審理法院：梧州市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2018）桂04民終1348號(hào)
案件類型：民事
案由：合伙協(xié)議糾紛
裁判日期：2019-02-20
審理經(jīng)過
上訴人羅育因與被上訴人施偉全、原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司、廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司合伙協(xié)議糾紛一案，不服廣西壯族自治區(qū)梧州市萬秀區(qū)人民法院（2018）桂0403民初571號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年12月5日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人羅育及其委托訴訟代理人彭明飛，被上訴人施偉全及其委托訴訟代理人覃夢(mèng)、李燕英，原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司的委托訴訟代理人黃代舜（廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司的負(fù)責(zé)人）到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人羅育上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求；2.本案一切訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定上訴人與被上訴人存在合伙關(guān)系，認(rèn)定事實(shí)與適用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤，涉嫌枉法裁判?！吨腥A人民共和國民法通則》第三十條規(guī)定：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)?！钡谌粭l規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書面協(xié)議。”第三十四條規(guī)定：“個(gè)人合伙的經(jīng)營活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行或監(jiān)督的權(quán)利。”根據(jù)上述法律規(guī)定，被上訴人沒有舉證證明其與上訴人存在合伙協(xié)議，也沒有證據(jù)證明雙方存在任何共同經(jīng)營活動(dòng)的事實(shí)，因此，依法所謂的合伙是不能成立的。被上訴人聲稱其與上訴人存在口頭合伙協(xié)議，雙方存在事實(shí)合伙關(guān)系，但在其舉出的證據(jù)中沒有任何一頁證據(jù)上有上訴人的簽字，這足以證明雙方之間不存在任何共同經(jīng)營、互相監(jiān)督的事實(shí)，其提供的證人證言只是證明被上訴人參與了涉案工程管理，而沒有證明上訴人與被上訴人之間有口頭合伙協(xié)議，因此根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行
若干問題的意見》第50條規(guī)定：“當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系?！鄙显V人與被上訴人也不存在事實(shí)合伙關(guān)系。另外，在上訴人起訴請(qǐng)求支付F標(biāo)段工程款案件中，被上訴人作為原審第三人的代理人出庭參加了訴訟，其身份是原審第三人的職員，在該案中原審第三人是作為被告，（2017）桂03民終2675號(hào)判決原審第三人敗訴，支付F標(biāo)段工程款給上訴人。（2017）桂03民終2675號(hào)案件的判決充分證明，在F標(biāo)段工程款的權(quán)利享有上，上訴人與被上訴人的利益訴求是完全對(duì)立的，這與個(gè)人合伙利益共享的法律特性完全背道而馳，由此可見所謂的合伙是根本站不住腳的。但一審判決罔顧事實(shí)，枉法認(rèn)定被上訴人為F標(biāo)段工程的實(shí)際施工人，并由此推導(dǎo)出被上訴人與上訴人存在合伙關(guān)系，完全違背了上述法律規(guī)定。一審判決在認(rèn)定事實(shí)上錯(cuò)誤百出，具體如下：（一）一審法院根據(jù)被上訴人提供的《廣西今朝建筑安裝工程有限公司工程項(xiàng)目內(nèi)部管理協(xié)議書》就認(rèn)定被上訴人與F標(biāo)段工程有關(guān)，但一審法院沒有作出任何解釋。（二）一審法院根據(jù)被上訴人提供的購買工程材料款、支出人工費(fèi)等材料就認(rèn)定被上訴人參與了F標(biāo)段工程的施工是錯(cuò)誤的。被上訴人提供的材料只是白條，既沒有支付憑證，也沒有上訴人的簽名，一審法院據(jù)此認(rèn)定被上訴人的出資以及被上訴人與上訴人存在共同經(jīng)營管理，并認(rèn)定上訴人與被上訴人存在合伙關(guān)系，這是錯(cuò)誤的。