審理法院：大慶市中級人民法院
案號：（2019）黑06民終723號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-05-05
審理經(jīng)過
上訴人江蘇大力建設集團有限公司（以下簡稱為大力公司）因與被上訴人譚全宇、原審被告大慶久隆房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司（以下簡稱為久隆公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2018）黑0603民初2183號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年2月20日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人大力公司委托訴訟代理人李晶石、魏洪雷，被上訴人譚全宇及其委托訴訟代理人喬英男、原審被告久隆公司委托訴訟代理人盧俊良到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
大力公司上訴請求：1.要求依法撤銷（2018）黑0603民初2183號民事判決，改判駁回譚全宇全部訴訟請求（涉及給付標的金額1,023,237.92元）；2.一審、二審訴訟費以及保全費全部由譚全宇承擔。事實和理由：一、一審將不具備給付條件的結算審計保證金和農(nóng)民工工資保證金提前判決給付譚全宇明顯不當。依據(jù)大力公司與久隆公司建設施工合同專用條款第62條約定，工程結算完成后30日按照結算總價支付90%，預留5%質保金按照大慶市相關文件執(zhí)行，預留審計金5%，待審計合格后付清。目前，該項目未最終審計完成，作為有效合同相對方，大力公司信守約定，也不能要求久隆公司支付工程造價5%的審計保證金，因此，作為以大力公司之名承包施工的譚全宇來說，沒有理由不遵守承包合同中關于付款的約定。一審只認可預留5%質保金，將5%審計保證金判決提前給付譚全宇違反合同約定。至于譚全宇應當分攤交納的48萬元農(nóng)民工工資保障金，雖然從時間上看，已過了支付期限，但大力公司不是返還主體，久隆公司也承認該保障金沒有支付大力公司，那么，一審判決由大力公司提前給付也是錯誤的。當然也沒有道理支持所謂逾期付款利息。二、一審對雙方工程往來款數(shù)額認定不準，完全按照譚全宇自認來確定缺乏事實及法律依據(jù)。具體理由如下：1.在認定譚全宇實收工程款數(shù)額上存在誤差。譚全宇一審訴狀中承認其實際收到工程款12,417,370元，在法庭詢問其訴訟事實及理由是否有變化時也沒有否認，最后卻提出實收金額有誤，這是沒有依據(jù)的，關于是否存在由其分攤274,450元稅金計入付款總額而實際扣抵稅金問題，譚全宇并未拿出任何證據(jù)，相反，根據(jù)雙方2018年2月5日初步結算結果，譚全宇確認已收到款項9,857,370元，那么再加上2018年2月13日，又撥付給譚全宇2,917,000元，統(tǒng)計數(shù)據(jù)上看已付款總額達到12,774,370元，假使計算的付款總額里真的有該274,450元，那么即使減掉，付款總額也12,499,920元，遠大于12,417,370元，可見，一審在認定實際付款數(shù)額上缺乏有效依據(jù)。2.在應付大力公司租賃費問題上存在偏聽偏信，對大力公司有理有據(jù)且譚全宇認可的部分不予認證。一審庭審中，大力公司出示了譚全宇租用上訴人建筑器材的清單，譚全宇并不否認，按理就應該據(jù)此認定大力公司計算的租賃費用，但一審卻按照譚全宇出示的并非從大力公司處租用、也無大力公司簽字的建筑器材提貨單、退貨單來認定租賃費用，這同現(xiàn)有證據(jù)相矛盾，屬偏聽偏信，明顯不公。3.在譚全宇已付稅金數(shù)額上也有差錯。關于譚全宇到底繳納了多少稅金，一審也是按照譚全宇單方舉證認定的，大力公司認為其中有多筆存疑，需要對繳稅款項來源進行核對才能認定，一審只按照譚全宇單方舉示的大力公司并未全部認可的證據(jù)認定，有失偏頗。