審理法院：濮陽市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2018）豫09民終2387號(hào)
案件類型：民事
案由：合同糾紛
裁判日期：2018-11-05
審理經(jīng)過
上訴人汪開龍、張國平因與被上訴人陜西華油建筑工程有限公司（以下陜西華油公司）、河南昶森電子科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱昶森公司）建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛一案，不服河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院（2017）豫0902民初6977號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月12日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人汪開龍、張國平共同委托訴訟代理人孫野、被上訴人陜西華油公司委托訴訟代理人許強(qiáng)、被上訴人昶森公司法定代表人王秀堂到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
汪開龍、張國平上訴請(qǐng)求：1、撤銷一審判決，改判支持一審訴請(qǐng)或者發(fā)回重審。2、本案一、二審訴訟費(fèi)用全部由陜西華油公司、昶森公司承擔(dān)。事實(shí)及理由：一、一審判決事實(shí)不清、認(rèn)定證據(jù)錯(cuò)誤。1、分公司被撤銷但未清算、營業(yè)執(zhí)照被吊銷但未被注銷，這些行政行為并不導(dǎo)致雙方施工過程中簽訂的“施工義務(wù)和支付工程款協(xié)議內(nèi)容”的無效和消滅，故陜西華油公司應(yīng)對(duì)其依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)被撤銷的行為，依法承擔(dān)工程款支付義務(wù)。一審中，汪開龍、張國平提交了陜西華油公司項(xiàng)目經(jīng)理鄭瑜參與陜西華油建筑工程有限公司鄭州分公司（以下簡(jiǎn)稱陜西華油鄭州分公司）的設(shè)立和陜西華油公司、陜西華油鄭州分公司共同參與訴訟承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的生效判決，充分證明陜西華油公司對(duì)陜西華油鄭州分公司的成立及其在撤銷前與汪開龍、張國平發(fā)生的民事行為知清，存在管理不善過錯(cuò)。2、一審判決主觀、機(jī)械地劃分工程款和勞務(wù)費(fèi)，脫離實(shí)際和合同約定施工內(nèi)容。涉案合同是《施工勞務(wù)承包合同》，人工費(fèi)僅僅是其中的一小部分，材料費(fèi)、大型機(jī)械租賃費(fèi)等是該案的主要費(fèi)用，故汪開龍、張國平主張的工程款不僅是勞務(wù)費(fèi)，更大的部分是施工費(fèi)，一審判決認(rèn)定施工勞務(wù)工程款為勞務(wù)費(fèi)定性錯(cuò)誤。大型機(jī)械租賃費(fèi)、鋼管、扣件、腳手架等等租賃費(fèi)都屬于大清包工程的墊資部分，本案一審判決把“大清包”當(dāng)做“清包”、把‘大清包施工工程款”當(dāng)做“清包勞務(wù)費(fèi)”是犯了偷換概念的主觀錯(cuò)誤。二、一審判決程序違法、適用法律錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)為汪開龍、張國平提供的證據(jù)無法確定其實(shí)際完成的工程量，又沒有告知當(dāng)事人需要申請(qǐng)對(duì)工程量進(jìn)行鑒定，就以不確定發(fā)包方是否欠付工程款為由，適用“欠付工程款條款”判決駁回汪開龍、張國平的訴訟請(qǐng)求，違反了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條的規(guī)定，審判程序違法，適用法律錯(cuò)誤。涉案工程雖然未經(jīng)過竣工驗(yàn)收，但是發(fā)包方已實(shí)際占有使用，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定，涉案工程應(yīng)視為竣工驗(yàn)收，對(duì)于汪開龍、張國平提交《建筑工程施工勞務(wù)承包合同》、《勞務(wù)施工結(jié)算單》、圖紙等證據(jù)，應(yīng)作為竣工驗(yàn)收憑據(jù)確定涉案工程量及工程款數(shù)額。
