審理法院：東營市中級人民法院
案號：（2019）魯05民終1958號
案件類型：民事
案由：承攬合同糾紛
裁判日期：2019-11-18
審理經(jīng)過
上訴人江蘇強(qiáng)聯(lián)建設(shè)工程有限公司（以下簡稱江蘇強(qiáng)聯(lián)公司)因與被上訴人山東金宇建筑集團(tuán)有限公司（以下簡稱山東金宇公司）承攬合同糾紛一案，不服山東省廣饒縣人民法院（2019）魯0523民初1706號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月21日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
江蘇強(qiáng)聯(lián)公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決，改判駁回山東金宇公司關(guān)于訴請江蘇強(qiáng)聯(lián)公司承擔(dān)68萬元違約金的訴訟請求；2.一審、二審訴訟費用由山東金宇公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審法院認(rèn)定“留置權(quán)是區(qū)分承攬合同和建設(shè)工程施工合同的重要特征”，本案為承攬合同糾紛，實屬定性錯誤，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)是建設(shè)工程施工合同糾紛。1、從合同主體上分析，承攬合同的主體是一般主體，可以是具有相應(yīng)資質(zhì)的法人，也可以是其他單位或者個人，定作人可以是法人、其他組織或者個人；而建設(shè)工程施工合同的主體必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的法人，自然人不能成為發(fā)包人或者承包人，這是兩種合同最顯著的特征。2、從合同標(biāo)的物分析，承攬合同標(biāo)的物一般是動產(chǎn)，而建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物是不動產(chǎn)。3、就涉案合同分析，從雙方簽訂《廣饒縣大王熱力有限公司煤場網(wǎng)架封閉工程承攬合同》的簽訂和履行的以下諸多方面都可以非常清晰地看出，本案實為建設(shè)工程施工合同糾紛而非普通的承攬合同糾紛。(1)從山東金宇公司與本案涉及工程的承建關(guān)系而言，其實為施工總承包方。雙方簽訂的涉案承攬合同中也約定了施工范圍是“圖紙、招標(biāo)范圍內(nèi)土建預(yù)埋件以外的所有工序”，結(jié)合一審?fù)徶猩綎|金宇公司提供的廣饒縣大王熱力有限公司兩份聯(lián)系函可見，雙方之間的法律關(guān)系也當(dāng)然只能是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。(2)從建設(shè)工程合同與承攬合同標(biāo)的區(qū)別來看，建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是基本建設(shè)工程(不動產(chǎn)工程)而非普通的承攬合同標(biāo)的——一般的加工定作產(chǎn)品(一般指動產(chǎn))。而涉案承攬合同亦明確約定承攬的標(biāo)的為網(wǎng)架安裝工程等所有工序，成果為網(wǎng)架工程(不動產(chǎn)工程)而非鋼結(jié)構(gòu)(動產(chǎn))本身。至于鋼結(jié)構(gòu)的制作，其僅為構(gòu)成本案鋼結(jié)構(gòu)廠房工程的必要前期工作。(3)從涉案承攬合同的內(nèi)容來看，至少在以下方面的相關(guān)約定中也凸顯了建設(shè)工程施工合同的特點。涉案承攬合同第一條明確了本工程為安裝施工工程而非僅對鋼結(jié)構(gòu)本身進(jìn)行制造的工作，明確了本工程鋼結(jié)構(gòu)進(jìn)場、安裝、工程完工三階段，此進(jìn)度完全符合建設(shè)工程施工合同特點。若本工程為承攬工程，則乙公司只需承擔(dān)鋼結(jié)構(gòu)制作工作而非前述的安裝施工工作。同時涉案承攬合同第六條明確了本工程安裝施工結(jié)束后需要竣工驗收且施工方要承擔(dān)建設(shè)工程質(zhì)量保修責(zé)任。同時明確了依據(jù)本工程施工進(jìn)度支付工程款，這和建設(shè)工程施工合同工程款的支付完全一致；若本工程為承攬工程，則山東金宇公司必須在鋼結(jié)構(gòu)制作工作完成后立即全部支付相應(yīng)款項而不需按照本工程施工進(jìn)度支付工程款。