綜上兩點，大力公司認為，一審認定事實不清，采信證據(jù)不當，特別是違反生效合同約定，判決將不具備支付條件的工程款提前支付給譚全宇且還支付利息是極其錯誤的。三、關于譚全宇的身份問題，譚全宇一審已經(jīng)被認定為實際施工人，雙方轉包行為被認定為非法轉包，也查明雙方的轉包時沒有簽訂建筑施工合同，但一審同時認定大力公司與譚全宇之間應按大力公司與久隆公司的建筑施工合同中關于涉案工程總造價取費進行結算，此項認定沒有依據(jù)，毫無道理。實際施工人是建設工程施工合同糾紛司法解釋中創(chuàng)設的概念，是指無效合同的承包人、轉包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。而大力公司與譚全宇之間從未就涉案工程形成過施工結算價款分包或轉包的合意，沒有簽訂過分包或轉包的協(xié)議書。一審法院把沒有施工資質的自然人違法轉包工程的結算價款，竟然使用發(fā)包人與具有一級建筑資質的總承包人之間的兩個合法公司之間的合法建筑施工合同進行結算價款，此份施工合同中含有各種只有合法一級建筑質資的公司才能有的間接取費，一審判決如此適用法律明顯錯誤，毫無道理。建設工程施工合同糾紛司法解釋第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。適用的前提是無效合同的雙方之間有關于工程款結算的相關約定，而本案中大力公司與譚全宇之間從未簽訂過施工協(xié)議，雙方也從未達成過關于工程款結算方式及計價標準的約定，因此既然認定譚全宇系涉案工程的實際施工人，在無合同約定可以參照的情形下，應當依據(jù)建設工程施工合同糾紛司法解釋一、二的相關規(guī)定及合同法關于無效合同的處理原則，實際施工人僅享有折價補償權，即譚全宇只有權收回通過施工活動已經(jīng)物化到涉案工程中的人工費、材料費、機械使用費等直接費用，不能從無效合同的履行中獲利。更不能直接適用久隆公司與大力公司簽訂的有效承發(fā)包合同中關于工程價款給付的約定，這既毫無道理，也違反合同相對性的原則；因此一審法院認定譚全宇應得工程款為涉案工程的總造價于法無據(jù)。且一審中認定譚全宇的結算價款是大力公司與久隆公司之間的合同價款，但同時還可以不受久隆公司給付大力公司工程款條件的約束，一個非法的無任何施工資質的自然人可以從非法的施工行為中獲得比合法的建筑企業(yè)更大的優(yōu)惠，一審法院的判決如果成立，往后建筑行業(yè)既不需要簽訂有效的施工合同或無效的施工合同（無效的施工合同也比沒有施工合同的非法行為實際可能獲得利更大一些，只有這樣的判例才能對建筑市場的行為起到一定的規(guī)范作用），施工單位或個人也不需要施工資質，還能從這些非法施工行為中獲大更大的利益，這樣的毫無道理的一審判決不撤銷，將貽害無窮。譚全宇一審訴狀中承認其實際收到工程款12,417,370元，這些費用遠超譚全宇應得的人材機三項費用，大力公司已經(jīng)支付了譚全宇應得的工程價款，依法大力公司無需再支付給譚全宇其它任何費用，如果譚全宇要對工程進行詳細審計，大力公司保留對超付部分向譚全宇追償?shù)臋嗬?。綜上，一審判決在譚全宇沒有提出人、材、機三項費用的情況下，以大力公司與久隆公司之間總承包價款進行結算，并按此合同價款在一審中組織雙方對賬結算，明顯是適用法律錯誤，導致路徑選擇錯誤，使一審時對譚全宇應得結算價款事實不清，證據(jù)不足。綜上，請二審查清事實，依法駁回譚全宇的全部訴訟請求。
被上訴人辯稱
譚全宇辯稱，本案雙方當事人就涉案工程并未簽訂書面的建設工程施工合同，但大力公司已實際將久隆公司開發(fā)的聚福園住宅小區(qū)2#住宅樓施工項目轉包給了譚全宇施工，現(xiàn)工程已交工驗收并投入使用。工程施工完成后，譚全宇多次找大力公司結算，大力公司一拖再拖，后來終于在2018年2月5日雙方就有關問題簽訂了一份《結算書》，但該結算書并無最終結算結論，且在結算書最后部分又約定了“如其中有不對的項，雙方重算”。雙方在一審中，對稅費、已付款、應扣的商砼款、腳手架租賃費等事項，有爭議的部分又重新進行了舉證、質證和計算，一審法院對雙方結算金額重新作出了認定，我方認為一審判決是客觀公正的，應予維持。