被上訴人辯稱
陜西華油公司辯稱，一審判決正確，認(rèn)定的證據(jù)是合法證據(jù)，本案涉及他人假冒陜西華油公司非法設(shè)立陜西華油鄭州分公司，這一事實(shí)已經(jīng)由河南省住建廳文件確認(rèn)，工商部門也做出了行政決定書，汪開龍、張國平在上訴中稱陜西華油鄭州分公司被撤銷，但未清算，既是對(duì)法律的誤解，也是對(duì)事實(shí)的歪曲。一審判決無論是程序上，還是法律適用上都是正確的，要求駁回上訴，維持原判。
昶森公司辯稱，昶森公司與汪開龍、張國平?jīng)]有任何法律上的關(guān)系，陜西華油鄭州分公司在2013年7月25日已經(jīng)被住建廳取締，昶森公司已經(jīng)支付陜西華油鄭州分公司已完工的工程款1900多萬元，工程款已經(jīng)結(jié)清，剩余工程昶森公司在2014年2月份又重新招標(biāo)，中標(biāo)單位是河南鄭州銘建建筑工程有限公司，目前工程沒有完工，該工程與汪開龍、張國平、陜西華油公司無任何關(guān)系。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，判決正確，要求駁回上訴，維持原判。
汪開龍、張國平向一審法院起訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求判令陜西華油公司、昶森公司支付勞務(wù)施工款項(xiàng)769.2845元及自2013年8月11日起至實(shí)際付款之日期間的欠付工程價(jià)款利息。2、本案訴訟費(fèi)由陜西華油公司、昶森公司負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年10月8日，“陜西華油鄭州分公司”（甲方）與“汪開龍施工隊(duì)”（乙方）簽訂《建筑工程施工勞務(wù)承包合同》一份，主要約定以下內(nèi)容：一、工程名稱：河南昶森電子科技有限公司土建工程，工程地點(diǎn)：濮陽市高新路與化工二路交叉口，建筑面積約4萬平方米；二、工程承包方式：勞務(wù)大清包；三、承包范圍：人工費(fèi)、機(jī)械工具費(fèi)、周轉(zhuǎn)材料及小型材料消耗費(fèi)。人工費(fèi)包括：（1）結(jié)構(gòu)主體：基礎(chǔ)墊層以上的設(shè)計(jì)施工圖注，除發(fā)包方另行分包以外的所有內(nèi)容?；A(chǔ)機(jī)械挖土方的人工配合，室內(nèi)外回填土及所有墊層的混凝土燒筑。（2）砌體：建筑及其他設(shè)計(jì)變更中的砌塊、砌磚、構(gòu)造柱、圈梁、過梁、壓頂、植筋及其他部分的人工費(fèi)……機(jī)械工具包括混凝土栗車、砂漿攪拌機(jī)、混凝土攪拌機(jī)等。材料費(fèi)包括：（1）周轉(zhuǎn)材料：模板、方木、鋼管、扣件等；（2）損耗材料：電焊條、鐵絲、鐵釘、鋼鋸條等。四、大清包工程不含的項(xiàng)目及材料：1、不包含以下項(xiàng)目：安裝工程、門窗制作安裝、防水工程、內(nèi)外墻保溫、涂料、欄桿及其他欄桿制作安裝、柱基、機(jī)械土方、機(jī)械回填土人工配合等；2、承包內(nèi)容不包含以下材料：鋼筋、商品混凝土、磚、砌塊、水泥、大砂、白灰、面磚、地板磚、花、地板磚心板等。五、承包單價(jià)：按建筑面積每平方米350元，主體施工、砌體施工、毛墻毛地內(nèi)外粉刷施工包含在內(nèi)，承包價(jià)格中包括：（1）承包方工程內(nèi)容中所有進(jìn)場(chǎng)材料機(jī)械設(shè)備的裝、卸車及倒運(yùn)；（2）定位軸線的放線工作及軸線定位時(shí)的人員配合工作；（3）場(chǎng)內(nèi)屬承包方的機(jī)械及用具調(diào)試、保養(yǎng)、維修及甲方所進(jìn)材料保護(hù)和管理工作；（4）施工期間內(nèi)為滿足現(xiàn)場(chǎng)文明施工，確保施工現(xiàn)場(chǎng)長(zhǎng)期達(dá)到文明施工狀態(tài)，承包方應(yīng)指派專人負(fù)責(zé)用工及為迎接有關(guān)部站對(duì)現(xiàn)場(chǎng)施工、生活區(qū)的檢查用工以及發(fā)包方提出的場(chǎng)容整改工作的用工；（5）施工期間由于承包方原因無法滿足本合同工期的質(zhì)量要求必須采取的措施在內(nèi)的一切費(fèi)用，（6）生產(chǎn)、生活臨建的搭設(shè)、維修、安全防護(hù)的一切費(fèi)用（所有臨建不包料）；（7）施工人員勞保保護(hù)用品，安全操作防護(hù)用品；六、工程款結(jié)算及支付方式總造價(jià)由人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、周轉(zhuǎn)材料費(fèi)三部分組成（不含一切稅費(fèi)）；工程支付：墊資以大合同為準(zhǔn)，以完成工程量的97%結(jié)算；本工程以支付100萬元作為合同履約金，合同履約金至主體封頂返還50%，竣工驗(yàn)收后返還50%。