審理法院：雙鴨山市中級人民法院
案號：（2018）黑05民終145號
案件類型：民事
案由：其他不當(dāng)?shù)美m紛
裁判日期：2018-03-17
審理經(jīng)過
上訴人遼寧強大鋁業(yè)工程股份有限公司（以下簡稱強大公司）因與被上訴人雙鴨山市五環(huán)體育健身有限公司（以下簡稱五環(huán)公司）、楊俊先不當(dāng)?shù)美m紛一案，不服尖山區(qū)人民法院（2017）黑0502民初2230號民事判決，向本院提起上訴，本院于2018年2月8日立案，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行審理。上訴人強大公司委托訴訟代理人李勇力，被上訴人五環(huán)公司委托訴訟代理人董金輝，被上訴人楊俊先到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人強大公司上訴請求：1、撤銷尖山區(qū)人民法院（2017）黑0502民初2230號民事判決第一項；2、將本案移送原審被告住所地法院審理或駁回五環(huán)健身公司對強大鋁業(yè)公司的訴訟請求；3、被上訴人五環(huán)健身公司負(fù)擔(dān)本案訴訟費用。事實和理由：原審判決不僅程序違法，而且認(rèn)定事實、適用法律均存在重大錯誤。尖山區(qū)法院違反法定程序受理本案,通過對本案案由的任意改變,爭奪本案的管轄權(quán),以達(dá)到阻止強大公司對五環(huán)公司執(zhí)行的目的,尖山區(qū)法院對本案立案及向強大公司送達(dá)的開庭傳票確定的案由是合同糾紛，庭審時強大公司要求五環(huán)公司明確案由到底是什么合同糾紛,因為雙方之間只存在建設(shè)工程施工合同糾紛,但該案已經(jīng)黑龍江省高級人民法院作出終審判決,并經(jīng)最高人民法院駁回了五環(huán)公司的再審請求。五環(huán)公司答非所問,其自認(rèn)不能確定案由,由法院確定,而尖山區(qū)法院在本案庭審過程中是按合同糾紛審理的,根本沒有明確的告知將案由改變?yōu)榉颠€原物糾紛。從尖山區(qū)法院認(rèn)為的“五環(huán)公司的債權(quán)未因生效法律文書的認(rèn)定而消滅”,可見其審理本案法律邏輯關(guān)系混亂。如法院認(rèn)為五環(huán)公司對強大公司的債權(quán)未消滅,那么五環(huán)公司與強大公司之間即為建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系;如果認(rèn)為本案案由為返還原物糾紛,則雙方為物權(quán)關(guān)系尖山區(qū)法院以合同糾紛為案由對本案立案,按《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定,具有管轄權(quán);而如果將案由定為返還原物糾紛,則本案應(yīng)當(dāng)由被告住所地法院管轄,尖山區(qū)法院沒有對本案的管轄權(quán)。尖山區(qū)法院違法受理五環(huán)公司的重復(fù)訴訟。原審法院認(rèn)為:本案訴爭的款項是五環(huán)公司在現(xiàn)場施工過程中為強大公司墊付的款項,并不是體育局墊付的款項;本案訴爭款項并未沖抵體育局支付給強大公司的款項;五環(huán)公司不是建設(shè)施工合同的主體,與強大公司沒有直接合同關(guān)系;黑龍江省法院未處理五環(huán)公司墊付款請求權(quán),五環(huán)公司的債權(quán)未因生效法律文書的認(rèn)定而消滅等錯誤。在司法實踐中如果發(fā)包人為承包人墊付款項,應(yīng)當(dāng)視為支付工程款。事實上,強大公司提供的黑龍江省高級人民法院(2016)黑民終字第370號民事判決,已經(jīng)完全證明了五環(huán)公司是案涉工程的發(fā)包人,其所謂的墊付工程款是重復(fù)訴訟行為。《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定“下列事實,當(dāng)事人無須舉證證明:(五)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實;”,原審法院查閱此卷宗就會發(fā)現(xiàn),五環(huán)公司在本案中提供的所謂墊付款票據(jù),已經(jīng)在強大公司向體育局、五環(huán)公司一案中,由五環(huán)公司作為證據(jù)使用,并且庭審時五環(huán)公司明確承認(rèn)這些款項屬于已經(jīng)給付強大公司的工程款。經(jīng)過雙方對賬,對于五環(huán)公司墊付的部分款項生效判決給予確認(rèn)。尖山區(qū)法院認(rèn)為“五環(huán)公司并無義務(wù)為強大公司包工包料承建的工程提供上述費用”沒有任何事實和法律依據(jù)。黑龍江省高級人民法院(2016)黑民終字第370號民事判決,已經(jīng)對體建中心工程款應(yīng)當(dāng)結(jié)算的工程款以判決的形式給予確定,對所謂五環(huán)公司墊付款(除生效支持外)的抗辯未予支持,且該判決也沒有賦予五環(huán)公司可以另行訴訟的權(quán)利,即對五環(huán)公司墊付款的請求權(quán)已由法院實體處理。即使五環(huán)公司的訴訟請求成立,也已經(jīng)超過了訴訟時效。在一審?fù)徶?五環(huán)公司把最高人民法院的裁定書作為證據(jù),證明其請求沒有超過訴訟時效。