二、本案是建設(shè)工程施工合同糾紛，是案外人縱瑞貞借用江蘇強(qiáng)聯(lián)公司資質(zhì)，以江蘇強(qiáng)聯(lián)公司名義和山東金宇公司簽訂的合同，在法律上屬于掛靠，因違反合同法第五十二條之規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為無效合同，根據(jù)最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋之規(guī)定，涉案合同因縱瑞貞個人掛靠江蘇強(qiáng)聯(lián)公司和山東金宇公司簽訂的合同，因違反法律規(guī)定而無效，合同中所約定的違約條款也屬無效條款。一審?fù)徶薪K強(qiáng)聯(lián)公司提供了縱瑞貞和江蘇強(qiáng)聯(lián)公司就涉案工程鋼結(jié)構(gòu)簽訂的《委托加工合同》，結(jié)合縱瑞貞出庭作證，能夠證明該工程是縱瑞貞和山東金宇公司聯(lián)系商談并具體實施的，雖然江蘇強(qiáng)聯(lián)公司給縱瑞貞出具了授權(quán)委托書，但是這也并不能否認(rèn)縱瑞貞掛靠江蘇強(qiáng)聯(lián)公司的事實。之前縱瑞貞還以其他公司的名義和山東金宇公司簽訂合同，對山東金宇公司發(fā)包的其他工程進(jìn)行商談、簽訂合同以及組織施工，足以說明縱瑞貞是個人承接工程因無相應(yīng)施工資質(zhì)，必須掛靠在有相應(yīng)資質(zhì)的公司名下，因此山東金宇公司對于縱瑞貞是實際施工人的身份是明知的。根據(jù)山東省高院關(guān)于審理建筑工程施工承包合同糾紛若干問題的意見之規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓，出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本企業(yè)名義承攬工程產(chǎn)生糾紛訴至法院的，應(yīng)由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。”一審程序中江蘇強(qiáng)聯(lián)公司申請追加縱瑞貞為本案第三人參加訴訟，一審法院當(dāng)庭駁回江蘇強(qiáng)聯(lián)公司申請，有悖于上述規(guī)定。三、山東金宇公司一審?fù)徶兴e證據(jù)均不能證明江蘇強(qiáng)聯(lián)公司存在違約行為，而且山東金宇公司提供的證據(jù)也沒有形成證據(jù)鏈，一審判決認(rèn)定事實不清，斷然認(rèn)定江蘇強(qiáng)聯(lián)公司違約，有悖于客觀事實。1、單純的從合同第二頁第三條工期約定來看，若乙方(江蘇強(qiáng)聯(lián)公司)除不可抗力及甲方(山東金宇公司)原因耽誤工期外，經(jīng)甲方多次通知后乙方仍不能及時完成工作的，甲方有權(quán)終止合同。此處的通知到底是多少次，屬約定不明，況且無論是江蘇強(qiáng)聯(lián)公司，還是實際施工人縱瑞貞也從來沒有接到山東金宇公司的任何通知，更別說多次通知，所以即使法院認(rèn)定該份合同有效，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司也沒有違約行為。該份合同僅僅約定了總工期為30天，對于何時進(jìn)場何時開工何時完工均沒有約定，也沒有接到山東金宇公司的開工通知，不能認(rèn)定江蘇強(qiáng)聯(lián)公司違約。2、從該份合同第六條貨款結(jié)算及支付方式約定上看，存在違約行為的恰恰是山東金宇公司，按照合同6.2約定，承兌匯票結(jié)算，雙方簽訂合同后乙方支付甲方10萬元履約保證金后，甲方支付合同額的30%預(yù)付款，所有的網(wǎng)架材料進(jìn)場且驗收合格后付至合同額的60%，山東金宇公司付款并沒有按照以上約定進(jìn)行付款，沒有足額付款，首先存在違約行為，由于沒有及時按照約定支付工程款，導(dǎo)致案外人縱瑞貞無法組織施工。山東金宇公司在先行違約的情況下又另行組織別的施工隊伍進(jìn)行施工后又訴至法院要求江蘇強(qiáng)聯(lián)公司承擔(dān)違約金，是不誠信的表現(xiàn)。3、山東金宇公司提供的財務(wù)憑證資料所顯示的款項并不是其公司就涉案工程支付的全部數(shù)額，還包含了其他工程即大王小學(xué)體藝樓網(wǎng)架工程、大王小學(xué)體育看臺網(wǎng)架的工程款，經(jīng)過江蘇強(qiáng)聯(lián)公司統(tǒng)計山東金宇公司共計支付江蘇強(qiáng)聯(lián)公司款項2061082.26元，扣除山東金宇公司支付另外工程的款項，山東金宇公司就涉案工程僅僅支付了1711702.72元，結(jié)合雙方簽訂的合同約定，所有的網(wǎng)架材料進(jìn)場且驗收合格后付至合同額的60%，在材料全部進(jìn)場時應(yīng)當(dāng)支付204萬元，很顯然山東金宇公司沒有按照合同約定付款，違約在先。四、一審判決適用法律錯誤，即使該合同有效，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司也不需承擔(dān)違約責(zé)任，即使法院經(jīng)審理后認(rèn)為江蘇強(qiáng)聯(lián)公司違約那么合同約定的違約金也是過高的，應(yīng)當(dāng)予以降低或減少，應(yīng)當(dāng)和造成山東金宇公司損失相當(dāng)，而山東金宇公司并沒有任何損失。