（三）根據(jù)（2017）桂03民終2675號(hào)民事判決，上訴人已全部收到工程款，不存在只收到653300元，余款896700元由被上訴人留用的情況。本案完全是原審第三人在另案敗訴后，為了達(dá)到其不用支付（2017）桂03民終2675號(hào)民事判決所確定的義務(wù)，與被上訴人串通，以達(dá)到侵吞上訴人工程款的目的。（四）根據(jù)“誰主張誰舉證”的民事訴訟原則，被上訴人沒有舉證證明其與上訴人存在合伙關(guān)系，應(yīng)由其承擔(dān)敗訴的法律后果。一審法院在舉證責(zé)任分配上本末倒置，加重上訴人的舉證負(fù)擔(dān)，嚴(yán)重違反法律規(guī)定。二、一審法院違反了“一事不再理”的民事訴訟原則。關(guān)于誰是F標(biāo)段工程的實(shí)際施工人，已經(jīng)有生效判決予以認(rèn)定，而一審法院根據(jù)被上訴人的訴請(qǐng)及證據(jù)作出被上訴人為F標(biāo)段工程的實(shí)際施工人的認(rèn)定，并據(jù)此認(rèn)定上訴人與被上訴人存在合伙關(guān)系，嚴(yán)重違反了“一事不再理”的民事訴訟原則，本案構(gòu)成重復(fù)起訴。三、一審法院認(rèn)定本案未超過訴訟時(shí)效錯(cuò)誤。根據(jù)（2017）桂03民終2675號(hào)民事判決，F(xiàn)標(biāo)段工程的竣工驗(yàn)收并獲得通過的日期為2013年12月26日，如果上訴人與被上訴人真實(shí)存在合伙關(guān)系，合伙事務(wù)也已于2013年12月26日完結(jié)，距今已經(jīng)四年多，在此期間，被上訴人從來沒有主張過其與上訴人之間存在合伙關(guān)系。在上訴人起訴請(qǐng)求支付F標(biāo)段工程款的案件中，被上訴人作為原審第三人的員工代理原審第三人出庭參加該訴訟，被上訴人只字不提其與上訴人存在合伙關(guān)系?，F(xiàn)被上訴人提起本案訴訟，已超過法律規(guī)定的2年訴訟時(shí)效。一審法院以合伙雙方未結(jié)算及合伙債權(quán)未確定為由認(rèn)定本案訴訟時(shí)效未過是錯(cuò)誤的。四、關(guān)于管轄權(quán)的問題，一審時(shí)上訴人收到一審法院的材料，案由是個(gè)人合伙糾紛，因此上訴人在規(guī)定的期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議，理由是認(rèn)為上訴人經(jīng)常居住地不在梧州，后一審法院駁回了上訴人的異議申請(qǐng)。但一審判決之后，上訴人認(rèn)為本案一審是按照建設(shè)工程施工合同糾紛來審理的，因?yàn)楸簧显V人提交的證據(jù)屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，且主張其是涉案工程的實(shí)際施工人，因此上訴人認(rèn)為本案應(yīng)該屬于專屬管轄，故上訴人認(rèn)為本案管轄權(quán)是有問題的。如果是合伙糾紛，與原審第三人沒有關(guān)系，本案明顯是建設(shè)工程施工合同糾紛，應(yīng)當(dāng)適用專屬管轄，由工程所在地法院管轄。綜上所述，上訴人與被上訴人不存在任何合伙關(guān)系，本案屬于重復(fù)起訴，且本案訴訟時(shí)效已過，一審判決嚴(yán)重錯(cuò)誤，嚴(yán)重?fù)p害了上訴人的合法權(quán)益，請(qǐng)求二審法院依法改判，支持上訴人的上訴請(qǐng)求。
被上訴人施偉全辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，關(guān)于上訴人當(dāng)庭提出的管轄權(quán)異議的問題，上訴人認(rèn)為本案實(shí)際是工程款的糾紛是錯(cuò)誤的，因?yàn)樯显V人與被上訴人之間是屬于個(gè)人合伙，其合伙項(xiàng)目就是涉案工程，合伙組織的收入就是涉案工程款，兩個(gè)合伙人之間的糾紛是合伙協(xié)議糾紛。
原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司述稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，關(guān)于上訴人當(dāng)庭提出的管轄權(quán)異議的問題，上訴人認(rèn)為本案實(shí)際是工程款的糾紛是錯(cuò)誤的，因?yàn)樯显V人與被上訴人之間是屬于個(gè)人合伙，其合伙項(xiàng)目就是涉案工程，合伙組織的收入就是涉案工程款，兩個(gè)合伙人之間的糾紛是合伙協(xié)議糾紛。
原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司述稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，關(guān)于上訴人當(dāng)庭提出的管轄權(quán)異議的問題，上訴人認(rèn)為本案實(shí)際是工程款的糾紛是錯(cuò)誤的，因?yàn)樯显V人與被上訴人之間是屬于個(gè)人合伙，其合伙項(xiàng)目就是涉案工程，合伙組織的收入就是涉案工程款，兩個(gè)合伙人之間的糾紛是合伙協(xié)議糾紛。