但該裁定書及與之相關(guān)的(2016)黑民終字第370號民事判決通篇也沒有提到五環(huán)公司要求強大公司返還墊付款的事實,更沒有證據(jù)證明原審法院認(rèn)為的“五環(huán)公司在強大公司訴雙鴨山體育局建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟過程中,向雙鴨山體育局主張墊付款的返還”的事實,庭審中五環(huán)公司也沒有提到“五環(huán)公司在強大公司訴雙鴨山體育局建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟過程中,向雙鴨山體育局主張墊付款的返還”的事實。因此,即使五環(huán)公司的訴訟請求成立,也已經(jīng)超過了訴訟時效。原審法院引用《民法通則》第九十二條對本案于2017年12月作出判決,而在2017年10月1日《民法通則》已經(jīng)廢止。請求二審法院依法支持強大公司的訴訟請求,以維護(hù)強大公司的合法權(quán)益。
被上訴人辯稱
被上訴人五環(huán)公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，對上訴人的上訴請求應(yīng)當(dāng)依法駁回。一、上訴人作為第三人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟法的解釋》第82條規(guī)定其不具有提起管轄權(quán)異議的權(quán)利，因此上訴人對管轄權(quán)異議部分沒有法律依據(jù)；二、本案不構(gòu)成重復(fù)起訴，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于的解釋》第247條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)同時具備三個條件才構(gòu)成重復(fù)起訴，1、前訴后訴當(dāng)事人相同，2、訴訟標(biāo)的相同，3、訴訟請求相同，而從本案的訴訟主體內(nèi)容和訴訟請求來看顯然與黑龍江?。?016）黑民終字第370號判決是不同的，因此不構(gòu)成重復(fù)起訴。三、黑龍江?。?016）黑民終字第370號案件涉及的工程款給付事實決定了一審原告向誰主張墊付的工程款問題，因此該案件的上訴再審是對本案訴訟時效的中斷，因此本案并未超過訴訟時效。四、楊俊先作為上訴人的工作人員在施工現(xiàn)場代表上訴人履行職務(wù)，該事實一審有足夠證據(jù)證明，上訴人雖然不同意但未舉證反駁，一審認(rèn)定楊俊先的行為屬于職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)由上訴人承擔(dān)責(zé)任符合法律規(guī)定，請求駁回上訴人的上訴請求。
被上訴人楊俊先辯稱，同意一審判決。
原告五環(huán)公司向一審法院提出的訴訟請求：一、判令被告償還借款、接收材料等價款合計195493元，另增加請求償還墊付17筆的電費款2836元；二、判令第三人對被告的職務(wù)行為發(fā)生的欠款承擔(dān)給付責(zé)任。
一審法院認(rèn)定：2005年4月10日，強大公司與體育局簽訂建設(shè)工程施工合同，由強大公司承包體健中心建設(shè)工程，合同約定工程內(nèi)容為玻璃幕墻、石材幕墻、鋁復(fù)合板幕墻等外裝工程；資金來源為發(fā)包方投資；合同工期為2005年5月1日至2005年10月15日；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為省優(yōu)；價款約4080000元。被告楊俊先系該公司現(xiàn)場項目經(jīng)理管理人員。2006年8月25日，工程施工中，另一施工隊曲阜遠(yuǎn)大集團(tuán)工程有限公司（以下簡稱遠(yuǎn)大公司）電焊工湯月明在電焊作業(yè)時引燃可燃性材料，導(dǎo)致火災(zāi)?；馂?zāi)發(fā)生后，強大公司撤離施工現(xiàn)場。體育局將強大公司未完成工程及火災(zāi)毀損的工程部分委托其他單位進(jìn)行施工。2007年1月16日，強大公司向體育局提交了工程竣工驗收圖紙、工程檔案等材料要求工程結(jié)算，體育局不同意按強大公司的主張結(jié)算。強大公司以雙鴨山市體育局、本案原告五環(huán)公司為被告向雙鴨山市中級人民法院提起訴訟，以火災(zāi)前其承建的工程只有15%未完成之外，其它工程已全部完工為由，請求體育局、五環(huán)公司給付工程款3084777.6元及利息，并由體育局，五環(huán)公司承擔(dān)違約責(zé)任，體育局提出反訴，要求強大公司返還多支付的工程款及墊付款約50萬元并賠償逾期交工造成的損失約30萬元。強大公司認(rèn)可其已經(jīng)收到工程款2320000元，對體育局提出的多支付551，555.69元的事實不予認(rèn)可，雙鴨山市中級人民法院判決強大公司返還體育局工程款551555.69元；強大公司提出上訴后，黑龍江省高級人民法院對此爭議內(nèi)容以證據(jù)不足未予支持。被告楊俊先在任該工程項目經(jīng)理期間，五環(huán)公司墊付了17筆費用，包括借款、接收材料、電費等價款合計198329元。一審法院認(rèn)為，被告楊俊先在任強大公司項目經(jīng)理管理訴爭工程項目期間，履行工作職責(zé)，簽署了施工過程中發(fā)生的，由五環(huán)公司墊付的電費、車費、生活費、材料費等共計198329元，該費用用于強大公司承建的工程，上述事實原告五環(huán)公司、被告楊俊先、第三人強大公司均無異議，予以確認(rèn)。