程交由被告李國旗、李保明進(jìn)行施工。2011年8月29日，原告張守華作為乙方，被告李保明以被告興華公司循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)標(biāo)準(zhǔn)化廠房7#項目部的名義并作為甲方，雙方簽訂了一份《建筑工程大清包合同》，約定的工程名稱為焦作市循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)，工程地點為寺河村，承包方式為勞務(wù)大清包（包括機(jī)械設(shè)備及周轉(zhuǎn)材料）。約定的承包范圍為：1、從基礎(chǔ)墊層（不含墊層）開始到竣工驗收的土建、砌體、粉刷、毛墻毛地土建范圍全部工程（不包括涂料、墻保溫、防水、瓷片、大理石、地板磚、水磨石、巖沙晶地面等）；2、現(xiàn)場臨建的拆除，安全文明施工防護(hù)架的搭拆；3、小型材料：扎絲、鐵釘、膠帶、焊條、鐵絲。約定的工程面積及單價為：工程大清包總承包價按建筑面積每平方米315元，其中所以土方工程機(jī)械費(fèi)由甲方支付，乙方人工配合。約定的付款方式為：1、按形象進(jìn)度，具體方法為基礎(chǔ)完成付工程總造價12%，每層完成付總造價12%，以上如此類推；2、框架主體封頂后付總造價的80%；3、墻體砌完付總造價的85%；粉刷完成后付大清包總價的90%，完工后付總造價的97%，剩余3%為質(zhì)保金，一年內(nèi)付清。合同還對雙方的責(zé)任等進(jìn)行了約定。但該合同上并未加蓋被告興華公司的印章。合同簽訂后，原告已經(jīng)將該工程框架主體封頂，墻體砌完，對外墻體進(jìn)行了粉刷，內(nèi)粉刷等未完成。2013年7月18日，被告李國旗出具一份書面材料，內(nèi)容為：因開發(fā)商資金不到位，停工一年，對乙方經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償100000元整，特此補(bǔ)償100000元整。2013年10月12日上午，在百間房街道辦事處辦公室召開焦作市循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)7#標(biāo)準(zhǔn)化廠房協(xié)調(diào)會，參加人員為：澳華置業(yè)有限公司張XX，7#標(biāo)準(zhǔn)化廠房承包單位負(fù)責(zé)人劉X，施工單位負(fù)責(zé)人張守華，百間房辦事處張宏X，施工人員代XX。并形成一份會議紀(jì)要，其中載明：“經(jīng)協(xié)商，達(dá)成如下協(xié)議：1、施工單位從達(dá)成協(xié)議之日起組織人員對7#標(biāo)準(zhǔn)化廠房未完成施工內(nèi)容按甲方提供圖紙對所簽合同進(jìn)行保質(zhì)保量施工，承包方對張守華方的施工環(huán)境提供保障；2、施工期限為一個月（止2013年11月16日）；3、施工完工后，承包方按合同要求支付施工方應(yīng)付工程款；4、各方簽字后，支付施工人員代勝文前期工人工資捌萬元（含施工人員壹萬元），由辦事處監(jiān)督發(fā)放到農(nóng)民工手中，施工以雙方簽訂合同內(nèi)容為準(zhǔn)，完工前，施工方張守華及代勝文保證農(nóng)民工不再因工資鬧事，如未按期完工，剩余農(nóng)民工工資由代勝文自己承擔(dān)。”之后，原告組織的施工人員繼續(xù)施工三天，就再次停工。關(guān)于停工原因，原被告雙方各執(zhí)一詞，但均未提交證據(jù)證實。2013年12月5日焦作市澳華置業(yè)有限公司向被告興華公司發(fā)出解除合同通知書，要求解除該公司與被告興華公司簽訂的焦作市循環(huán)產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)7#標(biāo)準(zhǔn)化廠房《建設(shè)工程施工合同》，并于2014年起訴了興華公司和李國旗，興華公司和李國旗也提出了反訴，該案至今尚未審理完畢。被告李國旗、李保明庭審中稱，被告李保明和原告簽訂的勞務(wù)大清包合同，對應(yīng)付原告的工程款均應(yīng)由李國旗、李保明共同承擔(dān)。原被告雙方均認(rèn)可大清包合同涉及的圖紙施工面積為6217平方米。被告李國旗、李保明已經(jīng)支付原告的工程款為1468564元。