被上訴人辯稱
山東金宇公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求予以維持。本案性質(zhì)為承攬合同糾紛，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司的主義務(wù)是根據(jù)山東金宇公司提供的要求加工、制作鋼構(gòu)件，雖然后期有安裝行為，但這是主合同義務(wù)的延伸。一審證人縱瑞貞系江蘇強(qiáng)聯(lián)公司的代理人，并實際負(fù)責(zé)與山東金宇公司的各項業(yè)務(wù)，縱瑞貞向山東金宇公司提交的授權(quán)委托書已經(jīng)能明確說明。山東金宇公司一審提交的證據(jù)可以證實在部分加工件入場后，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司中途退場。山東金宇公司已經(jīng)按照合同約定超額支付了進(jìn)度款，根據(jù)合同6.2條約定所有網(wǎng)架材料、屋面、墻面主檁條、天窗鋼龍骨等全部進(jìn)場且驗收合格后付至合同額的60%，但直到江蘇強(qiáng)聯(lián)公司撤場也只加工完成了網(wǎng)架材料，其他材料并未加工完成也未進(jìn)場。江蘇強(qiáng)聯(lián)公司撤場后，山東金宇公司只能找其他單位人員完成后續(xù)工程。因此山東金宇公司只需付至合同總價款的30%即102萬元即可，而山東金宇公司實際支付了231萬余元。
山東金宇公司向一審法院起訴請求：1、判令解除山東金宇公司與江蘇強(qiáng)聯(lián)公司簽訂的承攬合同；2、判令江蘇強(qiáng)聯(lián)公司支付山東金宇公司違約金68萬元；3、判令江蘇強(qiáng)聯(lián)公司支付檁條款3萬元；4、訴訟費由江蘇強(qiáng)聯(lián)公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：2018年4月，山東金宇公司與江蘇強(qiáng)聯(lián)公司簽訂《廣饒縣大王熱力有限公司煤場網(wǎng)架封閉工程承攬合同》，合同約定由江蘇強(qiáng)聯(lián)公司承攬山東金宇公司的廣饒縣大王熱力有限公司煤場網(wǎng)架封閉工程承攬合同，合同總價款為340萬元（包括材料費、制作費、安裝費、機(jī)械費、運(yùn)費、人工費、措施費、施工水、電、臨設(shè)費、檢測試驗費、利潤、稅金、業(yè)主罰款等所有費用）。合同第三條工期中約定若乙方（江蘇強(qiáng)聯(lián)公司）除不可抗力及甲方（山東金宇公司）原因耽誤工期外，經(jīng)甲方多次通知后乙方仍不能及時完成工作的，甲方有權(quán)終止合同，乙方需承擔(dān)合同額20%的違約金，甲方有權(quán)另行安排其他施工隊伍進(jìn)場施工。同時，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司出具法人授權(quán)委托書，由縱瑞貞作為公司委托代理人，就涉案工程進(jìn)行洽談、合同簽訂等。合同簽訂后，山東金宇公司按照合同約定進(jìn)行了付款，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司也進(jìn)行了部分施工。2018年06月02日、2018年11月19日，廣饒縣大王熱力有限公司向山東金宇公司發(fā)出工程聯(lián)系函，要求山東金宇公司按計劃進(jìn)行施工，山東金宇公司多次與江蘇強(qiáng)聯(lián)公司的代理人縱瑞貞聯(lián)系，要求組織施工，但江蘇強(qiáng)聯(lián)公司對剩余的部分工程拒不施工。為避免損失擴(kuò)大，山東金宇公司又將剩余工程分別承包給案外人張運(yùn)動、郭金華，由他們進(jìn)行施工，直至2018年9月30日完工。