原告要求被告楊俊先償還以上款項，不符合法律規(guī)定不予支持。強大公司以一事不再理的原則，認(rèn)為雙鴨山市體育局的反訴已經(jīng)黑龍江省高級人民法院審理，判決已經(jīng)生效，雙鴨山市中級人民法院對體育局的反訴請求的支持已被撤銷，該觀點符合法律規(guī)定予以支持。本案訴爭的款項是五環(huán)公司在現(xiàn)場施工過程中為強大公司墊付的款項，并不是體育局墊付的款項，故黑龍江省高級人民法院以證據(jù)不足依法撤銷了雙鴨山市中級人民法院對體育局的反訴請求的支持，證明本案訴爭款項并未沖抵體育局應(yīng)支付給強大公司的工程款，事實清楚，證據(jù)充分予以確認(rèn)。在體健中心項目的建設(shè)施工合同中，建設(shè)單位是體育局，施工單位是強大公司。五環(huán)公司不是建設(shè)施工合同的主體，但與體育局系訴爭工程的共同建設(shè)單位，其與強大公司沒有直接的合同關(guān)系，故五環(huán)公司在強大公司訴體育局的建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟過程中，向體育局主張墊付款的返還，體育局以反訴的方式向強大公司主張五環(huán)的墊付款沖抵工程款權(quán)利，屬于五環(huán)公司對訴爭款項請求返還的主張，故其請求不超過訴訟時效。因本案訴爭的款項屬于五環(huán)公司的債權(quán)，黑龍江省高級人民法院對體育局的反訴請求不予支持，并未處理五環(huán)公司的墊付款的請求權(quán)，故五環(huán)公司請求強大公司返還墊付款并不屬于重復(fù)訴訟。綜上所述，本案訴爭的款項確系楊俊先作為該公司項目經(jīng)理履行職務(wù)期間發(fā)生的用于工程的相關(guān)費用，且未被黑龍江省高級人民法院認(rèn)定為體育局墊付的工程款，五環(huán)公司的債權(quán)未因生效法律文書的認(rèn)定而消滅，而五環(huán)公司并無義務(wù)為強大公司包工包料承建的工程提供上述費用，由楊俊先承擔(dān)返還義務(wù)于法無據(jù)。強大公司承建的工程中使用上述該款項系不當(dāng)?shù)美?，依法?yīng)予以返還。故原告的訴訟請求于法有據(jù)，予以支持。不當(dāng)?shù)美麘?yīng)當(dāng)返還，依照《中華人民共和國民法通則》第九十二條之規(guī)定，判決：一、第三人遼寧強大鋁業(yè)工程股份有限公司于本判決生效后十日內(nèi)返還五環(huán)體育健身有限公司墊付款198329元；二、駁回原告五環(huán)體育健身有限公司對被告楊俊先的訴訟請求。案件受理費1267元，由第三人遼寧強大鋁業(yè)工程股份有限公司承擔(dān)，減半收取。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對上訴人強大公司提交的兩份證據(jù)，一、雙鴨山市中級人民法院（2013）雙民初字第17號民事判決書；二、民事再審申請書，再審申請人是五環(huán)公司。被上訴人五環(huán)公司對其真實性和合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：確認(rèn)一審法院認(rèn)定事實。
本院查明
二審查明的事實和一審查明的事實一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第一百二十七條規(guī)定，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴法院有管轄權(quán)。上訴人在法律期限內(nèi)未提出管轄權(quán)異議，在二審期間提出管轄權(quán)異議，本院不予支持。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第二百四十七條規(guī)定，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)訴訟：后訴與前訴的當(dāng)事人相同；后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。本案訴爭的款項是五環(huán)公司為強大公司墊付的工程款，黑龍江省高級人民法院（2016）黑民終370號判決，沒有支持體育局請求強大公司返還墊付的工程款，因其訴訟主體不同，故本案不屬于重復(fù)訴訟。（2016）黑民終370號生效判決書中已經(jīng)認(rèn)定五環(huán)公司與體育局系是合作共同建設(shè)關(guān)系，五環(huán)公司雖不是建設(shè)施工合同的主體，但在強大公司主張建設(shè)施工合同權(quán)利時已構(gòu)成訴訟時效中斷，故其上訴請求本院不予支持。民法總則與民法通則不沖突時可以適用，原審法院適用民法通則并無不當(dāng)。上訴人強大公司主張的事實沒有證據(jù)證明，其上訴請求不能成立。綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，上訴人強大公司承包被上訴人五環(huán)公司工程，因工程所涉款項發(fā)生的訴訟，應(yīng)為建筑工程施工合同糾紛，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1267元，由上訴人遼寧強大鋁業(yè)工程股份有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王永春
審判員于靜哲
審判員李曌
裁判日期
二〇一八年三月十七日
書記員
書記員樊蕾