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，依法成立的合同，受法律保護(hù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。原告提交的勞務(wù)大清包合同不違反法律規(guī)定，對其證明效力予以認(rèn)定，合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行自己的義務(wù)。原告和被告李保明所簽的勞務(wù)大清包合同，被告興華公司未加蓋公章，結(jié)合各方當(dāng)事人陳述，應(yīng)認(rèn)定為被告李國旗、李保明與原告之間存在勞務(wù)大清包合同關(guān)系，對尚欠原告的工程款，被告李國旗、李保明應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任，但被告興華公司承包焦作市澳華置業(yè)有限公司的工程后又交給被告李國旗、李保明施工，興華公司又不能證明與被告李國旗、李保明已經(jīng)結(jié)算工程款，故興華公司對李國旗、李保明應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)原告履行合同的情況，被告李國旗、李保明應(yīng)付原告勞務(wù)工程總價款的85%即1664601.75元（計算方式為6217×315×85%=1664601.75），減去被告李國旗、李保明已經(jīng)支付原告的1468564元，剩余196037.75元，被告李國旗、李保明應(yīng)支付原告，原告要求被告支付該款及起訴之日起的利息，理由正當(dāng)，予以支持。原告提交的李國旗的補(bǔ)償承諾只有李國旗簽字，沒有被告李保明和興華公司的認(rèn)可，且原告沒有其它證據(jù)印證停工損失的數(shù)額，故原告的其它請求，理由不當(dāng)，不予支持。被告辯稱不應(yīng)該給原告錢、不欠原告的錢，理由不足，不予采信。
原審判決：一、被告李國旗、李保明于本判決生效之日起十日內(nèi)共同支付原告張守華196037.75元并支付原告該款自2014年9月29日起至本判決履行之日止的利息（利息按同期同類銀行貸款利率計算）；二、被告焦作市興華建筑安裝有限公司對上述款項及利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回原告的其它訴訟請求。案件受理費(fèi)10969元，由原告承擔(dān)8378元，由三被告共同承擔(dān)2591元。
上訴人訴稱
張守華上訴稱，一、一審判決程序錯誤。案件在一審審理過程中，因法庭認(rèn)為部分案件事實尚待查明，且與本案直接相關(guān)的焦作市澳華置業(yè)有限公司與被告焦作市興華建筑安裝有限公司、李國旗的建設(shè)工程合同糾紛尚未審理完畢，隨于2015年4月7日作出（2014）山民一初字第00628號民事裁定書，裁定本案中止審理。一審法院未依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第二百四十六條規(guī)定，恢復(fù)訴訟程序，即作出一審判決，訴訟程序違法，應(yīng)予撤銷該判決，發(fā)回重審。二、一審判決程序違法，導(dǎo)致判決內(nèi)容顯示公平，侵害了張守華的合法權(quán)益。在本案第一次開庭審理后，因關(guān)于已施工工程量、已付工程價款的案件事實不清，一審法院再次組織雙方當(dāng)事人質(zhì)證，并就案件事實部分詢問案件當(dāng)事人，因雙方皆未申請鑒定，一審法院經(jīng)多次調(diào)查，仍僅能明確雙方共同認(rèn)可的施工量為總工程的85%。鑒于上述情形，張守華將本案第一項訴訟請求暫變更為196837.75元，并同時申請中止審理，以便在具體核算后，就85%工程量外的工程價款加以主張。后經(jīng)核算，張守華在合同約定的85%的工程內(nèi)容之外，還完成了部分抹灰工作，該部分工作已經(jīng)超出了85%的工程范圍，且就該部分工作，張守華已經(jīng)實際支付工人工資8萬元整。在2013年10月12日百間房街道辦事處組織召開的協(xié)調(diào)會上，被上訴人也認(rèn)可了該8萬元工人工資。在此情形下，將訴訟請求變更為276037.75元，才得以維護(hù)張守華的合法權(quán)益。