具體意見如下：一、大力公司在上訴狀中提到第一項是審計保證金和農(nóng)民工工資保證金的問題。關于這個問題，首先應當考察雙方是否有扣取這兩項費用的約定。前面提到，雙方當事人并未簽訂書面合同，對上述兩項扣款事項并無約定，我方對大力公司與久隆公司之間的總包合同具體是如何約定的也不清楚，從未同意兩次審計后的結果作為最終結算金額，而且雖然雙方在2018年2月5日的《結算書》中沒有明確最終應支付金額，但已明確工程造價為18,893,593.51元，這顯然是雙方認可的一個結算結果。從雙方約定看，我方也從未同意要等第二次審計結果，即使真在進行第二次審計，那么可能好幾年都沒有結果，大力公司不能以此無限期地對抗我方不支付工程款。對于農(nóng)民工保證金，常規(guī)做法都是工程竣工后一定期限內返還，通過久隆公司與大力公司簽訂的施工合同可以看出，在第32頁補充條款的第九項是有約定，該約定一方面也與我方無關，另一方面，即使大力公司依此合同約定抗辯，也不能成立，因為只要滿足“工程竣工期滿60日的條件”，農(nóng)民工保證金就應返還了?，F(xiàn)在大力公司仍以久隆公司不支付對抗我方，仍是無任何法律依據(jù)的。久隆公司的違約的后果不能由我方來承受。另外據(jù)我方了解，勞動部門對于這個項目已經(jīng)沒有農(nóng)民工保證金可返還了，因為勞動部門在處理農(nóng)民工上訪過程中，為解決其他施工隊農(nóng)民工工資問題，陸續(xù)已經(jīng)支付出去了。所以大力公司以勞動部門沒返還久隆公司，久隆公司就沒返大力公司，就不能返還我方提出的主張，沒有合同作為執(zhí)行依據(jù)，也沒有其他法定理由，所以抗辯不能成立。二、對于已付工程款金額問題。我方在起訴狀中認可的已付現(xiàn)金金額為12,417,370元，之后又提出要求扣減掉274,450元，實收應為12,142,930元，因為施工過程中，大力公司給我方撥付的工程款，都是通過直接給工人發(fā)放工資的形式支付的，具體是久隆公司按照我方2#樓所報工人的工資表，將工資直接轉賬到工人卡中，轉賬的款項累計是12,142,930元，我方在一審中已將久隆公司撥付2#樓的工資表、轉款記錄全部提交，并當庭與原件核對過，所以這個數(shù)據(jù)是真實的，大力公司也未舉出其他付款票據(jù)或銀行流水證實我方還收到其他款項，所以這12,142,930元應予認定。而當時將274,450元也加在其中，是因為我方以為大力公司會尊重事實，承認我方所交的所有稅金，包括這筆當時記入我方已付款，然后直接由大力公司拿去交稅的274,450元。但我方起訴以后，大力公司對《結算書》上對賬后確認的只欠416,658元稅款不認可了最后一審判決認定欠102萬元，答辯時提出我方還欠稅金160余萬元，這樣就得重新舉證重新核對欠稅金額。我方出示了李大助出具的稅金收條、我方人員直接到稅務機關劃卡交稅的憑證等，對于274,450元，由于當時是口頭約定計入我方已付款然后去交稅，我方未出具已付款收據(jù)，大力公司也未出具已收我方交納的稅款的收據(jù)，所以我方對此無法舉證，大力公司對上述口頭約定也不予認可，不承認我方交了這筆274,450元稅款。既然不認定我方交了該筆稅金，那么也就否定了計入我方已付工程款中，所以我方對已付款金額進行了調整。另外，對于這筆款項形成的時間和原因也做了詳細說明，并舉出了久隆公司的相關付款憑證。具體過程如下：1.2014年，久隆公司為支付工程款，讓大力公司在昆侖銀行貸款700萬元，久隆公司提供擔保。2014年11月，大力公司將貸款的700萬元中的3,264,600元作為工程款支付給我方，到2014年底，我方出具2014年收款的總條給李大助，共計5,311,070元。2.2015年昆侖銀行要求大力公司還貸款700萬元，久隆公司作為擔保人向昆侖銀行還款700萬元，并記入支付給大力公司工程款的賬目中。同時，久隆公司要求大力公司開具700萬元發(fā)票，為繳納700萬元工程款的稅金，久隆公司又撥付66萬元給大力公司，大力公司就700萬元和66萬元分別交納了稅金。