審理法院：呼和浩特市中級人民法院
案號(hào)：（2017）內(nèi)01民終1852號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-08-14
審理經(jīng)過
上訴人胡燕因與被上訴人董天貴、被上訴人內(nèi)蒙古峰宇建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡稱峰宇公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服呼和浩特市回民區(qū)人民法院（2016）內(nèi)0103民初1063號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人胡燕及其委托訴訟代理人任秉文、被上訴人峰宇公司的委托訴訟代理人付彥彬到庭參加訴訟，被上訴人董天貴經(jīng)公告送達(dá)開庭傳票，未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
胡燕上訴請求：依法撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1、峰宇公司是訴爭工程的施工總承包人，將部分工程違法分包給董天貴，董天貴是沒有任何施工資質(zhì)的個(gè)人，董天貴又將該工程違法分包給胡燕，由胡燕帶隊(duì)組織農(nóng)民工進(jìn)城施工，胡燕是本案工程的實(shí)際施工人。2013年6月4日，胡燕帶勞務(wù)隊(duì)進(jìn)場，2013年6月7日開工。因董天貴不能及時(shí)提供鋼材、混凝土等施工材料，于2014年7月5日停工，發(fā)生待工及退場費(fèi)用15.3萬元。這是客觀存在的，但一審判決以峰宇公司對該組證據(jù)不予認(rèn)可為由，認(rèn)為該證據(jù)的真實(shí)性無法核實(shí)，還認(rèn)為胡燕已經(jīng)認(rèn)可工程已于2014年7月5日停工，但其仍與各班組協(xié)議支付自2014年7月5日至10月5日的工人工資，無事實(shí)和法律的依據(jù)，其本應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，事實(shí)上，胡燕的處理方式恰恰是防止了損失擴(kuò)大，15.3萬元的退場費(fèi)應(yīng)得到支持；2、2015年2月6日，峰宇公司（甲方）與董天貴（乙方）簽訂《工程款超付保證承諾協(xié)議》，本案中所稱的峰宇公司特指內(nèi)蒙古峰宇建筑安裝工程有限責(zé)任公司，而不是該《工程款超付保證承諾協(xié)議》的甲方內(nèi)蒙古峰宇房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司，主體不清；3、峰宇公司提交的《工程款超付保證承諾協(xié)議》并沒有得到胡燕的認(rèn)可，該判決以此認(rèn)定峰宇公司已付清董天貴已完成施工部分的工程款，缺乏依據(jù)。二、一審判決適用法律錯(cuò)誤。本案中，峰宇公司與董天貴之間、董天貴與胡燕之間的施工合同均為無效，現(xiàn)董天貴藏匿，法院均以公告送達(dá)，胡燕作為實(shí)際施工人，只拿到20%多的工程款，向峰宇公司和董天貴追償工程款，可以突破合同相對性原則，峰宇公司違法分包，存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對董天貴欠付實(shí)際施工人的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。三、一審判決有失公平。對胡燕提出的工人待工及退場費(fèi)用15.3萬元的證據(jù)，一審法院以峰宇公司不予認(rèn)可等理由，不予采信。而對峰宇公司提出的《工程款超付保證承諾協(xié)議》以及借款單、劃房單，雖然同意未得到胡燕認(rèn)可，但一審法院卻作為定案依據(jù)予以采信，有失公平。
被上訴人辯稱
峰宇公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，應(yīng)予維持。一審法院在審理時(shí)組織雙方當(dāng)事人對證據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)密審查，達(dá)到了證據(jù)確實(shí)充分的要求，故一審法院對案件事實(shí)的認(rèn)定清楚，峰宇公司系該項(xiàng)目的總包單位，也是涉案工程的發(fā)包方，董天貴系涉案項(xiàng)目的承包方，胡燕系董天貴找來的實(shí)際施工人，這個(gè)情況峰宇公司在開庭審理后才知道，峰宇公司與董天貴簽訂的《工程款超付保證承諾協(xié)議》無需通知胡燕，也不需要胡燕的同意，峰宇公司已經(jīng)向董天貴付清了工程款，并存在超付的問題，峰宇公司已經(jīng)履行了針對董天貴的合同義務(wù)，一審法院適用法律正確，胡燕的訴訟請求均不能成立?！豆こ炭畛侗ＷC承諾協(xié)議》、借款單、劃房申請單等能夠證明董天貴的工程款已經(jīng)全部付清，并且超領(lǐng)317243.73元，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)峰宇公司已將工程款全部支付給了董天貴，并不欠付工程款，因此胡燕無權(quán)要求峰宇公司支付工程款，請求二審法院駁回上訴、維持原判。
董天貴未到庭參加訴訟，亦未向本院提交書面答辯狀。