但因一審法院已中止審理，張守華的訴訟請求未得以正式變更，后一審法院未經(jīng)通知張守華恢復(fù)審理即作出判決，剝奪了張守華變更訴訟請求的訴訟權(quán)利，致使張守華喪失該8萬元工人工資的請求權(quán)，嚴(yán)重侵害了張守華的實體權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第二百三十二條的規(guī)定，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)合并審理。本案，在第一次開庭過后，一審法院又組織當(dāng)事人質(zhì)證，多次向當(dāng)事人核實工程量，并中止審理。法庭辯論和調(diào)查均未終結(jié)，張守華有權(quán)對其訴訟請求予以變更。一審法院程序不合法，直接導(dǎo)致當(dāng)事人實體權(quán)利上的不正義，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法撤銷一審判決，改判支持張守華8萬元工人工資的訴訟請求。三、10萬元停工損失是雙方的真實意思表示，應(yīng)予支持。在工程施工過程中，因?qū)Ψ降脑颍率箯埵厝A停工一年，李國旗自愿補(bǔ)償我方停工損失10萬元。建設(shè)施工活動中，停工導(dǎo)致的人工費(fèi)、設(shè)備租賃費(fèi)等工程利益的損失是顯而易見的。在此情形下，李國旗同意補(bǔ)償張守華10萬元停工損失費(fèi)，并簽字確認(rèn)。雖補(bǔ)償承諾僅李國旗一人簽字，但該承諾內(nèi)容涉及雙方的合同事宜，李保明明知且同意，其和興華公司在一審中對該承諾的真實性亦無異議。因此，該承諾應(yīng)當(dāng)視為三被告的共同、真實意思表示，一審予以駁回沒有事實及法律依據(jù)。四、一審判決利息認(rèn)定錯誤，應(yīng)支持張守華起訴前的預(yù)期付款利息22562.26元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、十八條規(guī)定，欠付工程價款利息從應(yīng)付款之日計算。本案中，張守華在2013年12月5日之前已經(jīng)完成了85%工程節(jié)點的工程量及部分粉刷工程，按照合同約定，被告應(yīng)在2013年12月5日之前支付張守華85%的總工程價款。但被告至今仍未支付完畢，在此情形下，應(yīng)當(dāng)從2013年12月5日計付利息。一審判決從起訴之日起計算利息，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。五、訴訟費(fèi)用計算錯誤。根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》規(guī)定，當(dāng)事人在法庭調(diào)查終結(jié)前提出減少訴訟請求數(shù)額的，按照減少后的訴訟請求數(shù)額計算退還。本案中，因部分案件事實尚待查明，一審法院裁定中止訴訟，法庭調(diào)查并未終結(jié)，張守華減少了訴訟請求的數(shù)額，按照上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)退還部分訴訟費(fèi)。一審法院按照原訴訟請求收取訴訟費(fèi)用，適用法律錯誤。綜上所述，一審法院認(rèn)定案件事實及適用法律錯誤，且程序嚴(yán)重違法，請求二審法院撤銷一審判決，改判三被告連帶支付張守華合同價款276037.75元、停工損失100000元，逾期付款利息22562.26元，或者發(fā)回重審，本案訴訟費(fèi)由三被告負(fù)擔(dān)。
被上訴人辯稱
上訴人興華公司辯稱，一、張守華所述的（2014）山民一初字第00628號民事裁定書，我公司從未見到過也沒有收到過。二、張守華所述的8萬元工人工資我公司已經(jīng)支付，我公司一審提交的付款憑證完全可以顯示。故不存在張守華喪失該8萬元請求權(quán)的情況。三、一審判決駁回張守華10萬元經(jīng)濟(jì)損失的請求認(rèn)定事實清楚、適用法律正確。1、該10萬元經(jīng)濟(jì)損失沒有我公司簽章，我公司不予認(rèn)可。2、根據(jù)法律規(guī)定，損失必須要有證據(jù)證明損失事實存在，因果關(guān)系成立，損失數(shù)額合理。一審中，張守華沒有任何證據(jù)證明以上內(nèi)容，故一審判決駁回被答辯人該項請求完全正確。3、我公司有新證據(jù)證明張守華未能按照其保證如期完工，應(yīng)當(dāng)按照保證承諾賠償我公司工期延誤損失。