一審法院認(rèn)為，本案應(yīng)為承攬合同糾紛，而非建設(shè)工程施工合同糾紛。山東金宇公司與江蘇強(qiáng)聯(lián)公司簽訂的承攬合同，系雙方真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定，合法有效。根據(jù)合同的內(nèi)容來看，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司的主要工作是按照山東金宇公司的要求，對廣饒縣大王熱力有限公司煤場網(wǎng)架封閉工程進(jìn)行鋼結(jié)構(gòu)的加工、制作及安裝，材料費、人工費、運(yùn)費等均由江蘇強(qiáng)聯(lián)公司負(fù)擔(dān)，并且合同中約定江蘇強(qiáng)聯(lián)公司不得行使留置權(quán)，留置權(quán)是區(qū)分承攬合同還是建設(shè)工程施工合同的重要特征，因此，本案應(yīng)為承攬合同糾紛。江蘇強(qiáng)聯(lián)公司抗辯稱涉案合同系縱瑞貞借用公司的資質(zhì)所簽，縱瑞貞系實際施工人，雙方是掛靠關(guān)系，但庭審中未提交充足的證據(jù)證明雙方之間存在掛靠關(guān)系，山東金宇公司也否認(rèn)掛靠關(guān)系的成立，根據(jù)合同相對性原則，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司應(yīng)承擔(dān)合同的權(quán)利與義務(wù)。
關(guān)于江蘇強(qiáng)聯(lián)公司是否構(gòu)成違約，一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己的主張有責(zé)任提供證據(jù)，證據(jù)不足應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。山東金宇公司提交的工作聯(lián)系函及與案外人張運(yùn)動、郭金華簽訂的承攬合同，能夠證明江蘇強(qiáng)聯(lián)公司違約的事實。江蘇強(qiáng)聯(lián)公司否認(rèn)違約，應(yīng)對其已履行合同或非因自身原因違約承擔(dān)舉證責(zé)任，但江蘇強(qiáng)聯(lián)公司未能舉證證明，故其關(guān)于不存在違約的抗辯主張，一審法院不予采納。關(guān)于違約金的數(shù)額，商事合同體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意思自治，雙方合同中約定的違約條款是真實意思表示，且山東金宇公司是建筑企業(yè)，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司違約給山東金宇公司造成的不僅僅是經(jīng)濟(jì)上的損失，更是在行業(yè)競爭中信譽(yù)受到影響的無形損失，故在江蘇強(qiáng)聯(lián)公司未舉證證明約定的違約金過分高于山東金宇公司的損失的情況下，應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。
綜上，山東金宇公司要求解除合同并支付違約金的訴訟請求，理由正當(dāng)，一審法院予以支持，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司的相關(guān)抗辯主張，于法無據(jù)，一審法院不予支持。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、解除山東金宇公司與江蘇強(qiáng)聯(lián)公司簽訂的《廣饒縣大王熱力有限公司煤場網(wǎng)架封閉工程承攬合同》；二、江蘇強(qiáng)聯(lián)公司于判決生效后十日內(nèi)支付山東金宇公司檁條款30000元、違約金680000元，以上共計710000元。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費10900元，減半收取5450元，由江蘇強(qiáng)聯(lián)公司負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人均沒有提交新證據(jù)。
二審中，山東金宇公司自認(rèn)向江蘇強(qiáng)聯(lián)公司支付了前期30%的預(yù)付款102萬元，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司返還10萬元作為履約保證金。后通過承兌、轉(zhuǎn)賬共支付給江蘇強(qiáng)聯(lián)公司2315080元。江蘇強(qiáng)聯(lián)公司開具11張收據(jù)，上述所有款項與收據(jù)均是支付的涉案項目的款項，與雙方之間的其他工程無關(guān)。江蘇強(qiáng)聯(lián)公司主張截至2018年7月22日，共收到山東金宇公司支付的款項2061082.26元，其中涉案項目僅支付171萬元左右。江蘇強(qiáng)聯(lián)公司還主張交納的履約保證金10萬元已經(jīng)沖抵相關(guān)款項，不需要返還。
本院查明
二審查明的其他事實與一審一致，本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。
