基本信息審理法院：海東市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2019）青02民終397號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-11-06
審理經(jīng)過(guò)
上訴人青海鑫宇投資管理有限公司與被上訴人朱某、原審被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司青海分公司、杜班建設(shè)有限公司、吳某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服互助土族自治縣人民法院（2019）青0223民初421號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月12日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
青海鑫宇投資管理有限公司上訴請(qǐng)求：1.依法撤銷互助縣人民法院作出的（2019）青0223民初421號(hào)民事判決；2.將本案改判駁回被上訴人針對(duì)上訴人的訴訟請(qǐng)求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；3.本案訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：1、一審程序錯(cuò)誤，上訴人主體不適格。既然本案案涉合同是被上訴人朱某與一審被告吳某簽訂，并且承認(rèn)吳某掛靠杜班建設(shè)有限公司實(shí)際施工，根據(jù)吳某的當(dāng)庭陳述，其與杜班建設(shè)有限公司是內(nèi)部承包關(guān)系，自負(fù)盈虧，符合《建設(shè)工程施工合同司法解釋》規(guī)定的掛靠性質(zhì)。吳某是實(shí)際施工人，被上訴人又如何突破合同相對(duì)性，將上訴人列為被告。顯然，一審在主體認(rèn)定上存在嚴(yán)重的程序問題，根本未考慮合同相對(duì)性及司法解釋的規(guī)定。既然吳某掛靠杜班建設(shè)有限公司施工，那么吳某在對(duì)第三人民事行為實(shí)際是代理杜班建設(shè)有限公司，被上訴人將吳某及杜班建設(shè)有限公司都列為被告，依據(jù)何在？一審?fù)瑫r(shí)判定都承擔(dān)連帶責(zé)任，依據(jù)何在？2、一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一審認(rèn)為上訴人不能證明超付工程款的事實(shí)，那么一審又是憑借什么判定欠付工程款的事實(shí)。僅憑吳某的說(shuō)辭，就認(rèn)定欠付的存在，未免太過(guò)草率。3、一審適用法律錯(cuò)誤。1）、被上訴人朱某并非實(shí)際施工人，本案中，被上訴人朱某是外墻保溫勞務(wù)分包主體，其與程艷華簽訂的《外墻保溫合同》合法有效，并非違法分包。朱某不是實(shí)際施工人，不能突破合同相對(duì)性起訴杜班建設(shè)有限公司、吳某及鑫宇公司。2）、《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條規(guī)定的“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！宾斡罟九c杜班公司未結(jié)算，根據(jù)合同約定的工程日歷天數(shù)應(yīng)當(dāng)自2014年8月20日至368日和376日竣工。目前案涉工程明顯逾期與杜班建設(shè)有限公司也未就案涉工程進(jìn)行結(jié)算，其適用的前提不存在。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要（2011年）》法辦（2011）442號(hào)第四點(diǎn)關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件第28點(diǎn)要求“人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)，不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴(yán)格控制實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”更進(jìn)一步明確對(duì)實(shí)際施工人應(yīng)做限縮性解釋。一審判杜班公司、吳某、鑫宇公司承擔(dān)連帶責(zé)任無(wú)任何依據(jù)。3）、《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條明確規(guī)定的是“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，責(zé)任與連帶責(zé)任完全是兩個(gè)概念。這只是最高院對(duì)實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性的擬制規(guī)定。在我國(guó)建設(shè)工程施工合同糾紛中從來(lái)就沒有發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任的說(shuō)法。一審判決用連帶責(zé)任確定鑫宇公司責(zé)任，屬于法律適用明顯錯(cuò)誤。