根據(jù)張守華2013年7月17日《保證書》承諾：2013年7月20日重新開工后2013年8月31日完成粉刷工程，如不能完工延誤一天，罰款1000元。事實情況是，截止到2013年12月31日發(fā)包人焦作澳華置業(yè)有限公司下發(fā)解除合同通知書時，張守華都沒有完成涉案工程的粉刷工程。故涉案工程停工是因張守華的原因，如果其有損失，也應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)，并應(yīng)當(dāng)賠償因此給我公司造成的損失。四、如我公司欠付張守華工程款，利息應(yīng)當(dāng)自判決支付工程款之日起算。涉案大清包合同因張守華不具備勞務(wù)施工資質(zhì)而無效，且張守華施工內(nèi)容至今未能結(jié)算。根據(jù)我公司自己計算，我公司已超額支付張守華勞務(wù)款。故不存在欠付勞務(wù)款的情況，更不存在利息。如果結(jié)算后我公司欠付勞務(wù)款應(yīng)當(dāng)自判決支付工程款之日起算利息。五、訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)按照張守華最終的訴訟請求確定。
被上訴人辯稱
上訴人李國旗、李保明同意興華公司的答辯意見。
興華公司、李國旗、李保明上訴稱，一、一審判決認(rèn)定上訴人李保明、李國旗為涉案工程的實際施工人錯誤。1、上訴人李保明不是涉案工程的實際施工人。根據(jù)被上訴人提交的《建設(shè)工程大清包合同》可知，合同的簽訂方為上訴人李保明與被上訴人。涉案工程的承包人為上訴人興華公司，李保明的行為代表的是興華公司，不是其個人，被上訴人提交的澳華置業(yè)有限公司與上訴人興華公司、李國旗的起訴狀、反訴狀、解除合同通知書，也只是澳華公司將上訴人李國旗作為了實際施工人，并沒有將李保明作為實際施工人，一審法院在沒有任何證據(jù)的情況下認(rèn)定上訴人李保明為實際施工人完全錯誤。2、上訴人李國旗不是涉案工程的實際施工人。根據(jù)被上訴人提交的澳華公司的起訴狀、反訴狀、解除合同通知書可知，只是澳華公司單方將上訴人李國旗作為實際施工人，法院并沒有認(rèn)定。興華公司的反訴狀也只是興華公司的反訴，并沒有李國旗的反訴。也就是說，興華公司認(rèn)為李國旗不是實際施工人，李國旗代表的是興華公司，不是其個人。在另案未對李國旗是否是實際施工人作出認(rèn)定的情況下，一審判決直接認(rèn)定李國旗為實際施工人缺乏證據(jù)支持。二、涉案《建筑工程大清包合同》為無效合同，一審判決認(rèn)定該合同合法、有效錯誤。建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條：房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。第八條：分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。根據(jù)以上法律規(guī)定，房屋建筑工程勞務(wù)分包人必須具備相應(yīng)資質(zhì)，嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。本案中，被上訴人張守華為個人，其不具備勞務(wù)施工資質(zhì)，故其簽訂的《建筑工程大清包合同》為無效合同，一審判決認(rèn)定該合同合法、有效錯誤。三、一審判決認(rèn)定涉案工程勞務(wù)工程總價款沒有任何事實依據(jù)。1、一審判決按照無效的大清包合同約定的進(jìn)度款支付方式確定勞務(wù)總價款完全錯誤。首先，《建筑工程大清包合同》第七條約定的付款方式是進(jìn)度款的支付方式，一審法院直接按照進(jìn)度款支付方式確定勞務(wù)總價款的數(shù)額完全錯誤。其次，大清包合同只約定了單價為315元／平米，但涉案工程的建筑面積并沒有計算，被上訴人張守華一方所述的建筑面積6217平米缺乏證據(jù)支持。再次，涉案工程并未完工，且工程施工過程中存在變更等諸多影響工程量的情形，故涉案未完工程的勞務(wù)價款只能依靠鑒定解決。2、涉案勞務(wù)大清包合同無效，被上訴人勞務(wù)價款應(yīng)當(dāng)委托有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定確定?！逗贤ā肺迨藯l：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。