李大助把274,450元分配給我方，作為我方交納的稅金，同時計入已付款中，所以之后對賬過程中就把計入后的金額作為已付款金額了。所以說，現(xiàn)在，如果大力公司不承認我方繳納的274,450元稅金，就不能將這筆款項計入已付我方的工程款了，一審法院認定是正確的。至于腳手架鋼管和卡扣租賃費用問題，在大力公司舉證證據(jù)九建筑器材租賃借條復印件4張時，我方因未能核實借條的真實性，所以未質證，但庭后提交了一份《補充質證意見》，說明了一方面上訴人在舉證時附帶一張《聚福園2#樓租賃費用計算明細表》，已顯示我方已全部返還了租賃物，但對于返還時間只是單方陳述，沒有提供任何證據(jù)。由于2014年11月份2#樓和大力公司施工的3#樓腳手架全部拆除，我方直接將一部分鋼管和卡扣代大力公司返還給了建筑器材租賃站（大力公司從該租賃站承租的），另一部分返還給了大力公司，而返還給租賃站的部分是剛拆下來就還了，也就是2014年11月份，我方有返還憑證，租賃物的出租人也能出庭證實。三、關于我方已繳稅費問題。對于我方已繳的稅費，一審法院是根據(jù)充分的證據(jù)予以認定的，由于時間間隔較長，我方已交的稅費大力公司并非每次都給出收據(jù)，所以在證明的難度上非常大，而且有些已經(jīng)無法舉證，導致原來簽訂《結算單》時核對我方欠繳僅是416,658元，而法院最后判的是102萬余元。大力公司所謂的多筆存疑，可能就是一審中一再提出的個人無法直接繳稅的質疑，這個我方認為已經(jīng)無需爭論，因為當時稅務機關是允許從個人卡里直接劃款交稅的，我方提供的交稅憑證中有的是直接從我方個人卡上匯轉到稅務局，有的是稅票上下面有注明是從賬號是多少的誰的銀行卡支付的稅款，都有書證證實。對于從譚全宇朋友處借款匯的稅款，證人均已持銀行卡出庭，同時配合提供了銀行流水，證據(jù)非常充分，一審認定并無錯誤。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。補充意見如下：一、對于雙方?jīng)]有簽訂書面的建設工程施工合同，但已實際施工完畢竣工驗收合格并已投入使用，是應當參照雙方約定的價款進行執(zhí)行的，通過2018年2月5日的結算書可以看出雙方首先對工程造價已經(jīng)確認為18,893,593.51元，只是對應扣取的稅費、養(yǎng)老保險金、甲供材、水電費等需要進一步核算，所以大力公司所提的雙方?jīng)]有約定，也沒有結算是錯誤的。
久隆公司述稱，我方承擔欠付責任，但是我方陳述一下意見，針對目前久隆公司對大力公司的結算情況來看，大力公司的賬目上存在質保金、審計金、3.4萬元工程款未付，由于質保金和審計金還沒有到2年的期限，所以久隆公司還無法向大力公司支付。
譚全宇向一審法院起訴請求：1.請求判令大力公司支付譚全宇工程款1,194,929.88元；2.請求判令大力公司以1,194,929.88元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付譚全宇自2017年5月4日至實際給付之日止的逾期利息（截至起訴日為62,435元）；以上兩項合計1,257,364.88元；3.請求依法判令久隆公司在欠付工程價款范圍內承擔連帶給付責任；4.請求判令本案的訴訟費由大力公司、久隆公司承擔。
一審法院認定事實：2012年，大力公司承包了久隆公司的東城領秀“聚福園”主體工程（二標段）項目。大力公司自建其中3#住宅樓施工項目，將2#住宅樓施工項目（以下簡稱涉案工程）分包給譚全宇，分包方式為包工包料，雙方未簽訂分包合同。2014年7月24日，大力公司與久隆公司就上述“聚福園”二標段工程簽訂《建設工程施工合同》，除約定上述施工項目外，雙方在合同補充條款第三條第16項約定“農(nóng)民工保障金、勞保統(tǒng)籌由發(fā)包人代扣代繳，稅金由發(fā)包人先行支付到承包人手中，承包人自行到稅務部門開具發(fā)票?！薄⒌诰艞l約定“發(fā)包方到大慶市勞動社保局繳付工程造價3%作為農(nóng)民工工資保證金，如承包人沒有發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資情況，工程竣工期滿60日，經(jīng)發(fā)包人確認屬實后，由大慶市勞動社保局支付給承包人?！