綜上，被上訴人朱某并非實(shí)際施工人，不能突破合同相對(duì)性向杜班公司、吳某、鑫宇公司主張權(quán)利。鑫宇公司與杜班公司未結(jié)算工程款，不存在“欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”的情形。一審判決上訴人承擔(dān)責(zé)任無(wú)法律基礎(chǔ)。4、杜班建設(shè)有限公司與吳某拒絕結(jié)算，卻在一系列訴訟中稱欠付工程款而沒有任何證據(jù)，有虛假訴訟之嫌。根據(jù)上訴人的證據(jù)，上訴人與杜班建設(shè)集團(tuán)公司根據(jù)建設(shè)工程施工合同的約定，上訴人已經(jīng)超付了工程款。上訴人與杜班建設(shè)有限公司并未進(jìn)行結(jié)算。被上訴人要求上訴人承擔(dān)責(zé)任無(wú)依據(jù)。而且，本案的主要證據(jù)是吳某與被上訴人制造的，吳某簽字認(rèn)可法院就采納，卻并沒有被上訴人具體做的工程詳細(xì)內(nèi)容。如果吳某與被上訴人串通，侵害上訴人利益。上訴人將保留刑事追訴的權(quán)利。綜上所述，一審判決將該工程項(xiàng)目所有主體揉在一起后，判決所有被告承擔(dān)責(zé)任，程序不當(dāng)，不符合法律規(guī)定，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，望二審法院查明事實(shí)，依法支持上訴人上訴請(qǐng)求。
二審審理期間，被上訴人朱某、原審被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司青海分公司、杜班建設(shè)有限公司、吳某均未提交書面答辯。
朱某向一審法院起訴請(qǐng)求：1．判令第一、第二被告共同給付欠付的工程款992608元；2．判令第一、第二被告共同支付，2017年8月27日承諾承擔(dān)的利息250000元；3．判令第一、第二被告共同承擔(dān)，自2017年8月28日至2018年10月28日期間的工程欠款利息208447．68元（按月利率1．5％計(jì)，共14個(gè)月）4．判令第三被告在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)上述工程款及利息承擔(dān)連帶付款責(zé)任；5．訴訟費(fèi)由四被告共同承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：被告青海鑫宇投資管理有限公司將開發(fā)的互助縣彩虹坊商住小區(qū)項(xiàng)目發(fā)包給被告杜班建設(shè)有限公司。2015年7月，原告朱某與被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司青海分公司互助彩虹坊小區(qū)負(fù)責(zé)人吳某達(dá)成口頭協(xié)議，約定將彩虹小區(qū)項(xiàng)目中8＃、15＃、17＃樓主體和二次結(jié)構(gòu)支模板工程分包給原告施工，單價(jià)29元／㎡，工程款待原告將全部工程做完時(shí)支付。2015年11月底原告完成彩虹小區(qū)8＃、15＃、17＃樓主體支模板工程，工程量共計(jì)62666．69㎡。被告吳某于2015年11月30日給原告出具《工程量結(jié)算單》，確認(rèn)彩虹小區(qū)8＃、15＃、17＃主體支模板共計(jì)6266669㎡，工程款為1817334元。期間各班組組織其勞務(wù)人員向被告青海鑫宇投資管理有限公司索要工資或要求上級(jí)主管部門解決，被告青海鑫宇投資管理有限公司分別于2015年11月27日、12月22日作出了兩份承諾書，承諾結(jié)清工程款及承擔(dān)損失。2016年7月，原告另行完成彩虹小區(qū)8＃、15＃、17樓二次結(jié)構(gòu)支模板工程，工程量為6906㎡，工程款為200274元，被告吳某在上述結(jié)算單上也進(jìn)行了確認(rèn)，兩項(xiàng)合計(jì)工程價(jià)款為2017608元。2017年8月27日，被告吳某簽字確認(rèn)向原告已支付工程款950000元，尚未付工程款1062608元。同日吳某在結(jié)算單上寫明“雙方協(xié)商同意支付原告利息250000元”。后被告吳某又陸續(xù)給原告支付款項(xiàng)70000元，尚欠工程款992608元未付。另查明，互助縣彩虹坊商住小區(qū)項(xiàng)目8#、15#、17#樓未竣工驗(yàn)收，青海鑫宇投資管理有限公司與杜班建設(shè)有限公司未結(jié)算。現(xiàn)原告起訴要求被告杜班建設(shè)有限公司青海分公司、被告杜班建設(shè)有限公司、被告吳某支付尚欠的工程款992608元，支付約定利息250000元，2017年8月28日至2018年10月28日期間的工程欠款利息208447．68元；要求被告青海鑫宇在尚欠的工程款內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。被告杜班建設(shè)有限公司及其分公司、被告吳某以青海鑫宇投資管理有限公司尚欠工程款為由，不同意支付原告工程款，要求青海鑫宇投資管理有限公司支付原告朱某工程款。青海鑫宇投資管理有限公司以超付被告杜班建設(shè)有限公司工程款為由，不同意支付。
