審理法院：呼和浩特市中級人民法院
案號：（2017）內01民終1852號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-08-14
審理經過
上訴人胡燕因與被上訴人董天貴、被上訴人內蒙古峰宇建筑安裝工程有限責任公司（以下簡稱峰宇公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服呼和浩特市回民區(qū)人民法院（2016）內0103民初1063號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人胡燕及其委托訴訟代理人任秉文、被上訴人峰宇公司的委托訴訟代理人付彥彬到庭參加訴訟，被上訴人董天貴經公告送達開庭傳票，未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。
上訴人訴稱
胡燕上訴請求：依法撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判。事實和理由：一、一審判決認定事實不清。1、峰宇公司是訴爭工程的施工總承包人，將部分工程違法分包給董天貴，董天貴是沒有任何施工資質的個人，董天貴又將該工程違法分包給胡燕，由胡燕帶隊組織農民工進城施工，胡燕是本案工程的實際施工人。2013年6月4日，胡燕帶勞務隊進場，2013年6月7日開工。因董天貴不能及時提供鋼材、混凝土等施工材料，于2014年7月5日停工，發(fā)生待工及退場費用15.3萬元。這是客觀存在的，但一審判決以峰宇公司對該組證據不予認可為由，認為該證據的真實性無法核實，還認為胡燕已經認可工程已于2014年7月5日停工，但其仍與各班組協議支付自2014年7月5日至10月5日的工人工資，無事實和法律的依據，其本應采取適當措施防止損失擴大，事實上，胡燕的處理方式恰恰是防止了損失擴大，15.3萬元的退場費應得到支持；2、2015年2月6日，峰宇公司（甲方）與董天貴（乙方）簽訂《工程款超付保證承諾協議》，本案中所稱的峰宇公司特指內蒙古峰宇建筑安裝工程有限責任公司，而不是該《工程款超付保證承諾協議》的甲方內蒙古峰宇房地產集團有限公司，主體不清；3、峰宇公司提交的《工程款超付保證承諾協議》并沒有得到胡燕的認可，該判決以此認定峰宇公司已付清董天貴已完成施工部分的工程款，缺乏依據。二、一審判決適用法律錯誤。本案中，峰宇公司與董天貴之間、董天貴與胡燕之間的施工合同均為無效，現董天貴藏匿，法院均以公告送達，胡燕作為實際施工人，只拿到20%多的工程款，向峰宇公司和董天貴追償工程款，可以突破合同相對性原則，峰宇公司違法分包，存在過錯，應當對董天貴欠付實際施工人的工程款承擔連帶責任。三、一審判決有失公平。對胡燕提出的工人待工及退場費用15.3萬元的證據，一審法院以峰宇公司不予認可等理由，不予采信。而對峰宇公司提出的《工程款超付保證承諾協議》以及借款單、劃房單，雖然同意未得到胡燕認可，但一審法院卻作為定案依據予以采信，有失公平。
被上訴人辯稱
峰宇公司辯稱，一審判決認定事實清楚、適用法律正確，應予維持。一審法院在審理時組織雙方當事人對證據進行了嚴密審查，達到了證據確實充分的要求，故一審法院對案件事實的認定清楚，峰宇公司系該項目的總包單位，也是涉案工程的發(fā)包方，董天貴系涉案項目的承包方，胡燕系董天貴找來的實際施工人，這個情況峰宇公司在開庭審理后才知道，峰宇公司與董天貴簽訂的《工程款超付保證承諾協議》無需通知胡燕，也不需要胡燕的同意，峰宇公司已經向董天貴付清了工程款，并存在超付的問題，峰宇公司已經履行了針對董天貴的合同義務，一審法院適用法律正確，胡燕的訴訟請求均不能成立。《工程款超付保證承諾協議》、借款單、劃房申請單等能夠證明董天貴的工程款已經全部付清，并且超領317243.73元，根據相關法律規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任，現峰宇公司已將工程款全部支付給了董天貴，并不欠付工程款，因此胡燕無權要求峰宇公司支付工程款，請求二審法院駁回上訴、維持原判。
董天貴未到庭參加訴訟，亦未向本院提交書面答辯狀。
胡燕向一審法院起訴請求：1、董天貴給付胡燕所欠工程款1764816.5元；2、董天貴支付胡燕停工損失和其他項（人工費）970799元；3、峰宇公司對上述款項承擔連帶付款責任。