工程剩余款項(xiàng)至保修期滿后結(jié)清。該合同還對(duì)施工工期、質(zhì)量與驗(yàn)收、雙方責(zé)任等內(nèi)容作了詳細(xì)的約定?！把﹁F錘”在該合同“甲方負(fù)責(zé)人簽字”處有簽字，并加蓋有“陜西華油建筑工程有限公司鄭州分公司濮陽項(xiàng)目專用章”，乙方負(fù)責(zé)人處有“汪開龍”簽字。
2013年2月25日，薛鐵錘與李獻(xiàn)民簽訂《交接協(xié)議書》，由李獻(xiàn)民繼續(xù)以陜西華油鄭州分公司的名義對(duì)本案工程進(jìn)行施工。
2013年8月11日，李獻(xiàn)民以“陜西華油建筑工程有限公司鄭州分公司濮陽第一項(xiàng)目部”的名義與汪開龍、張國平簽訂《勞務(wù)施工結(jié)算單》，包括：1#廠房509.8695萬元；2#廠房569.415萬元；停工賠償：鋼管、吊塔扣件共計(jì)50萬元；給薛鐵錘勞務(wù)大合同停工費(fèi)用60萬元；給薛鐵錘收汪開龍保證金100萬元；臨時(shí)設(shè)施費(fèi)35萬元，以上共計(jì)1324.2845萬元，已經(jīng)支付555萬元，剩余工程款769.2845萬元。
2012年9月18日，陜西華油鄭州分公司與昶森公司簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，主要約定：由陜西華油鄭州分公司承建昶森公司的綜合樓和廠房工程，工程內(nèi)容為1、2、3號(hào)樓和辦公樓，總建筑面積5.3萬平方米，其中鋼構(gòu)約7千平方米，開工日期2012年9月20日，竣工日期2013年5月20日，合同價(jià)款約7000萬元等。同時(shí)雙方又簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，主要約定：結(jié)算方式為按實(shí)結(jié)算，按2008年定額，付款方式為完成工程范圍內(nèi)全部主體結(jié)構(gòu)封頂，昶森公司支付陜西華油鄭州分公司已完成工程造價(jià)的70%，具備竣工驗(yàn)收條件后再付已完成工程量的20%，竣工審計(jì)決算后付到總造價(jià)的95%，剩余總造價(jià)的5%作為質(zhì)保金，一年期滿后無質(zhì)量問題在5個(gè)日歷工作日內(nèi)一次性付清等。合同簽訂后，陜西華油鄭州分公司即組織人員、設(shè)備施工。在施工過程中，河南濮陽經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)規(guī)劃建設(shè)局因2013年7月25日見到《河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于對(duì)偽造陜西華油建筑工程有限公司資質(zhì)辦理外省進(jìn)豫備案有關(guān)問題的通報(bào)》而下發(fā)了濮開規(guī)(2013)22號(hào)文件，其中關(guān)于昶森公司綜合樓廠房工程的主要處理意見為：1、立即停止昶森公司綜合樓廠房工程項(xiàng)目的施工；2、停辦建設(shè)手續(xù)，暫扣有關(guān)工程資料；3、對(duì)該工程項(xiàng)目責(zé)令昶森公司重新嚴(yán)格按程序組織招標(biāo)；4、對(duì)已施工問題組織有關(guān)法定資質(zhì)的檢測(cè)單位進(jìn)行全部質(zhì)量鑒定，并按鑒定結(jié)果進(jìn)行整改；5、昶森公司要妥善處理工程施工期間所發(fā)生的農(nóng)民工工資問題。之后，昶森公司以陜西華油鄭州分公司隱瞞真相、以欺詐手段和昶森公司簽訂合同、給昶森公司造成很大損失為由向法院提起訴訟，要求撤銷其與陜西華油鄭州分公司簽訂的上述合同及補(bǔ)充協(xié)議。濮陽市華龍區(qū)人民法院作出（2013）華法民初字第4310號(hào)民事判決書，判決“撤銷原、被告簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》”。陜西華油鄭州分公司不服該判決上訴于濮陽市中級(jí)人民法院，2014年8月19日，濮陽市中級(jí)人民法院作出（2014）濮中法民三終字第00083號(hào)民事判決書駁回上訴，維持原判。