施偉全向一審法院起訴請(qǐng)求：一、請(qǐng)求判決被告向原告支付合伙利潤739052.25元；二、請(qǐng)求判決被告向原告支付合伙利潤利息230000元。
本院查明
一審法院查明的事實(shí)：2012年11月1日，平樂縣青龍鄉(xiāng)人民政府與廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司簽訂《工程合同書》，青龍鄉(xiāng)人民政府將豆地村、馬田村、郡塘村、青龍村集中式污水處理設(shè)施各1座（F標(biāo)段）發(fā)包給廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司以總包干制形式建設(shè)。工程總造價(jià)為2546990.10元。2012年11月26日,原告與廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司簽訂《廣西今朝建筑安裝工程有限公司工程項(xiàng)目內(nèi)部管理協(xié)議書》，廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司將從平樂縣青龍鄉(xiāng)人民政府承包的豆地村、馬田村、郡塘村、青龍村集中式污水處理設(shè)施各1座（平樂縣2012年農(nóng)村環(huán)境連片整治示范項(xiàng)目F標(biāo)段工程）發(fā)包給原告，合同價(jià)款2322289.49元（以結(jié)算為準(zhǔn)）。工程款支付以該項(xiàng)目工程款到賬情況，甲方廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司按雙方相關(guān)約定扣除相關(guān)費(fèi)用后，一次性將款項(xiàng)轉(zhuǎn)入乙方施偉全提供的指定帳戶。工程于2013年12月26日驗(yàn)收。羅育以實(shí)際施工人身份于2015年12月向平樂縣人民法院提起訴訟，桂林市中級(jí)人民法院于2017年12月8日作出（2017）桂03民終2675號(hào)民事判決，確認(rèn)羅育為涉案工程實(shí)際施工人，廣西今朝建筑安裝工程有限公司支付拖欠工程款810450.3元及利息（利息以810450.3元為基數(shù)，從2013年12月26日起按照年利率6%計(jì)算至該判決規(guī)定的履行期限屆滿之日止）等。原告認(rèn)為，原告與被告屬于涉案工程實(shí)際施工人，兩人之間存在事實(shí)上的合伙關(guān)系，其向一審法院提供了為完成工程支付的運(yùn)費(fèi)、人工費(fèi)、水泥等材料費(fèi)、租金等，同時(shí)提供其接收第三人公司款項(xiàng)后再轉(zhuǎn)給被告羅育的銀行憑證。其中第三人支付的1720000元，減去稅費(fèi)及管理費(fèi)，原告收到1550000元后，轉(zhuǎn)給被告653300元，余款896700元由原告自己留用。原告提供的各項(xiàng)開支票據(jù)有收款人或經(jīng)辦人簽字的收據(jù)、有轉(zhuǎn)款的憑證證實(shí)已支付1334846.7元用于該工程人工、購料等，有依據(jù)證實(shí)被告支付的有317657.8元。在一審?fù)徶校ㄍヒ蟊桓嬖谕ズ笠恢軆?nèi)提供工程支出的證據(jù)，但被告至今沒有提交。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.本案原、被告是否存在合伙關(guān)系。2.本案是否超過訴訟時(shí)效。3.本案是否構(gòu)成重復(fù)起訴。以下分別論述。一、關(guān)于本案原、被告是否存在合伙關(guān)系問題。原告能提供其與廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司簽訂的《廣西今朝建筑安裝工程有限公司工程項(xiàng)目內(nèi)部管理協(xié)議書》，廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司將從平樂縣青龍鄉(xiāng)人民政府承包的豆地村、馬田村、郡塘村、青龍村集中式污水處理設(shè)施各1座（平樂縣2012年農(nóng)村環(huán)境連片整治示范項(xiàng)目F標(biāo)段工程）發(fā)包給原告，足以證實(shí)原告與F標(biāo)段工程有關(guān)。原告提供的購買工程材料款、支出人工費(fèi)用等又可以證實(shí)原告參與F標(biāo)段工程的施工。又被告所得工程款都是原告依協(xié)議約定從廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司得到后轉(zhuǎn)給被告的，特別是第三人支付的1720000元工程款，減去稅費(fèi)及管理費(fèi)后，原告收到的1550000元，轉(zhuǎn)給被告653300元，余款896700元由原告自己留用，不但可以證實(shí)原告參與工程施工，而且享有工程款使用的權(quán)利。以上足以確定第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司認(rèn)可原告是工程的實(shí)際施工人。