一審法院認定事實：1、2013年5月，峰宇公司（甲方）與董天貴（乙方）簽訂《工程承包合同》，雙方就東鵬子村"紫云瑞峰小區(qū)"建設項目達成協議，約定工程名稱：東棚子回遷小區(qū)小高層22-B#、社區(qū)服務中心、商務酒店；承包范圍:施工圖紙范圍內所有項目(不包括消防、電梯)；承包方式：按國家規(guī)定預決算執(zhí)行（09年預算，二類取費）；付款方式：工程款全部抵頂房子，主體完成正負零封頂隨進度付已完成工作量的80%，達到交工付已完成工作量的80%，竣工驗收后付95%，留5%質量保證金......抵頂房子多層3600/㎡，高層3900/㎡，所抵頂的住宅全部為商品房，房價為均價。合同另對其他權利和義務等事項作了詳盡約定，雙方在合同上加蓋公章、簽字予以確認。2、后董天貴與胡燕達成協議，將上述工程中的東棚子回遷小區(qū)小高層22-B#樓交由胡燕進行實際施工，由董天貴提供工程的施工材料及勞務人員食宿、水電費用等，工程量按每平米450元結算。2013年6月7日至2014年7月5日止，胡燕完成至22-B#樓9層封頂以上墻體的施工，但自2014年7月5日起，因董天貴不再提供工程材料，胡燕停止施工。后雙方簽訂結算單，記載建筑面積5634.94平米，總造價2535723元，其中現金付款60%，已付634075元，余款887358.8元，劃房付款40%，已劃652074元，未劃362215.2元。停工期間（2014年7月5日至2014年11月15日）塔吊、鋼管租賃費200448元，人員工資33750元，其他項22600元。庭審中胡燕自認實際施工面積共計5377.37平米，工程款2419816.5元，董天貴實際現金付款655000元且并未履行劃房付款。自2015年3月15日至2016年4月30日，塔吊、鋼管租賃費共計429691元，人員工資131250元。3、2015年2月16日，峰宇公司（甲方）與董天貴（乙方）簽訂《工程款超付保證承諾協議》，記載：董天貴負責施工的東棚子22-B#、村委會辦公樓截止2014年底共計完成綜合估約產值7299567元，扣除稅費后應付董天貴工程款6789327.267元，峰宇公司已用房屋8套折價3164860元，其他款項3941711元，共計7106571元抵頂工程款，董天貴超拿工程款317243.733元。2015年繼續(xù)履行合同約定，超拿部分2015年度結算，如不再施工應退還。4、2016年4月27日，自本案受理后，峰宇公司與胡燕協商22-B#樓繼續(xù)施工的事宜，目前該項目主體已封頂。2016年5月16日，胡燕與峰宇公司簽訂結量單記載：22B大勞務施工面積十層、十一層合計面積1097平米，共計416860元×95%＝396017元，剩余5%交工驗收后付清。對有爭議的事實，雙方當事人提交證據，一審法院認定如下：胡燕證據五：協議書四份，證明：胡燕與各班組協議退場，產生153000元停工損失。峰宇公司對該組證據不予認可。一審法院認為，上述證據的真實性無法核實，且根據協議書的內容，胡燕已認可工程已于2014年7月5日停工，但其仍與各班組協議支付自2014年7月5日至10月5日的工人工資，無事實及法律依據，其本應采取適當措施防止損失擴大；此外，庭審中胡燕認可該部分款項未完全支付，具體實際給付的數額也未出示證據，故對主張胡燕該部分損失，不予認定。
一審法院認為，本案系建設工程施工合同糾紛?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定："建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標的。"本案中，峰宇公司作為項目的總施工方，將東棚子回遷小區(qū)小高層22-B#、社區(qū)服務中心、商務酒店部分承包給了董天貴，董天貴又將上述工程中的22-B#樓交由胡燕進行實際施工，而董天貴、胡燕均系個人，并不具備建筑施工企業(yè)資質，故峰宇公司與董天貴簽訂的《工程承包合同》、董天貴與胡燕形成的事實上的建設工程施工合同關系均應當認定為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定："建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。"