審理法院：永州市冷水灘區(qū)人民法院
案號：（2018）湘1103民初1064號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-09-03
審理經過
原告湖南園藝建筑有限公司（以下簡稱園藝公司）、劉景成訴被告湖南軼曦貿易發(fā)展有限公司（以下簡稱軼曦公司）、侯曦建設工程施工合同糾紛一案，于2016年1月18日向本院提起訴訟。本院受理后，依法組成合議庭，于2016年5月19日公開開庭進行了審理，于2016年6月12日作出（2016）湘1103民初178號民事判決：一、被告軼曦公司在本判決生效后三日內給付原告園藝公司違約金100萬元；二、在本判決生效后三日內被告侯曦償付原告劉景成借款本金300.2752萬元及其利息（自2012年11月14日起至實際還款日止，按月利率2%計算，利隨本清）；三、駁回原告劉景成的其它訴訟請求。判決生效后，軼曦公司、侯曦不服，向湖南省永州市中級人民法院申請再審。湖南省永州市中級人民法院于2017年11月1日作出（2017）湘11民申100號民事裁定，提審本案。2018年2月27日，湖南省永州市中級人民法院作出（2017）湘11民再90號民事裁定書，裁定如下：一、撤銷湖南省永州市冷水灘區(qū)人民法院（2016）湘1103民初178號民事判決；二、本案發(fā)回湖南省永州市冷水灘區(qū)人民法院重審。本院于2018年3月27日立案，另行組成合議庭公開開庭進行了審理。原告園藝公司、劉景成的共同委托訴訟代理人劉井杰，原告劉景成，被告軼曦公司的委托訴訟代理人鄧鵬、被告侯曦的委托訴訟代理人陳巍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告訴稱
原告園藝公司、劉景成向本院提出訴訟請求：一、判令被告軼曦公司支付違約金100萬元給原告園藝公司；二、判令二被告支付借款本金300.2752萬元和利息238.2858萬元（利息從2010年4月9日計算至2015年11月7日）給原告劉景成，并判決二被告從2015年11月7日起按照月利率3%支付借款本金300.2752萬元的利息至本金全部付清之日止；三、本案訴訟費和財產保全費由被告承擔。事實和理由：
2010年3月26日，被告侯曦代表被告軼曦公司作為甲方與原告劉景成代表原告園藝公司作為乙方簽訂《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》，協議約定：1、乙方向甲方交納履約金400萬元；2、甲方必須在6個月內開工；3、任何一方違約均處罰100萬元罰款。協議簽訂后，原告劉景成按合同約定支付了400萬元履約金，但被告方無法開工，已經違約，應當支付違約金100萬元。之后，該400萬元作為借款由被告侯曦使用，雙方約定每月按3%計息。2015年3月17日，被告侯曦出具承諾書，承諾400萬元借款從2010年4月19日起每月按3分計息，按借款時間的實際天數計算利息，截止2015年11月7日，共計利息402.56萬元。承諾書出具后，原告多次催收，但被告一直以各種理由不予以支付。為此，特向貴院提起訴訟。
原告園藝公司、劉景成為支持自己主張的事實，向法院提供了以下證據：
證據一、《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》，擬證實：1、乙方向甲方交納履約金400萬元；2、甲方必須在四至六個月內正式開工，從而證明被告已經違約，應承擔違約責任；3、任何一方違約，均處罰100萬元罰款，從而證明被告應當賠償違約金100萬元給原告；
證據二、收據，擬證實原告于2010年4月9日向被告交納了履約金400萬元；
證據三、中國人民銀行小額支付系統(tǒng)專用憑證三張，擬證實：1、2010年10月25日，被告向原告支付利息50萬元；2、2010年11月30日被告向原告支付60萬元，其中支付利息26.8萬元，償還本金33.2萬元，還余本金366.8萬元；3、2011年4月，被告向原告支付90萬元，其中支付利息23.4752萬元，償還本金66.5248萬元，還余本金300.2752萬元；
證據四、承諾書，擬證實：1、由于被告違約，雙方于2010年3月26日簽訂的《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》已解除；2、原告交納的400萬元履約金已轉為借款，每月利息3%；3、被告主張的400萬元本金已全部還清不是事實，原告對此不予認可，而根據《最高人民法院關于適用