2011年10月28日，陜西華油鄭州分公司經(jīng)鄭州市工商行政管理局核準(zhǔn)成立，核發(fā)了“陜西華油建筑工程有限公司鄭州分公司”營業(yè)執(zhí)照，孟景旺為分公司負(fù)責(zé)人。2013年8月9日，鄭州市工商行政管理局作出鄭工商行專字（2013）第00-02號(hào)行政處理決定書：在陜西華油鄭州分公司取得分公司工商登記材料中的簽章、簽名是假冒陜西華油公司及法定代表人的簽章、簽名，陜西華油鄭州分公司是他人假冒陜西華油公司名義，使用虛假申請(qǐng)材料登記成立的，決定撤銷該局于2011年10月28日做出的陜西華油鄭州分公司設(shè)立登記。
一審法院認(rèn)為，汪開龍、張國平持與陜西華油鄭州分公司簽訂的《建筑工程施工勞務(wù)承包合同》及《勞務(wù)施工結(jié)算單》，要求陜西華油公司和昶森公司向其支付勞務(wù)施工費(fèi)。法院針對(duì)汪開龍、張國平的主張分別進(jìn)行論述。
關(guān)于張國平、汪開龍要求陜西華油公司支付其勞務(wù)施工費(fèi)的主張，汪開龍、張國平認(rèn)為與其簽訂《建筑工程施工勞務(wù)承包合同》的陜西華油鄭州分公司為陜西華油公司經(jīng)過依法核準(zhǔn)設(shè)立的分公司，故陜西華油公司應(yīng)對(duì)其分公司的合同行為承擔(dān)法律責(zé)任。一審法院認(rèn)為，因假冒他人名義，使用虛假申請(qǐng)材料登記成立的陜西華油鄭州分公司已經(jīng)鄭州市工商局作出的行政處理決定而撤銷設(shè)立登記，張國平、汪開龍未提交證據(jù)證明陜西華油公司對(duì)于陜西華油鄭州分公司的設(shè)立及其在撤銷前與他人發(fā)生的民事行為知情、存在過錯(cuò)，或者陜西華油鄭州分公司和汪開龍、張國平之間所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與陜西華油公司有關(guān)，張國平、汪開龍的該項(xiàng)主張，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。
關(guān)于張國平、汪開龍要求昶森公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款義務(wù)的主張，張國平、汪開龍認(rèn)為其為本案項(xiàng)目的實(shí)際施工人，昶森公司作為其所施工項(xiàng)目的發(fā)包人應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款義務(wù)。
首先，關(guān)于張國平、汪開龍與陜西華油鄭州分公司簽訂的《建筑工程施工勞務(wù)承包合同》的定性問題，即該合同屬于建設(shè)工程施工合同還是建設(shè)工程中的勞務(wù)分包合同。一審法院認(rèn)為，（一）標(biāo)的種類不同，建設(shè)工程施工合同糾紛涉及的標(biāo)的為建設(shè)工程，是復(fù)雜的綜合性勞動(dòng)和智力成果等；勞務(wù)分包合同糾紛涉及的標(biāo)的為工程建設(shè)中的勞務(wù)部分。本案中，結(jié)合張國平、汪開龍?zhí)峤坏膭趧?wù)承包合同，其承包的范圍主要為人工費(fèi)，其他是為了完成承包的勞務(wù)所必須的機(jī)械設(shè)備及材料費(fèi)，此外其所承包的材料范圍也并不包括鋼筋、商品混凝土、磚、砌塊、水泥、大砂、白灰、面磚、地板磚、花、地板磚要建筑材料。汪開龍、張國平的施工僅為包工，并不包料。（二）報(bào)酬方式不同，建設(shè)工程施工合同糾紛中承包人得到的是工程款其中包含人工費(fèi)、材料費(fèi)，勞務(wù)分包合同糾紛中施工人主要得到勞務(wù)費(fèi)。本案中，張國平、汪開龍取得的報(bào)酬是按照350元每平方米，承包價(jià)格中也僅是包括人工費(fèi)用、機(jī)械設(shè)備的保管保護(hù)費(fèi)用、施工人員保護(hù)用品的費(fèi)用等；《勞務(wù)施工結(jié)算單》中結(jié)算數(shù)額為兩間廠房施工面積所結(jié)算的勞務(wù)費(fèi)、停工期間鋼管及塔吊扣件費(fèi)用、薛鐵錘勞務(wù)大合同的停工費(fèi)及保證金。（三）完成方式，建設(shè)工程施工合同糾紛中，合同標(biāo)的完成方式為以其自己的勞動(dòng)、設(shè)備、原材料、自己進(jìn)行管理并獨(dú)立完成工程；勞務(wù)分包合同糾紛中，合同標(biāo)的的完成方式是以勞務(wù)進(jìn)行施工。本案中，張國平、汪開龍對(duì)涉案工程進(jìn)行施工的方式為勞務(wù)大清包，僅針對(duì)合同相對(duì)方提供的原材料、圖紙等提供勞務(wù)服務(wù)。