一審法院認(rèn)為，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。實(shí)際施工人以發(fā)包方為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案被告青海鑫宇投資管理有限公司將開發(fā)的互助縣彩虹坊商住小區(qū)項(xiàng)目發(fā)包給被告杜班建設(shè)有限公司。被告杜班建設(shè)有限公司青海分公司互助彩虹坊商住小區(qū)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳某將該項(xiàng)目8#、15#、17#樓的主體和二次結(jié)構(gòu)支模板口頭分包給原告朱某施工，原告朱某依照約定完成涉案工程，且已實(shí)際交付使用。被告杜班建設(shè)有限公司青海分公司應(yīng)當(dāng)支付原告工程款。原告朱某完成工作任務(wù)后，一直向各被告主張權(quán)利，被告拖欠未付，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期付款責(zé)任，被告吳某同意支付利息250000元，但未明確支付期限及利率，對(duì)此應(yīng)視為雙方對(duì)其利息的約定，應(yīng)予支持。原告訴求中要求第一、二被告給付2017年8月28日至2018年10月28日期間的工程欠款利息208447.68元，屬于重復(fù)起訴，故不予支持。被告吳某是被告杜班建設(shè)有限公司青海分公司互助彩虹坊商住小區(qū)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，其口頭約定分包合同及清算的行為系職務(wù)行為，責(zé)任應(yīng)由其公司承擔(dān)。被告杜班建設(shè)有限公司青海分公司是被告杜班建設(shè)有限公司的分公司，分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。被告青海鑫宇投資管理有限公司與被告杜班建設(shè)有限公司對(duì)此工程未進(jìn)行結(jié)算。庭審時(shí)，被告青海鑫宇投資管理有限公司未向法庭提交支付清工程款的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)對(duì)其不利的后果。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條、第六十條、第一百零七條、第二百六十九條、第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款、第十七條、第二十六條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的若干規(guī)定》第二條及《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告杜班建設(shè)有限公司支付原告朱某工程款992608元、利息250000元，共計(jì)1242608元；二、被告青海鑫宇投資管理有限公司在欠付杜班建設(shè)有限公司工程價(jià)款范圍1242608元內(nèi)對(duì)上述工程款承擔(dān)支付責(zé)任。三、駁回原告朱某的其他訴訟請(qǐng)求。四、案件受理費(fèi)17860元由被告杜班建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。上述給付內(nèi)容于判決生效后10日內(nèi)給付。如果未按本判決書指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本院查明
本院二審期間，上訴人對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)，且未提供新的證據(jù)。二審經(jīng)理查明的事實(shí)與一審一致，應(yīng)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案中，上訴人青海鑫宇投資管理有限公司作為發(fā)包方將開發(fā)的互助彩虹坊商住小區(qū)項(xiàng)目發(fā)包給原審被告杜班建設(shè)集團(tuán)有限公司青海分公司、杜班建設(shè)有限公司，杜班建設(shè)有限公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳某又將此項(xiàng)目8＃、15＃、17＃樓主體和二次結(jié)構(gòu)支模板工程分包給被上訴人朱某施工，朱某依照合同約定完成涉案工程。朱某作為涉案工程的施工人在進(jìn)行施工后，理應(yīng)獲得報(bào)酬。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，上訴人在一審中提供的證據(jù)不足以證明已向杜班建設(shè)有限公司付清工程款的事實(shí)，故上訴人青海鑫宇投資管理有限公司以與原審被告杜班建設(shè)有限公司尚未結(jié)算且已給杜班建設(shè)有限公司超付工程款和朱某間沒有法律關(guān)系的上訴請(qǐng)求及理由不能成立。綜上所述，青海鑫宇投資管理有限公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)17860元，由上訴人青海鑫宇投資管理有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)霍成伯
審判員徐玲玲
審判員林海
裁判日期
二〇一九年十一月六日
書記員
書記員馬俊林
同類案例