若干問題的司法解釋二》第21條：“債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：（一）實現債權的有關費用；（二）利息；（三）主債務?！钡囊?guī)定，被告已經支付的400萬元應當先支付利息，超出利息部分才能抵充本金；4、借款的債權人為劉景成，債務人為侯曦和軼曦公司；
證據五、聘書，擬證實原告劉景成為該項目負責人；
證據六、營業(yè)執(zhí)照副頁，擬證實原長沙市園藝建筑工程有限公司已變更為園藝公司；
證據七、建設銀行轉賬憑證五張及工商銀行個人業(yè)務憑證一張，擬證實原告向被告軼曦公司法定代表人劉瓊、侯曦、被告軼曦公司會計楊琳通過銀行轉賬支付325萬元履約保證金。
被告辯稱
被告軼曦公司辯稱：一、劉景成系園藝公司聘請的工作人員，在本案建設工程施工合同中并非《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》的簽訂主體，因該協議所產生的權利義務關系與劉景成無關，其在本案糾紛中不具有原告的主體資格。二、軼曦公司與園藝公司簽訂的《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》所涉該工程項目的建設資金來源于國有資金，必須進行招標，而該協議未進行招標，違反法律強制性規(guī)定應認定為無效合同，因此，答辯人不存在違約的情形。三、園藝公司就違約金的請求已經超過訴訟時效?！吨惺陀乐菥C合辦公大樓工程承包協議》雙方協商終止的時間為2010年10月，園藝公司于2016年1月18日提起訴訟，期間其從未向答辯人提出過違約金的請求，因此，其違約金的訴訟請求已明顯超過訴訟時效。四、園藝公司于2010年4月至5月向答辯人支付的履約金共計325萬元，其主張的另75萬元以現金支付的事實因無證據佐證而不存在；《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》終止后，答辯人從未將應承擔退還園藝公司履約金的義務轉讓給第三人，且在2010年10月25日至2013年2月7日期間向園藝公司共計支付400萬元款項，答辯人向園藝公司退還325萬元履約金的義務已履行完畢。五、答辯人與園藝公司雙方未對所退還的履約金約定利息，因此，園藝公司主張答辯人向其退還的履約金中包含利息無事實及法律依據。綜上，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求。
被告軼曦公司為支持其答辯主張向本院提交了以下證據：
本院查明
證據一、《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》，擬證實：1、《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》中所涉工程建設項目為中石油永州分公司綜合辦公大樓，其建設資金來源于國有資金，屬必須招標的建設工程項目，而該協議未進行招標，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項之規(guī)定，應認定為無效?！豆こ坛邪鼌f議》無效后，所約定條款自始無效，因此，軼曦貿易公司不存在違約的情形；2、如果《工程承包協議》法院認定為有效，該協議系雙方簽訂的框架協議，具體事項以雙方簽訂的正式協議為準。至雙方協商終止《工程承包協議》，雙方并未簽訂正式合同，亦未確定六個月內開工期限的起算時間，軼曦貿易公司不存在沒按約定的時間開工的違約事實。
證據二、中國人民銀行小額支付系統(tǒng)專用憑證3張、劉景成于2011年1月5日出具的200萬元《收條》，擬證實：1、軼曦公司分別于2010年10月26日向園藝公司支付50萬元、2010年11月30日支付60萬元、2011年1月4日支付90萬元，共計支付200萬元履約金；2、軼曦公司向園藝公司支付款項的用途為退還履約金；3、軼曦公司與園藝公司雙方未對所退還的履約金約定利息，園藝公司對軼曦公司所退還的款項均認可為履約金本金；4、由軼曦公司直接向園藝公司履行退還履約金的義務。
證據三、長沙銀行現金支票存根1張、2012年2月21日劉景成出具的19萬元《收條》、長沙銀行結算業(yè)務申請書1張、劉景成于2011年8月25日出具的100萬元《收條》，擬證實：1、軼曦公司于2011年7月至2012年2月21日共計向園藝公司支付履約金100萬元；2、軼曦公司向園藝公司支付款項的用途為退還履約金；3、軼曦公司與園藝公司雙方未對所退還的履約金約定利息，園藝公司對軼曦公司所退還的款項均認可為履約金本金；4、由軼曦公司直接向園藝公司履行退還履約金的義務。