另外，張國平、汪開龍并未提供證據(jù)證明其在合同履行過程中存在前期墊資的行為，其進(jìn)場(chǎng)施工由合同相對(duì)方安排人員進(jìn)行監(jiān)督、檢查、驗(yàn)收。綜上，張國平、汪開龍向陜西華油鄭州分公司提供勞務(wù)、部分機(jī)械設(shè)備，陜西華油鄭州分公司提供機(jī)械設(shè)備、原材料、工程技術(shù)和管理，雙方簽訂的《建筑工程施工勞務(wù)承包合同》符合勞務(wù)分包合同構(gòu)成要件，本案應(yīng)以建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛定性，張國平、汪開龍所主張的工程款實(shí)為勞務(wù)費(fèi)。
其次，張國平、汪開龍和陜西華油鄭州分公司簽訂的勞務(wù)分包合同與陜西華油鄭州分公司和昶森公司簽訂的建設(shè)工程施工合同屬于不同的法律關(guān)系，根據(jù)合同的相對(duì)性，張國平、汪開龍要求昶森公司支付勞務(wù)費(fèi)的主張，不予支持。
最后，原告張國平、汪開龍主張依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定要求昶森公司支付勞務(wù)費(fèi)。一審法院認(rèn)為，在陜西華油鄭州分公司被撤銷后，其與昶森公司之間的合同也被依法撤銷，后期涉案工程又交由其他公司承包建設(shè)，張國平、汪開龍所提交的《建筑工程施工勞務(wù)承包合同》、《勞務(wù)施工結(jié)算單》、圖紙等證據(jù)不足以證明其為實(shí)際施工人、其所施工的具體范圍，并且涉案工程尚未竣工驗(yàn)收，陜西華油鄭州分公司就其所完成的工程量也未與昶森公司進(jìn)行結(jié)算，張國平、汪開龍也并未提交證據(jù)證明昶森公司作為發(fā)包人已經(jīng)使用該工程，以及昶森公司存在拖欠陜西華油鄭州分公司工程款的情況，故張國平、汪開龍據(jù)此要求昶森公司在欠付工程款的范圍內(nèi)支付勞務(wù)費(fèi)的主張，不予支持。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條的規(guī)定，一審法院判決：“駁回原告汪開龍、張國平的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)65649元，由原告汪開龍、張國平負(fù)擔(dān)”。
本院查明
本院二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院審理查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：本案中，二審中雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：汪開龍、張國平要求陜西華油公司、昶森公司支付勞務(wù)施工款769.2845萬元及利息是否成立。
關(guān)于陜西華油公司是否應(yīng)支付勞務(wù)施工費(fèi)及利息的問題。因假冒他人名義，使用虛假申請(qǐng)材料登記成立的陜西華油鄭州分公司已經(jīng)鄭州市工商局作出的行政處理決定而撤銷設(shè)立登記，張國平、汪開龍未提交證據(jù)證明陜西華油鄭州分公司和汪開龍、張國平之間所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與陜西華油公司有關(guān)，故張國平、汪開龍要求陜西華油公司承擔(dān)支付勞務(wù)施工款及利息的主張，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納。
關(guān)于昶森公司是否應(yīng)支付勞務(wù)施工費(fèi)及利息的問題。陜西華油鄭州分公司被撤銷后，陜西華油鄭州分公司與昶森公司之間的合同也通過訴訟方式被依法撤銷，涉案工程尚未竣工驗(yàn)收，陜西華油鄭州分公司就其所完成的工程量也未與昶森公司進(jìn)行結(jié)算，故張國平、汪開龍要求昶森公司在欠付工程款的范圍內(nèi)支付勞務(wù)施工費(fèi)及利息的主張，不予支持。
綜上所述，張國平、汪開龍的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)95953元，由張國平、汪開龍負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)李凌燕
審判員李輝
審判員劉偉
裁判日期
二〇一八年十一月五日
書記員
書記員郭瑞