且證人出庭作證也可證實(shí)原告參與工程管理、出資。另外，被告沒有提供涉案F標(biāo)段工程資金全部由其投入的相應(yīng)憑證以證實(shí)其獨(dú)立完成工程并完全投入資金的事實(shí)。由此，被告否認(rèn)與原告存在合伙關(guān)系的抗辯理由，與事實(shí)不符，一審法院不予采納。二、關(guān)于本案是否構(gòu)成重復(fù)起訴的問題。原告在桂林市平樂縣人民法院提起的訴訟，涉及的法律關(guān)系是建設(shè)工程施工合同，是羅育向發(fā)包方主張工程價(jià)款的訴訟。本案是原告認(rèn)為與被告有合伙關(guān)系，雖然與涉案工程有關(guān)，但其基礎(chǔ)法律關(guān)系是合伙糾紛。二案屬不同的法律關(guān)系引起的糾紛，不構(gòu)成重復(fù)起訴。三、關(guān)于本案是否超過訴訟時(shí)效的問題。原、被告為了完成F標(biāo)段工程事務(wù)而合伙，被告認(rèn)為該工程已于2013年12月26日經(jīng)驗(yàn)收，合伙事務(wù)亦于驗(yàn)收后完結(jié)，原告現(xiàn)在提起訴訟，已過訴訟時(shí)效。原告則認(rèn)為合伙工程雖于2013年12月26日經(jīng)驗(yàn)收完結(jié)，但因第三人未付工程款而成訟，訴訟時(shí)效應(yīng)從生效判決確定對(duì)外債權(quán)之日起算。一審法院認(rèn)為，原、被告因完成F標(biāo)段工程事務(wù)而合伙，該工程于2013年12月26日經(jīng)驗(yàn)收，但雙方并沒有對(duì)合伙期間的合伙事務(wù)進(jìn)行清算。又因雙方合伙完成的F標(biāo)段工程因第三人未付工程款而成訟，訟爭(zhēng)的標(biāo)的為雙方合伙期間的合伙收益，該收益需經(jīng)訴訟才能確定，在訴訟未終結(jié)前，雙方的收益同樣還沒有確定，合伙事務(wù)尚未完結(jié)。故對(duì)被告認(rèn)為本案已過訴訟時(shí)效的抗辯意見，一審法院不予采納。綜上所述，原、被告雙方雖然沒有簽訂合伙協(xié)議，在合伙時(shí)出資不相等，于合伙時(shí)既沒有約定出資比例，也沒有約定利潤分配方式，應(yīng)以各占50%比例確定出資和盈虧，且對(duì)財(cái)產(chǎn)的分配應(yīng)在收回各自出資后，再按50%的比例進(jìn)行分配。桂林市中級(jí)人民法院作出（2017）桂03民終2675號(hào)民事判決，確定F標(biāo)段工程總造價(jià)為2546990.1元，第三人未付的工程款為810450.3元，此款是原、被告合伙期間的收益。合伙期間，第三人已付1720000元，減去稅費(fèi)及管理費(fèi)后，已收到1550000元，原告轉(zhuǎn)給被告653300元即被告已得款，原告得896700元。雙方在合伙做工程時(shí)雖然出資不相等，但基于合伙時(shí)并沒有約定出資和盈虧比例，而原告請(qǐng)求以50%的比例分配利潤，則應(yīng)以各占50%比例認(rèn)定出資和分配合伙所得：一、已得的1550000元的處理。1、雙方出資：1334846.7元（原告支出）+317657.8元（被告支出）=1652504.5元，雙方以50%比例出資，各占826252.25元，原告多出資508594.45元；2、因原告多出資了508594.45元，應(yīng)從已得的1550000元中退給原告后，再作為雙方合伙所得：1550000元-508594.45元=1041405.55元，被告應(yīng)得為1041405.55元÷2=520702.77元，又因其已得653300元，故其超出比例得款為653300元-520702.77元=132597.22元。原告還應(yīng)得款為520702.77元+508594.45元=1029297.22元-896700元=132597.22元。故被告應(yīng)當(dāng)在已分配了的1550000元中退還132597.22元給原告。二、桂林市中級(jí)人民法院作出的（2017）桂03民終2675號(hào)民事判決，確定被告對(duì)第三人享有810450.3元及利息，是未實(shí)現(xiàn)之債，應(yīng)由原、被告對(duì)債權(quán)共擔(dān)不能實(shí)現(xiàn)之風(fēng)險(xiǎn)，共享債權(quán)實(shí)現(xiàn)之成果，即原告對(duì)桂林市中級(jí)人民法院作出的（2017）桂03民終2675號(hào)民事判決，確定被告對(duì)第三人享有的工程價(jià)款810450.3元及相應(yīng)利息享有一半的權(quán)利。依照《中華人民共和國民法通則》第三十二條第二款、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行