根據(jù)以上法律規(guī)定，勞務(wù)合同無效后，被上訴人勞務(wù)價款應(yīng)當(dāng)委托有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，才能確定勞務(wù)價款的數(shù)額。需要特別說明的是，勞務(wù)合同不屬于建設(shè)工程施工合同，勞務(wù)合同無效后不適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條參照合同約定結(jié)算工程價款的規(guī)定。故被上訴人勞務(wù)價款只能根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定數(shù)額確定。綜上所述，該案勞務(wù)價款數(shù)額只有鑒定才能確定，一審法院直接依據(jù)無效合同約定的進(jìn)度款支付方式確定被上訴人勞務(wù)總價款數(shù)額完全錯誤。四、一審判決適用法律錯誤。1、因一審判決錯誤認(rèn)定上訴人李保明、李國旗為實際施工人，故其按照實際施工人的相關(guān)法律規(guī)定判決錯誤。2、一審判決實際施工人與承包人對分包人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。3、本案為勞務(wù)合同糾紛不是建設(shè)工程施工合同糾紛，一審判決大量引用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛的適用法律問題的解釋》錯誤。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，二審法院應(yīng)依法撤銷該判決，支持上訴人的上訴請求。
上訴人張守華答辯稱，一審判決中有關(guān)興華公司、李國旗、李保明的上訴情況部分認(rèn)定案件事實清楚，適用法律正確。其上訴理由不成立，應(yīng)依法維持該部分判決。具體理由：1、李國旗、李保明是本案的實際施工人，在一審開庭時法官曾當(dāng)庭詢問李國旗、李保明與興華公司屬何種關(guān)系，李國旗、李保明向法院明確告知系借用興華公司名字承攬涉案工程關(guān)系，因此李國旗、李保明確為本案的實際施工人，其有關(guān)不是本案實際施工人的抗辯理由不成立。2、雙方對總施工面積在一審時并無爭議，一審中李國旗、李保明及興華公司均認(rèn)可涉案工程的總建筑面積為6217平方米，該建筑面積與雙方簽訂的勞務(wù)大清包合同內(nèi)容一致。因此不存在興華公司、李國旗、李保明所謂的一審法院直接認(rèn)定建筑面積與實際施工面積不相符的情形。3、施工已全部結(jié)束，已經(jīng)達(dá)到付款85%的條件，這是涉案當(dāng)事人在一審時共同認(rèn)可的，雙方對該工程量沒有爭議，因此無需鑒定。4、本案雖為勞務(wù)合同糾紛，但是仍屬于建設(shè)工程項目的勞務(wù)分包合同，仍應(yīng)適用建設(shè)工程合同糾紛案件的相關(guān)法律規(guī)定，因此興華公司應(yīng)當(dāng)就李國旗、李保明未支付的工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。
依據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見，本院確定案件的爭議焦點是：1、一審程序是否違法；2、勞務(wù)大清包合同的效力如何認(rèn)定；3、李保明、李國旗是否是涉案工程的施工人；4、一審認(rèn)定的工程總價款是否正確；5、一審對張守華主張的勞務(wù)費(fèi)用、停工損失以及利息的處理是否正確。
本院認(rèn)為
針對本案爭議焦點，上訴人興華公司提交新證據(jù)，第一份證據(jù)，焦作循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)7#標(biāo)準(zhǔn)化廠房建筑面積。證明一審判決認(rèn)定的建筑面積6217平方米是錯誤的，涉案工程的建筑面積是6204.51平方米。第二份證據(jù)商砼對賬單，證明涉案工程商砼泵車費(fèi)根據(jù)合同約定應(yīng)由張守華承擔(dān)。事實情況是，興華公司在與商砼供應(yīng)商結(jié)算商砼款時，商砼供應(yīng)商要求興華公司一并支付，商砼泵車費(fèi)應(yīng)當(dāng)在張守華勞務(wù)款扣除。第三份證據(jù)，保證書一份，證明張守華保證自2013年7月20日開工后，2013年8月31日前將粉刷工程施工完畢，實際情況是，自發(fā)包人下發(fā)解除合同通知書時，張守華粉刷工程仍未施工完成，張守華施工工期違反保證承諾，應(yīng)當(dāng)按照保證承諾承擔(dān)每天1000元的工資延誤罰款。