證據四、軼曦公司企業(yè)公示信息、侯姣長沙銀行個人業(yè)務交易對賬單、一審開庭審理筆錄，擬證實：1、侯姣系軼曦公司股東；2、侯姣受軼曦公司委托于2013年2月7日向園藝公司支付100萬元履約金；3、軼曦公司向園藝公司共計支付履約金400萬元。
被告侯曦辯稱：一、本案系建設工程施工合同糾紛，《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》的簽訂主體為軼曦公司和園藝公司，根據合同的相對性，就該協議所產生的權利義務關系由其雙方享有或承擔，與答辯人侯曦無關。二、劉景成系園藝公司聘請的工作人員，就本案建設工程施工合同糾紛而言，劉景成并非協議簽訂的主體，因該協議因該協議所產生的權利義務關系與劉景成無關，其在本案糾紛中不具有原告的主體資格。三、劉景成主張答辯人向其償還借款本金及利息的訴訟請求應屬于民間借貸糾紛，與本案建設工程施工合同糾紛屬于不同的法律關系，不屬于本案所審理的范圍，劉景成就民間借貸關系的權利主張應當另行提起訴訟。四、答辯人與劉景成之間不存在劉景成所主張的民間借貸關系，民間借貸為實踐合同關系，自貸款人提供借款時生效。劉景成從未向侯曦支付其所主張的400萬元借款款項，也不存在軼曦公司收取園藝公司履約金轉付給侯曦使用的事實。綜上，原告的訴訟請求沒有事實法律依據，應予駁回。
被告侯曦為支持其答辯主張向本院提交了以下證據：
證據一、《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》，擬證實：1、《工程承包協議》中所涉工程建設項目為中石油永州分公司綜合辦公大樓，其建設資金來源于國有資金，屬必須招標的建設工程項目，而該協議未進行招標，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項之規(guī)定，應認定為無效；2、《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》的簽訂主體為軼曦公司和園藝公司，根據合同的相對性，就該協議約定所產生的權利義務關系由其雙方享有或承擔，與答辯人無關。
證據二、銀行轉賬憑條及個人業(yè)務憑證共6張，擬證實：1、劉景成代園藝公司通過銀行轉賬向軼曦公司支付了325萬元履約金，其中有310萬元直接支付至軼曦公司的法定代表人劉瓊及會計楊琳賬戶，其中僅15萬元由侯曦個人賬戶代收；2、劉景成支付的325萬元款項系代園藝公司向軼曦公司支付的履約金，與侯曦個人之間無關。
證據三、中國人民銀行小額支付系統(tǒng)專用憑證3張、劉景成于2011年1月5日出具的200萬元《收條》以及于2011年8月25日出具的100萬元《收條》，擬證實：1、軼曦公司向園藝公司支付款項的用途為退還履約金；2、由軼曦公司直接向園藝公司履行退還履約金的義務。
經庭審質證，被告軼曦公司對原告提供的證據提出如下質證意見：對證據一，的真實性無異議，對合法性、關聯性、證明目的有異議：1、《工程承包協議》）因違反法律強制性規(guī)定，應認定為無效合同，合同無效后，所約定條款自始無效，因此，答辯人不存在違約的情形；2、《承包協議》第八條約定“具體事項以簽訂正式合同為準?！敝岭p方協商終止《承包協議》，雙方并未簽訂正式合同，亦未確定六個月內開工期限的起算時間，軼曦公司不存在沒按約定的時間開工的違約事實。
對證據二的真實性、合法性無異議，對關聯性、證明目的有異議。根據劉景成代園藝公司向軼曦貿易公司支付履約金的銀行轉賬憑證證實，在2010年4月9日出具“收到劉景成履約金400萬元”的《收條》時，軼曦貿易公司實際收到劉景成支付的履約金僅為140萬元，該《收條》內容明顯與客觀事實相違背，不能達到原告主張已支付400萬元履約金的證明目的。
對證據三的真實性、合法性無異議，對關聯性、證明目的有異議：1、該3張銀行憑證證明軼曦公司退還園藝公司履約金200萬元；2、軼曦公司與園藝公司雙方未對所退還的履約金約定利息，園藝公司主張該退還的200萬元中包含利息無事實及法律依據，不能達到其證明目的。
對證據四的“三性”均有異議，承諾書出具以前，軼曦公司已經向園藝公司退還全部履約金，法律關系已經滅失。
對證據五的真實性、合法性沒有異議，關聯性有異議，劉景成是項目負責人無異議，但劉景成不具有原告的主體資格。
對證據六無異議。
對證據七的真實性、合法性無異議，關聯性有異議，只能證明園藝公司向軼曦公司支付的履約金，而不是劉景成本人向兩被告支付的履約金。
被告侯曦對原告提供的證據提出如下質證意見：證據一、二、三、五、六，質證意見與軼曦公司一致；
對證據四的“三性”均有異議，承諾書中所載明候曦借劉景成400元的事實不存在，雙方之間無債權債務關系，因此而做出的承諾內容缺乏權利義務事實基礎，不能單憑一紙承諾而產生新的債權債務關系。