焙贤a充條款第二十一條約定“項目驗收合格后30日內，支付合同總報酬額的90%，其余5%作為保質金，5%作為審計金?！弊T全宇于2012年8月開始就涉案工程組織施工。2017年5月3日，涉案工程全部竣工。2017年7月6日，涉案工程經(jīng)竣工驗收合格，已投入使用。譚全宇施工的涉案工程，經(jīng)建設單位和施工單位、大慶市金華建設工程咨詢有限公司共同出具工程結算書，確認東城領秀“聚福園”主體工程施工二標段工程2#住宅樓的工程造價為18,975,904.99元，后由建設單位核減82,311.48元，最終的金額為18,893,593.51元。譚全宇施工期間，大力公司共給付譚全宇工人工資現(xiàn)金12,142,920元，譚全宇工程款中應扣除甲供材為1,631,249元、施工水電費為280,000元、譚全宇租賃大力公司的鋼管租金31,310元、譚全宇應承擔的商砼款及相關費用為1,685,234.64元、木板款62,091元。譚全宇應繳納的稅金、養(yǎng)老規(guī)費為1,027,270.95元（應納稅1,591,419.95元-已納稅564,149元）。大力公司為譚全宇墊付鋼筋款171,700元。另查明，大力公司施工期間向譚全宇借款106,100元。
一審法院認為，久隆公司與大力公司簽訂的《建設工程施工合同》合法有效。譚全宇不具有施工資質，大力公司將涉案“聚福園”主體工程二標段2#樓工程項目分包給譚全宇屬違法分包?，F(xiàn)譚全宇實際施工的涉案2#住宅樓工程以竣工驗收合格，且已交付使用，根據(jù)相關司法解釋規(guī)定，對譚全宇實際完成施工的部分，因雙方未簽訂分包合同，大力公司應參照《建設工程施工合同》給付譚全宇工程款。譚全宇與大力公司經(jīng)結算，雙方無爭議的部分如下：1.譚全宇負責施工的東城領秀“聚福園”主體工程施工二標段工程2#住宅樓的工程總造價為18,893,593.51元；2.譚全宇施工的水電費、檢測費為280,000元；3.甲方供材款1,631,249元；4.譚全宇應承擔的木方款62,091元；5.大力公司向譚全宇借款106,100元。對雙方存在爭議的工程款部分，法院逐一認定如下:1.關于大力公司已支付譚全宇的現(xiàn)金數(shù)額，譚全宇在訴狀中自認已給付現(xiàn)金12,417,370元，但在庭審中，譚全宇主張實際給付譚全宇現(xiàn)金為12,142,930元，其中差額274,440元，譚全宇能夠作出合理解釋，并出示久隆公司支付譚全宇全部工人工資的記錄佐證，經(jīng)核算確為12,142,930元。大力公司對此雖不予認可，但未能舉證反駁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用
本院查明
的解釋》第九十二條規(guī)定：自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認。故法院對大力公司實際給付譚全宇現(xiàn)金為12,417,370元的事實予以認定。2.關于譚全宇應承擔的混凝土費用，譚全宇主張因于該案債權人永邦商混起訴之前，就已交付大力公司32萬元，故譚全宇僅應承擔欠款本金1,446,030元及分擔的其他訴訟費、執(zhí)行費等費用共計為1,685,243.64元。大力公司對此認可，但認為因法院執(zhí)行了大力公司款項156萬元，按照集團公司規(guī)定應該記取大慶分公司28萬元利息，譚全宇也應分擔利息99,237.6元。法院認為，該筆罰款系大力公司與分公司之間內部事務，與譚全宇無關，由譚全宇分擔沒有法律依據(jù)。對譚全宇應承擔的商砼費用按1,685,243.64元予以認定。3.關于譚全宇租賃物品的租金費用，大力公司主張譚全宇租賃物品及生活板房租金合計211,795元，但雙方之間未簽訂租賃合同，大力公司所舉證據(jù)租賃借條均無譚全宇簽字確認，且設備借條上只有借用時間，無返還時間，租金計算明細也為大力公司自行制作，譚全宇雖自認使用板房一棟，但雙方未約定費用，大力公司的主張沒有事實根據(jù)。