上訴人張守華質(zhì)證認(rèn)為，對第一份證據(jù)關(guān)于建筑面積在一審時雙方都認(rèn)可了。第二份證據(jù)商砼對賬單，勞務(wù)大清包合同只包含勞務(wù)，商砼費(fèi)與我方無關(guān)。第三份證據(jù)，保證書是我寫的，但是對方違約了造成我沒法繼續(xù)施工。
上訴人李國旗、李保明質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可興華公司提交的證據(jù)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，第一份證據(jù)是興華公司單方制作，且與一審中當(dāng)事人均認(rèn)可施工面積為6217平方米不一致，對該證據(jù)不予采信。第二、三份證據(jù)不能證明其證明指向，不予采信。
針對本案爭議焦點，上訴人張守華認(rèn)為，1、關(guān)于程序問題，意見同上訴狀。2、關(guān)于勞務(wù)合同的效力，在一審時雙方對合同效力不持異議。張守華可以依據(jù)合同約定的價款主張權(quán)利。3、李保明、李國旗是涉案工程的實際承包人，他們不是興華公司的員工。一審判決李保明、李國旗承擔(dān)責(zé)任，興華公司承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。4、一審認(rèn)定的工程總價款是應(yīng)當(dāng)被采用的，因為雙方對施工面積6217平方米是認(rèn)可的，我方現(xiàn)在只主張前期的85%及粉刷的8萬元工人工資，且8萬元工人工資在會議紀(jì)要中李保明、李國旗、興華公司認(rèn)可并同意支付的。5、我方主張的勞務(wù)費(fèi)里有8萬元粉刷工人工資應(yīng)當(dāng)支持，關(guān)于損失10萬元應(yīng)當(dāng)支持，李國旗的行為代表興華公司，李國旗出具的10萬元補(bǔ)償證明就應(yīng)當(dāng)對興華公司有約束力，退一步講這個損失至少讓實際施工人李國旗承擔(dān)，因有這個證明我方不需要提供其他證據(jù)證明損失的存在。關(guān)于利息，我方主張的利息包括逾期付款利息和起訴之后的利息，但一審法院只判決了起訴之后的利息是不當(dāng)?shù)?，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期支付的利息。因為我方的主體工程是在2011年底完成的，二次砌體是在2013年元月完成的，按照合同約定在此期間就應(yīng)當(dāng)支付85%的工程款，因此從2011年底就開始計算逾期的利息。
上訴人興華公司認(rèn)為，1、一審程序違法，沒有給興華公司送達(dá)中止裁定。2、雙方簽訂的大清包合同屬于無效合同，張守華沒有勞務(wù)分包資質(zhì)，違反了建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例要求承包人有勞務(wù)資質(zhì)的規(guī)定。3、李保明、李國旗不是承包人，只是興華公司聘請的臨時工作人員，不承擔(dān)相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。4、一審法院認(rèn)定的總價款不準(zhǔn)確，沒有考慮工程的變更、簽證，沒有考慮實際施工過程中商砼是由興華公司承擔(dān)了泵送費(fèi)的問題，建筑面積認(rèn)定沒有事實依據(jù)，總價款也沒有事實依據(jù)。5、8萬元的勞務(wù)費(fèi)興華公司已經(jīng)支付，停工損失沒有事實依據(jù)，李國旗的簽字沒有法律效力。經(jīng)過興華公司的計算扣除相關(guān)費(fèi)用后，已不欠付張守華勞務(wù)費(fèi)的問題，更不存在承擔(dān)利息的問題。
上訴人李國旗、李保明的意見同興華公司的意見。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的案件事實與原審認(rèn)定的案件事實相同。