二審歸納當(dāng)事人爭議的焦點問題是：一、本案的案由應(yīng)當(dāng)為承攬合同還是建設(shè)工程施工合同；二、涉案合同的效力、江蘇強(qiáng)聯(lián)公司是否構(gòu)成違約；三、若確認(rèn)江蘇強(qiáng)聯(lián)公司構(gòu)成違約，合同約定的違約金是否過高、應(yīng)否予以調(diào)整。
本院認(rèn)為
關(guān)于焦點一，本院認(rèn)為，一審判決確定本案案由為承攬合同正確，本院同意一審判決對該問題的分析。另外，從合同形式看，涉案合同名稱為承攬合同，合同約定的項目為煤場網(wǎng)架封閉，范圍為土建預(yù)埋件以外的網(wǎng)架、主次檁條、天窗鋼骨架、彩板、采光板、包邊等所有工序。國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三條規(guī)定，本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。涉案合同約定的工作量不屬于上述條例規(guī)定的建設(shè)工程范圍。因此，本案應(yīng)當(dāng)為承攬合同糾紛。
關(guān)于焦點二，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司主張涉案合同無效的理由系其與縱瑞貞存在非法掛靠轉(zhuǎn)包關(guān)系。本院認(rèn)為，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司未就上述主張?zhí)峁┳C據(jù)予以證實，縱瑞貞雖在一審?fù)徶谐鐾プ髯C認(rèn)可其與江蘇強(qiáng)聯(lián)公司存在掛靠關(guān)系，但縱瑞貞與江蘇強(qiáng)聯(lián)公司存在利害關(guān)系，其證言在沒有其他證據(jù)佐證的情況下不能單獨作為認(rèn)定依據(jù)，因此，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司關(guān)于涉案承攬合同無效的主張不能成立。
關(guān)于江蘇強(qiáng)聯(lián)公司是否構(gòu)成違約的問題。第一，縱瑞貞在一審作證時自認(rèn)系其自動離場，又未對自動離場的原因提供合理解釋，縱瑞貞也認(rèn)可山東金宇公司又聯(lián)系了其他隊伍承接了涉案工程。第二，涉案承攬合同明確約定了階段付款，雖然雙方對已付款項存在爭議，但根據(jù)江蘇強(qiáng)聯(lián)公司自認(rèn)的收到款項，山東金宇公司已經(jīng)支付了第一階段的30%的款項。江蘇強(qiáng)聯(lián)公司主張第二階段60%的款項山東金宇公司未足額支付，但是江蘇強(qiáng)聯(lián)公司也未舉證證明其完成了第二階段的任務(wù)，事實上二審調(diào)查中江蘇強(qiáng)聯(lián)公司無法準(zhǔn)確說明其完成的工作量，因此江蘇強(qiáng)聯(lián)公司主張因山東金宇公司違約在先，其被迫離場的主張亦不能成立。由此可以確認(rèn)，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司在施工過程中擅自離場構(gòu)成違約。
關(guān)于焦點三，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司主張涉案合同約定的違約金比例過高，要求調(diào)減。根據(jù)合同法的規(guī)定，違約金高于實際損失的可以要求調(diào)減。江蘇強(qiáng)聯(lián)公司要求調(diào)減違約金，應(yīng)當(dāng)提供山東金宇公司實際損失小于違約金的證據(jù)，但本案中江蘇強(qiáng)聯(lián)公司未提供任何證據(jù)，僅要求本院根據(jù)情況予以調(diào)減。本院認(rèn)為，涉案合同中約定的違約金為合同金額的20%，此系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)予以尊重；參照擔(dān)保法中關(guān)于定金的比例，該約定亦不明顯偏高。因此對于江蘇強(qiáng)聯(lián)公司要求調(diào)減的主張不予支持。
綜上所述，江蘇強(qiáng)聯(lián)公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第一百七十五條規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10900元，由上訴人江蘇強(qiáng)聯(lián)建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長喬良艷
審判員張世柱
審判員李寧
裁判日期
二〇一九年十一月十八日
書記員
書記員趙丹荑