譚全宇認可確租賃大力公司鋼管及卡扣租賃費31,310元。法院按譚全宇自認31,310元予以確認。4.關于大力公司主張的為譚全宇墊付鋼筋款171,700元，有欠條為證，對該事實予以認定。5.關于譚全宇應承擔的稅金及養(yǎng)老規(guī)費，譚全宇與大力公司雙方均認可譚全宇應承擔稅金數(shù)額為1,591,419.95元。綜合譚全宇舉證第六項、第八項、第十二項，第十三項證據(jù)，能夠確認譚全宇于2017年6月交稅費13,944元，于2014年7月25日和2014年7月28日繳納各項稅金、養(yǎng)老保險106,875元；于2014年10月17日繳納各項稅金、養(yǎng)老保險144,330元，于2017年5月14日交付大力公司李大助稅金15萬元，于2016年通過李大助之子李其鵬繳納稅金149,000元，總計564,149元13,944元+144,330元+149,000元+106,875元+150,000元。即譚全宇尚欠稅金為1,027,270.95元。綜上，譚全宇施工的東城領秀“聚福園”主體工程施工二標段2#住宅樓總造價為18,893,593.51元，加上大力公司施工期間向譚全宇借款106,100元，總計為18,999,693.51元。扣除譚全宇應承擔的項目：1.已付現(xiàn)金12,142,920元；2.甲供材1,631,249元；3.水電費280,000元；4.譚全宇應承擔的商砼款1,685,234.64元；5.木板款62,091元；6.建筑設備租金31,310元；7.大力公司墊付的鋼筋款171,700元；8.譚全宇應繳納稅金、養(yǎng)老規(guī)費1,027,270.95元，大力公司尚欠譚全宇工程款1,967,917.92元。因譚全宇認可扣留工程總造價5%的質保金944,680元，并同意本次訴訟不主張質量保證金。故本次訴訟大力公司尚應給付譚全宇工程款為1,023,237.92元（1,967,917.92元-944,680元），法院予以支持。關于譚全宇請求的利息，涉案工程于2017年7月6日竣工驗收合格，故大力公司應自竣工驗收合格之日給付譚全宇工程款，大力公司逾期支付，應于竣工驗收合格次日2017年7月7日起給付譚全宇逾期支付利息，以1,023,237.92元為本金，按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付譚全宇逾期利息至實際給付之日止。關于審計保證金以及農(nóng)民工工資保障金的問題。因譚全宇并非大力公司與久隆公司之間簽訂的《建設工程施工合同》的相對人，該合同對譚全宇并無約束力，譚全宇與大力公司之間亦無上述約定，且譚全宇施工工程已經(jīng)結算完畢，農(nóng)民工工資保障金即使按大力公司與久隆公司之間的合同約定扣留，也已超過竣工期滿60日的給付時間節(jié)點。關于管理費，譚全宇不認可，大力公司不能證實雙方約定了管理費，故法院對大力公司上述項辯解意見均不予采納。久隆公司與大力公司關于涉案工程款已結算完畢，尚有約600萬元工程款未付。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！惫示寐」緫谇犯洞罅竟こ炭罘秶鷥葘ψT全宇承擔給付責任。綜上，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十七條、第十八條、第二十六條、《最高人民法院關于適用
的解釋》第九十二條之規(guī)定，判決：一、大力公司給付譚全宇工程款1,023,237.92元，并自2017年7月7日起以1,023,237.92元為本金，按照中國人民銀行同期同類貸款利率給付譚全宇逾期支付利息，至實際給付之日止；二、久隆公司在未付大力公司工程款范圍內對譚全宇承擔給付責任。上列一、二項，于本判決生效后十日內履行。三、駁回譚全宇的其他訴訟請求。如大力公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費16,116元，由譚全宇負擔2107元，由大力公司負擔14,009元。保全費用5000元，由大力公司負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù),本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。