若干問題的意見（試行）》第五十條、第五十五條的規(guī)定，判決：一、被告羅育應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)退還132597.22元給原告施偉全；二、原告施偉全對(duì)被告羅育提起訴訟的桂林市中級(jí)人民法院作出（2017）桂03民終2675號(hào)民事判決第二項(xiàng)即被上訴人廣西今朝建筑安裝工程有限公司支付上訴人羅育工程款810450.3元及利息損失（利息以810450.3元為基數(shù)，從2013年12月26日起按照年利率6%計(jì)算至本判決規(guī)定的履行期限屆滿之日止）中的債權(quán)及利息享有50%的權(quán)利。一審案件訴訟費(fèi)13490元，減半收取為6745元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，合計(jì)11745元（原告施偉全已預(yù)交），由原告施偉全負(fù)擔(dān)5227元，被告羅育負(fù)擔(dān)6518元。
二審裁判結(jié)果
二審中，上訴人羅育、被上訴人施偉全、原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司、廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司均沒有提交新證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明:2012年11月1日，平樂縣青龍鄉(xiāng)人民政府與廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司簽訂《工程合同書》，青龍鄉(xiāng)人民政府將豆地村、馬田村、郡塘村、青龍村集中式污水處理設(shè)施各1座（F標(biāo)段）發(fā)包給廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司以總包干制形式建設(shè)。工程總造價(jià)為2546990.10元。2012年11月26日,施偉全與廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司簽訂《廣西今朝建筑安裝工程有限公司工程項(xiàng)目內(nèi)部管理協(xié)議書》，約定由施偉全履行廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司在《工程合同書》中的義務(wù)，廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司按工程結(jié)算價(jià)2%收取管理費(fèi)。2015年12月，羅育以實(shí)際施工人的身份訴至廣西壯族自治區(qū)平樂縣人民法院，請(qǐng)求廣西今朝建筑安裝工程有限公司支付拖欠的工程款及利息等。廣西壯族自治區(qū)平樂縣人民法院于2017年5月27日作出（2016）桂0330民初1427號(hào)民事判決，判決駁回羅育的訴訟請(qǐng)求。羅育不服上訴至桂林市中級(jí)人民法院，桂林市中級(jí)人民法院于2017年12月8日作出（2017）桂03民終2675號(hào)民事判決，確認(rèn)羅育為涉案工程的實(shí)際施工人，廣西今朝建筑安裝工程有限公司支付拖欠工程款810450.3元及利息（利息以810450.3元為基數(shù)，從2013年12月26日起按照年利率6%計(jì)算至該判決規(guī)定的履行期限屆滿之日止）等。在（2016）桂0330民初1427號(hào)民事案件及（2017）桂03民終2675號(hào)民事案件的審理過程中，被上訴人施偉全以原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司員工的身份作為委托訴訟代理人參與訴訟，原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司、廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司在訴訟中不認(rèn)可羅育是涉案工程的實(shí)際施工人，也不認(rèn)可羅育與其存在掛靠關(guān)系，并主張涉案工程為其所做。
本院認(rèn)為，綜合上訴人羅育與被上訴人施偉全、原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司、廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司的訴辯意見，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：上訴人羅育與被上訴人施偉全之間是否存在合伙關(guān)系。
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十一條及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第50條之規(guī)定，合伙關(guān)系是民事主體之間形成的共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的民事法律關(guān)系，合伙關(guān)系的形成需經(jīng)各方當(dāng)事人協(xié)商一致，一般情況下合伙關(guān)系的形成，當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)簽訂書面合伙協(xié)議，以約定合伙期間合伙各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等事宜，即使口頭合伙，也須具備法律規(guī)定的合伙要件，否則，不能認(rèn)定當(dāng)事人之間形成合伙關(guān)系。