本案中，東棚子回遷小區(qū)小高層22-B#樓項目整體雖未經竣工驗收，但后續(xù)胡燕又與峰宇公司達成繼續(xù)施工協議，并在主體封頂后就繼續(xù)施工部分進行了結算。一審法院認為，胡燕作為22-B#樓9層封頂以上墻體的具體施工人，其已經完成了所承包部分的項目施工并進行了交付，且后續(xù)也進行了其他部分的工程施工，故應視為完成施工部分已為董天貴占有使用，胡燕作為實際施工人，主張董天貴給付剩余工程款1764816.5元，予以支持。對于胡燕主張董天貴支付自2014年7月5日至2016年4月30日停工期間的損失，一審法院支持租賃費、人員工資及其他項損失共計817739元。對于胡燕主張被告峰宇公司對上述款項承擔連帶責任，一審法院認為，本案中，峰宇公司與胡燕不存在直接的合同關系，但其與董天貴之間存在施工承包合同關系。峰宇公司是否欠付董天貴工程款決定了其在本案中是否對胡燕承擔責任。經審理查明，根據峰宇公司與董天貴簽訂的《工程款超付保證承諾協議》及借款單、劃房單可以看出，峰宇公司已付清董天貴已完成施工部分的工程款，故胡燕主張峰宇公司對剩余工程款及損失承擔連帶責任的訴訟請求，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、被告董天貴于本判決生效后三十日內一次性支付原告胡燕工程款1764816.5元及損失817739元；二、駁回原告胡燕的其他訴訟請求。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人復舉的一審證據，本院認證意見與一審法院一致，同時基于相關證據的佐證，對一審法院查明的事實予以確認。
本院認為
本院認為，關于胡燕主張的15.3萬元待工及退場費用是否應當予以支持的問題，胡燕就該主張?zhí)峤坏淖C據僅為其與第三人簽訂的四份《協議書》，而對于該費用是否實際發(fā)生或者支付，胡燕并未提交證據予以證明，本院對此不予認定。且上述《協議書》均簽訂于2014年10月10日，而在胡燕與董天貴于其后形成的《東棚子22號B樓項目結算單》（2014年11月15日）中卻并未將《協議書》上的損失列入結算項目之中，即便該損失真實存在，胡燕在結算時未積極主張的行為，亦應視為放棄了向董天貴主張該項損失的權利。故對于雙方已經完成結算后，胡燕再行要求支付結算前所發(fā)生的待工及退場費用15.3萬元的訴訟請求，本院不予支持。關于胡燕要求峰宇公司承擔連帶責任的訴訟請求能否成立的問題，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定："實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。"該規(guī)定以保護農民工權益為出發(fā)點在一定范圍內突破了合同相對性的原則，允許實際施工人直接向發(fā)包人主張權利，但同時也限定了發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內承擔責任，而非連帶責任。本案中，峰宇公司提交的其與董天貴之間形成的《工程款超付保證承諾協議》、《借款單》、《劃房申請單》等證據，能夠證明峰宇公司已經足額向董天貴支付了相應的工程價款，其中，《工程款超付保證承諾協議》雖為建設單位內蒙古峰宇房地產集團有限公司與董天貴簽訂，但支付工程款的范圍正是本案所涉工程，且峰宇公司對此予以認可，故應當視為施工單位峰宇公司已經通過建設單位直接向董天貴支付工程款的方式，足額支付了涉案工程的工程價款，故胡燕要求峰宇公司承擔連帶責任的訴訟請求，并無事實和法律依據，本院不予支持。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院依法予以維持，胡燕的上訴請求于法無據，本院不予支持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費28680元，由上訴人胡燕負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長吳鐵剛
審判員楊蔚堃
代理審判員韓東妹
裁判日期
二〇一七年八月十四日
書記員
書記員賈沛然