譚全宇為證明其主張，向本院提交證據(jù)如下：
2019年4月10日，大慶市薩爾圖區(qū)大唐順豐租賃站提供的證明一份提交原件。欲證明：當時郭某是經(jīng)該租賃站的經(jīng)營者，郭寶玉同意以大唐順豐租賃站的名義在本案所涉工程中將鋼管、卡扣等建筑器材出租給大力公司及譚全宇。綜合證明即將出庭的證人郭某是實際的出租人。
大力公司質證稱，譚全宇租賃的設備器材系由譚全宇使用，費用也應當由譚全宇承擔，而大力公司在本案一審中要求譚全宇承擔的租賃費是譚全宇在租賃器材不足的情況下單獨從大力公司租賃的部分器材與大唐順豐租賃站所租賃的器材無關，有譚全宇單獨給大力公司出具的提貨單為證。
久隆公司質證稱，與我方無關，我方不發(fā)表質證意見。
本院認為
本院認為，因譚全宇申請出庭的證人郭某未出庭作證，該書證無法證明與本案的關聯(lián)性，故本院不予采信。
大力公司、久隆公司未提交新的證據(jù)。
本院二審查明的事實與一審一致。
本院認為，本案為建設工程施工合同糾紛，大力公司從久隆公司承包東城領秀聚福園主體工程二標段工程后，將案涉工程分包給沒有資質的個人譚全宇，且大力公司與譚全宇之間未簽訂書面建設工程施工合同，故大力公司與譚全宇之間應當是違法分包建設工程基礎上的、事實上的建設工程施工合同關系，大力公司是違法分包人，譚全宇是實際施工人。根據(jù)雙方當事人的訴辯意見，本案的爭議焦點如下：1.大力公司與譚全宇結算工程款的標準和依據(jù)如何認定；2.大力公司已支付譚全宇工程款的具體數(shù)額；3.大力公司與久隆公司約定的審計金部分，譚全宇能否在其實際施工范圍內，主張大力公司給付；4.大力公司與久隆公司約定的農(nóng)民工工資保障金部分，譚全宇能否在其實際施工范圍內，主張大力公司給付；5.案涉工程租賃費問題；6.案涉工程稅金問題。
關于大力公司與譚全宇結算工程款的標準和依據(jù)如何認定的問題。本院認為，2018年2月5日，大力公司與譚全宇就涉案工程簽訂了《結算單》，對案涉工程進行結算，該《結算單》是雙方真實的意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效協(xié)議。根據(jù)結算單的內容，雙方簽字確認的工程造價與大力公司和久隆公司簽訂的工程結算書確認的工程造價完全一致，且雙方在庭審中陳述該《結算單》是依據(jù)大力公司和久隆公司之間簽訂的合同及《工程結算書》簽訂的，故應視為雙方在簽訂《結算單》時同意按照大力公司與久隆公司簽訂的《建設工程施工合同》及《工程結算書》中約定的標準及依據(jù)對案涉工程進行工程價款結算，大力公司提出的應據(jù)實結算案涉工程價款的上訴主張與其依法簽訂的《結算單》相互矛盾，故本院不予支持。
關于大力公司已支付譚全宇工程款的具體數(shù)額問題。本院認為，《最高人民法院關于適用
的解釋》第九十二條第三款規(guī)定：“自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認?！北景钢?，譚全宇雖在訴狀中自認已給付現(xiàn)金12,417,370元，但在一審庭審中，譚全宇主張實際給付譚全宇現(xiàn)金為12,142,930元并出示久隆公司支付譚全宇全部工人工資的記錄佐證，經(jīng)一審核算確為12,142,930元，大力公司雖不予認可，但在訴訟中并未舉示匯款憑證等證據(jù)證明其實際已支付工程款的具體數(shù)額，故一審法院認定大力公司實際給付譚全宇現(xiàn)金為12,417,370元正確，大力公司的相關上訴主張，本院不予支持。