本案中，被上訴人施偉全主張其與上訴人羅育之間存在合伙關(guān)系，但上訴人羅育對(duì)此不予認(rèn)可。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條之規(guī)定，被上訴人施偉全應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其主張。從本案被上訴人施偉全所提供的證據(jù)來看，不足以證明其與上訴人羅育之間存在合伙關(guān)系。首先，上訴人羅育與被上訴人施偉全雙方之間既沒有書面合伙協(xié)議，被上訴人施偉全又未能舉證證明雙方之間對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)負(fù)擔(dān)、經(jīng)營方式等合伙事項(xiàng)已達(dá)成過一致的意思表示。其次，合伙各方的共同出資和共同經(jīng)營行為是合伙關(guān)系的構(gòu)成要件，而被上訴人施偉全對(duì)此亦未能提供充分的證據(jù)證明。被上訴人施偉全在本案中提供其銀行賬戶流水、有關(guān)證人證言等證據(jù)擬證明其對(duì)涉案工程進(jìn)行了投入，但被上訴人施偉全所舉證的絕大部分工程投入款項(xiàng)，是原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司轉(zhuǎn)至被上訴人施偉全銀行賬戶的工程款，然后再由被上訴人施偉全的銀行賬戶轉(zhuǎn)至羅育的銀行賬戶及支出有關(guān)工程費(fèi)用，即使這些款項(xiàng)是從被上訴人施偉全銀行賬戶所支出，也無法認(rèn)定為被上訴人施偉全對(duì)工程的投入；且在被上訴人施偉全與原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司簽訂有《廣西今朝建筑安裝工程有限公司工程項(xiàng)目內(nèi)部管理協(xié)議書》的情況下，不能排除被上訴人施偉全是基于工程管理者的身份對(duì)工程款項(xiàng)的支出進(jìn)行監(jiān)管。即在無其他有效證據(jù)相佐證的情形下，不能簡(jiǎn)單因被上訴人施偉全主張有相關(guān)工程款的支付行為，便當(dāng)然認(rèn)定其與上訴人羅育之間對(duì)案涉工程存在共同出資和共同經(jīng)營行為。再次，在廣西壯族自治區(qū)平樂縣人民法院對(duì)（2016）桂0330民初1427號(hào)民事案件及桂林市中級(jí)人民法院對(duì)（2017）桂03民終2675號(hào)民事案件審理過程中，被上訴人施偉全作為原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司的員工參加訴訟，而原審第三人廣西今朝建筑安裝工程有限公司、廣西今朝建筑安裝工程有限公司南寧分公司在上述訴訟中均不認(rèn)可羅育是涉案工程的實(shí)際施工人，而是主張涉案工程為原審第三人所做，若被上訴人施偉全是涉案工程的實(shí)際施工人，則其在（2016）桂0330民初1427號(hào)、（2017）桂03民終2675號(hào)案件中的訴訟行為顯然與其作為實(shí)際施工人的利益相悖，故被上訴人施偉全在本案中的主張，難以令人確信；且在上述案件審理過程中，被上訴人施偉全從未主張過其是實(shí)際施工人，也未以實(shí)際施工人的身份申請(qǐng)加入訴訟，在此情況下，桂林市中級(jí)人民法院作出（2017）桂03民終2675號(hào)生效民事判決，認(rèn)定上訴人羅育為實(shí)際施工人，被上訴人施偉全應(yīng)對(duì)其自身行為承擔(dān)相應(yīng)的后果。
綜上所述，被上訴人施偉全主張其與上訴人羅育之間存在合伙關(guān)系，理據(jù)不足，本院不予采納，故被上訴人施偉全請(qǐng)求上訴人羅育支付合伙利潤，亦依據(jù)不足，本院依法不予支持。一審法院對(duì)本案事實(shí)認(rèn)定有誤，處理不當(dāng)，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣西壯族自治區(qū)梧州市萬秀區(qū)人民法院（2018）桂0403民初571號(hào)民事判決；
二、駁回被上訴人施偉全的訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)13490元（被上訴人施偉全已預(yù)交6745元），減半收取6745元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元（被上訴人施偉全已預(yù)交），二審案件受理費(fèi)13490元（上訴人羅育已預(yù)交），合計(jì)25235元，由被上訴人施偉全負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李友齊
審判員朱卓慧
審判員黃俊
裁判日期
二〇一九年二月二十日
書記員
書記員馬煜祺