對證據七的真實性、合法性無異議，關聯性及證明目的有異議，該325萬元系園藝公司履行工程施工合同向軼曦公司支付的履約金。
原告園藝公司、劉景成對被告軼曦公司提交的證據提出如下質證意見：
對證據一的證明目的有異議，其他無異議。
對證據二的真實性無異議，證明目的有異議。
對證據三、四的質證意見同證據二。
原告園藝公司、劉景成對被告侯曦提交的證據提出如下質證意見：
對證據一、二、三的真實性無異議，證明目的有異議：300萬元保證金收條是劉景成出具的而不是園藝公司出具的，正是說明了劉景成的合法主體資格；2015年3月17日，候曦出具承諾書，是在后的法律行為，對前面保證金的法律性質予以了變更，把四百萬元保證金轉為了借款，候曦本人也說明了，保證金本金還了，利息沒支付，利息還是要支付利息；本金是2013年11月7日全部付清，之前的利息按三分計算，候曦沒支付，之后的利息按兩分計算，直到全部結清以后，變更了以前的法律行為，應該以變更后的法律行為為準；軼曦公司是一個家族公司，法人代表是候曦妻子，另外的股東是候曦的兒子和女兒，候曦是實際控制人，公司行為與侯曦的個人行為無法區(qū)分，因此不管是候曦還是軼曦公司都是要承擔法律責任；建設工程的項目是市政府立過項的。
被告軼曦公司、侯曦對相互提交的證據均無異議。
本院認證如下：對于原、被告提供的證據，符合舉證規(guī)則，本院依法均確認為有效證據。
根據以上確認的證據以及原告在庭審中的陳述，可以確認以下基本事實：
2010年3月26日，被告侯曦代表被告軼曦公司作為甲方與原告劉景成代表原告園藝公司作為乙方簽訂《中石油永州綜合辦公大樓工程承包協議》。協議約定：1、甲方以包工包料的方式將中石油永州分公司綜合大樓及相關設施的全部工程發(fā)包給乙方施工；2、乙方向甲方交納履約金400萬元；3、甲方必須在6個月內開工；4、任何一方違約均處罰100萬元罰款。協議簽訂后，原告劉景成按合同約定于2010年4月分幾次向被告侯曦支付了400萬元履約金（其中轉帳325萬元，付現金75萬元），被告于2010年4月9日向原告出具了400萬元履約金收據，但被告方無法開工，該合同無法履行。2010年10月，原告劉景成與被告侯曦經協商，原告支付的400萬元履約金轉為被告侯曦的借款，并按3%計算利息。2015年3月17日，被告侯曦向原告出具承諾書：“因中石油永州分公司綜合樓工程于2010年4月19日借劉景成肆佰萬元人民幣（本金已還）。經雙方友好協商，侯曦原借劉景成人民幣肆佰萬元，本金已全部還清。利息至今沒有支付，原借款經協商每月按3分計息，按借款時間到分批還款的實際天數計算利息。關于后續(xù)利息按2分計算和另行協商。還息時間等雙方清算后三個月歸還”。
另查明，2010年10月25日湖南筑金發(fā)展工程有限公司代軼曦公司通過長沙銀行向長沙市園藝建筑工程有限公司支付50萬元，2010年11月30日、2011年1月4日軼曦公司通過長沙銀行向長沙市園藝建筑工程有限公司支付60萬元、90萬元，2011年8月25日、2013年2月7日軼曦公司各向劉景成支付100萬元。后被告侯曦一直未按承諾書約定歸還原告劉景成利息，釀成本案糾紛。
又查明，長沙市園藝建筑工程有限公司于2010年12月29日更名為湖南園藝建筑有限公司。
本院認為
本院認為：本案系建設工程施工合同糾紛。雙方當事人爭執(zhí)的焦點是：1、涉案承包協議及侯曦向原告出具承諾書的效力；2、被告侯曦是否應當向原告支付100萬元違約金？3、被告侯曦是否應當向原告支付債務利息以及利息遲延支付期間的財產損失。
一、關于涉案承包協議及侯曦向原告出具承諾書的效力問題?！吨腥A人民共和國合同法》第八條規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己義務。第一百零七條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。本案由于承包協議是雙方當事人真實意思的表示且不違反法律強制性的效力規(guī)定，因此，合法有效。同時，被告侯曦違約導致承包協議無法履行后向原告出具了承諾書，且該承諾書被原告作為證據提交，表明原告對該承諾書亦無異議，故涉案承包協議及侯曦向原告出具的承諾書均為合法有效，雙方均應嚴格履行，承包協議無法履行后按承諾書履行，并由違約方依法承擔違約責任。