關于大力公司與久隆公司約定的審計金部分，譚全宇能否在其實際施工范圍內，向大力公司主張給付的問題。本院認為，譚全宇與大力公司之間的《結算單》是依據(jù)大力公司與久隆公司簽訂的相關施工合同和結算書的標準進行簽訂的，故譚全宇作為實際施工人主張的權利應當受到大力公司與久隆公司之間合同的約束。根據(jù)大力公司和久隆公司雙方簽訂的《補充條款》第二十一條約定“項目驗收合格后30日內，支付合同總報酬額的90%，其余5%作為保證金。5%作為審計金”，該約定只約定了合同總報酬的5%作為審計金（該審計金結合訴訟中大力公司與久隆公司的陳述，是案涉工程進行審計的保證金），并未約定該審計金返還的條件和時間,大力公司與久隆公司亦未提交相關證據(jù)證明雙方存在關于返還審計金條件及期限的約定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條規(guī)定：“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間”，故案涉審計金在竣工驗收一年多后，大力公司可以隨時請求久隆公司返還，其不能基于《補充條款》的約定對抗實際施工人譚全宇請求給付欠付工程款的主張，且案涉審計金，其實質就是工程款，在大力公司與久隆公司對該部分工程款付款時間沒有約定的情況下，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”，案涉款項因工程已竣工驗收，亦早已到應付款時間；同時，關于大力公司提出的案涉工程未最終審計完畢的主張，本院認為，大力公司與久隆公司已就案涉工程委托案外人大慶市金華建設工程咨詢有限公司進行審計，并根據(jù)其出具的審計結果簽訂了《工程結算書》，雖然大力公司提出了案涉工程正進行二次審計的主張，但大力公司與久隆公司對二次審計并未約定，且雙方簽訂《工程結算書》后二次審計仍未完成，大力公司亦未提供證據(jù)證明二次審計未完成存在法定理由及合理事由，故大力公司提出的該項主張不成立，本院不予支持。綜上，大力公司提出的未達到付款條件的主張，無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。
關于大力公司與久隆公司約定的農(nóng)民工工資保障金部分，譚全宇能否在其實際施工范圍內，向大力公司主張給付的問題。本院認為，二審中，久隆公司陳述至二審開庭止，僅欠付大力公司質保金、審計保證金及3萬多元的工程款，農(nóng)民工工資保障金已向大力公司支付完畢，同時，根據(jù)大力公司一審出示的、久隆公司均認可的、大力公司與久隆公司雙方簽訂的《建設工程施工合同》中《補充條款》第九條約定：“發(fā)包人到大慶市勞動社保局交付工程造價3%作為農(nóng)民工工資保障金，如果承包人沒有發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資情況，工程竣工期滿60日，經(jīng)發(fā)包人確認后，由大慶市勞動社保局支付給承包人”。本案中，案涉工程竣工日期為2017年7月6日，至本案譚全宇起訴之日2018年6月4日早已過大力公司與久隆公司約定的工程竣工期滿60日。綜上，大力公司基于《補充條款》提出的農(nóng)民工工資保障金未到給付條件的主張不成立，本院不予支持，譚全宇有權向大力公司請求該部分工程款，一審判決認定正確，本院予以維持。
關于案涉工程租賃費問題。本院認為，大力公司一審提交的相關憑證均無譚全宇本人簽字確認，且譚全宇只是對存在租賃行為的事實予以認定，對大力公司主張的金額并不認可，大力公司在二審中亦未提交新證據(jù)對其主張的租賃費予以證明，故大力公司的主張證據(jù)不足，沒有事實依據(jù)，一審判決以譚全宇的自認確認案涉租賃費用正確，本院予以維持。
關于案涉工程稅金問題。本院認為，大力公司與譚全宇在二審中均表示案涉工程稅金已結算清楚，不存在爭議，故本院對大力公司的相關主張不予支持。
綜上所述，江蘇大力建設集團有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費14,009元，由上訴人江蘇大力建設集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長周鐵峰
審判員趙博
審判員楊社娟
裁判日期
二〇一九年五月五日
書記員
書記員李洋