本院認(rèn)為，本案為建設(shè)工程合同糾紛。2011年8月29日，上訴人李保明以興華公司循環(huán)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)標(biāo)準(zhǔn)化廠房7#項目部的名義與上訴人張守華簽訂了《建筑工程大清包合同》，承包方式為勞務(wù)大清包（包括機(jī)械設(shè)備及周轉(zhuǎn)材料），單價為每平方米315元，約定的付款方式為按形象進(jìn)度付款。由于張守華不具有勞務(wù)分包資質(zhì)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項之規(guī)定，張守華與李保明簽訂的《建筑工程大清包合同》無效。依照上述《解釋》第二條的規(guī)定，張守華可以按照勞務(wù)大清包合同中的結(jié)算條款要求李保明支付其施工部分的工程款。張守華施工到主體封頂，墻體砌完，墻體粉刷施工一部分，其要求按照《建筑工程大清包合同》約定的“墻體砌完付總造價的85%”支付工程款，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧Ｒ粚徶?，?dāng)事人均認(rèn)可《建筑工程大清包合同》涉及的圖紙施工面積為6217平方米，一審據(jù)此認(rèn)定工程總造價并無不當(dāng)。一審對李國旗、李保明、興華公司三方的責(zé)任承擔(dān)方式以及利息的認(rèn)定亦無不當(dāng)。
2013年7月18日，李國旗承諾給張守華補(bǔ)償停工損失10萬元，并出具了書面條據(jù)，其應(yīng)當(dāng)支付該款項，李國旗一審?fù)徶姓J(rèn)可雙方對應(yīng)付張守華的款項共同承擔(dān)責(zé)任，該停工損失10萬元應(yīng)由李保明、李國旗共同承擔(dān)。該款項并非屬于工程款，興華公司不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。一審對此處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
一審法院于2015年4月7日裁定本案中止訴訟，后未通知各方當(dāng)事人恢復(fù)審理即作出判決，程序上有一定瑕疵。但是，在中止訴訟之前，一審法院已兩次組織各方當(dāng)事人開庭，各方當(dāng)事人提交了各自的證據(jù)，并相互進(jìn)行質(zhì)證，也發(fā)表了各自的辯論意見。該瑕疵并未影響各方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（四）項規(guī)定的“嚴(yán)重違反法定程序”，上訴人張守華認(rèn)為一審未通知恢復(fù)審理即作出判決，訴訟程序違法，本案應(yīng)發(fā)回重審的理由不能成立，本院不予支持。一審中，張守華變更減少了其訴訟請求，一審法院仍然按照張守華起訴時的標(biāo)的額收取訴訟費(fèi)不當(dāng)，應(yīng)予糾正。二審中，張守華提出要求一審三被告就其完成的部分粉刷工程支付8萬元工人工資的請求，超出其一審訴訟請求的范圍，本院不予審理，其可另行主張權(quán)利。綜上，張守華的部分上訴理由成立，本院予以支持，興華公司、李國旗、李保明的上訴理由不能成立，不予支持。一審判決部分不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
本案裁判結(jié)果
一、維持山陽區(qū)人民法院（2014）山民一初字第00628號民事判決第一、二項；
二、撤銷山陽區(qū)人民法院（2014）山民一初字第00628號民事判決第三項及訴訟費(fèi)部分；
三、李國旗、李保明于本判決生效之日起十日內(nèi)共同支付張守華停工損失100000元；
四、駁回張守華的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)7541元，張守華負(fù)擔(dān)3016元，興華公司、李國旗、李保明共同負(fù)擔(dān)4525元；二審案件受理費(fèi)7541元，由張守華負(fù)擔(dān)2261元，興華公司負(fù)擔(dān)2640元，李國旗、李保明共同負(fù)擔(dān)2640元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判人員
審判長毛富中
審判員陳金剛
審判員王長坡
裁判日期
裁判日期
二〇一五年十二月二十二日
書記員
書記員張冬