二、關于被告侯曦是否應當向原告支付100萬違約金的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定，合同權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前形式下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)[2009]40號)第八條規(guī)定，合同解除后，當事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規(guī)定進行處理。即違約金系當事人通過約定預先設定并獨立于履約行為之外的給付行為，其效力不因合同權利義務終止而受到影響。同時，該指導意見第二十六條規(guī)定，買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應予支持。故合同因違約而解除和無法履行后，違約金條款可繼續(xù)適用。本案由于被告嚴重違約，導致協議無法履行，已給原告造成了較大的經濟損失(包括原告400萬元履約金的直接利息損失和承包涉案工程的可得利益損失)，又因涉案承包協議第四條明確規(guī)定，任何一方違約均處罰100萬元罰款。綜合考慮原告直接和可得利益損失以及被告的違約程度，本案雙方約定的100萬元違約金并不過高，再因被告在給原告的承諾書中又未聲明原告已經明確表示放棄對被告違約責任的追究，因此，被告依法應當承擔違約責任，支付原告違約金100萬元，以彰顯公平正義，切實維護誠信者的合法權益。
三、關于被告侯曦是否應當向原告支付債務利息和遲延支付利息期間的財產損失的問題。一方面，按照承諾書的內容，被告侯曦應當支付原告劉景成2013年2月7日最后一筆本金付清前的借款利息129.94萬元（其中，50萬元從2010年4月19日起計算到2010年10月25日止的利息為6.2萬元；60萬元從2010年4月19日起計算到2010年11月30日止的利息為8.84萬元；90萬元從2010年4月19日起計算到2011年1月4日止的利息為15.3萬元；一筆100萬元從2010年4月19日起計算到2011年8月25日止的利息為32.4萬元；另一筆100萬元從2010年4月19日起計算到2013年2月7日止的利息為67.2萬元）；另一方面，按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“借貸雙方對前期借款本息結算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金；超過部分的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24%，當事人主張超過部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應予支持。按前款計算，借款人在借款期間屆滿后應當支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持”，原告主張對下欠利息129.94萬元按月息2分自2013年2月8日起至全部還清為止支付原告遲延支付利息期間的財產損失違反上述規(guī)定，依法不應予以支持。
此外，由于涉案承諾書原告園藝公司和被告軼曦公司均未簽名、蓋章，不受該承諾書的約束，而本案的處理均以承諾書為基礎，故園藝公司和軼曦公司在本案中既不享受權利也不承擔義務。
綜上，原告劉景成的訴訟請求部分成立，本院部分予以支持。據此，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十八條、第一百零七條、第一百一十四條、《最高人民法院關于當前形式下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第八條、第二十六條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條、第二十八條規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告侯曦在本判決生效后三日內給付原告劉景成違約金100萬元；
二、被告侯曦在本判決生效后三日內給付原告劉景成2013年2月7日本金還清前的利息129.94萬元；
三、駁回原告劉景成的其它訴訟請求；
四、駁回原告湖南園藝建筑有限公司的訴訟請求。
本案受理費46979元，由原告劉景成負擔6979元，被告侯曦負擔40000元。
如未按本判決指定的期限履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于湖南省永州市中級人民法院。
判決生效后，申請執(zhí)行的期間為二年。
審判人員
審判長唐建軍
審判員唐文雄
人民陪審員秦小衛(wèi)
裁判日期
二〇一八年九月三日
書記員
代理書記員李園