胡燕向一審法院起訴請求：1、董天貴給付胡燕所欠工程款1764816.5元；2、董天貴支付胡燕停工損失和其他項(xiàng)（人工費(fèi)）970799元；3、峰宇公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：1、2013年5月，峰宇公司（甲方）與董天貴（乙方）簽訂《工程承包合同》，雙方就東鵬子村"紫云瑞峰小區(qū)"建設(shè)項(xiàng)目達(dá)成協(xié)議，約定工程名稱：東棚子回遷小區(qū)小高層22-B#、社區(qū)服務(wù)中心、商務(wù)酒店；承包范圍:施工圖紙范圍內(nèi)所有項(xiàng)目(不包括消防、電梯)；承包方式：按國家規(guī)定預(yù)決算執(zhí)行（09年預(yù)算，二類取費(fèi)）；付款方式：工程款全部抵頂房子，主體完成正負(fù)零封頂隨進(jìn)度付已完成工作量的80%，達(dá)到交工付已完成工作量的80%，竣工驗(yàn)收后付95%，留5%質(zhì)量保證金......抵頂房子多層3600/㎡，高層3900/㎡，所抵頂?shù)淖≌繛樯唐贩浚績r(jià)為均價(jià)。合同另對其他權(quán)利和義務(wù)等事項(xiàng)作了詳盡約定，雙方在合同上加蓋公章、簽字予以確認(rèn)。2、后董天貴與胡燕達(dá)成協(xié)議，將上述工程中的東棚子回遷小區(qū)小高層22-B#樓交由胡燕進(jìn)行實(shí)際施工，由董天貴提供工程的施工材料及勞務(wù)人員食宿、水電費(fèi)用等，工程量按每平米450元結(jié)算。2013年6月7日至2014年7月5日止，胡燕完成至22-B#樓9層封頂以上墻體的施工，但自2014年7月5日起，因董天貴不再提供工程材料，胡燕停止施工。后雙方簽訂結(jié)算單，記載建筑面積5634.94平米，總造價(jià)2535723元，其中現(xiàn)金付款60%，已付634075元，余款887358.8元，劃房付款40%，已劃652074元，未劃362215.2元。停工期間（2014年7月5日至2014年11月15日）塔吊、鋼管租賃費(fèi)200448元，人員工資33750元，其他項(xiàng)22600元。庭審中胡燕自認(rèn)實(shí)際施工面積共計(jì)5377.37平米，工程款2419816.5元，董天貴實(shí)際現(xiàn)金付款655000元且并未履行劃房付款。自2015年3月15日至2016年4月30日，塔吊、鋼管租賃費(fèi)共計(jì)429691元，人員工資131250元。3、2015年2月16日，峰宇公司（甲方）與董天貴（乙方）簽訂《工程款超付保證承諾協(xié)議》，記載：董天貴負(fù)責(zé)施工的東棚子22-B#、村委會(huì)辦公樓截止2014年底共計(jì)完成綜合估約產(chǎn)值7299567元，扣除稅費(fèi)后應(yīng)付董天貴工程款6789327.267元，峰宇公司已用房屋8套折價(jià)3164860元，其他款項(xiàng)3941711元，共計(jì)7106571元抵頂工程款，董天貴超拿工程款317243.733元。2015年繼續(xù)履行合同約定，超拿部分2015年度結(jié)算，如不再施工應(yīng)退還。4、2016年4月27日，自本案受理后，峰宇公司與胡燕協(xié)商22-B#樓繼續(xù)施工的事宜，目前該項(xiàng)目主體已封頂。2016年5月16日，胡燕與峰宇公司簽訂結(jié)量單記載：22B大勞務(wù)施工面積十層、十一層合計(jì)面積1097平米，共計(jì)416860元×95%＝396017元，剩余5%交工驗(yàn)收后付清。對有爭議的事實(shí)，雙方當(dāng)事人提交證據(jù)，一審法院認(rèn)定如下：胡燕證據(jù)五：協(xié)議書四份，證明：胡燕與各班組協(xié)議退場，產(chǎn)生153000元停工損失。峰宇公司對該組證據(jù)不予認(rèn)可。一審法院認(rèn)為，上述證據(jù)的真實(shí)性無法核實(shí)，且根據(jù)協(xié)議書的內(nèi)容，胡燕已認(rèn)可工程已于2014年7月5日停工，但其仍與各班組協(xié)議支付自2014年7月5日至10月5日的工人工資，無事實(shí)及法律依據(jù)，其本應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大；此外，庭審中胡燕認(rèn)可該部分款項(xiàng)未完全支付，具體實(shí)際給付的數(shù)額也未出示證據(jù)，故對主張胡燕該部分損失，不予認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定："建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的。"本案中，峰宇公司作為項(xiàng)目的總施工方，將東棚子回遷小區(qū)小高層22-B#、社區(qū)服務(wù)中心、商務(wù)酒店部分承包給了董天貴，董天貴又將上述工程中的22-B#樓交由胡燕進(jìn)行實(shí)際施工，而董天貴、胡燕均系個(gè)人，并不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，故峰宇公司與董天貴簽訂的《工程承包合同》、董天貴與胡燕形成的事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定："建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。"本案中，東棚子回遷小區(qū)小高層22-B#樓項(xiàng)目整體雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但后續(xù)胡燕又與峰宇公司達(dá)成繼續(xù)施工協(xié)議，并在主體封頂后就繼續(xù)施工部分進(jìn)行了結(jié)算。一審法院認(rèn)為，胡燕作為22-B#樓9層封頂以上墻體的具體施工人，其已經(jīng)完成了所承包部分的項(xiàng)目施工并進(jìn)行了交付，且后續(xù)也進(jìn)行了其他部分的工程施工，故應(yīng)視為完成施工部分已為董天貴占有使用，胡燕作為實(shí)際施工人，主張董天貴給付剩余工程款1764816.5元，予以支持。對于胡燕主張董天貴支付自2014年7月5日至2016年4月30日停工期間的損失，一審法院支持租賃費(fèi)、人員工資及其他項(xiàng)損失共計(jì)817739元。對于胡燕主張被告峰宇公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任，一審法院認(rèn)為，本案中，峰宇公司與胡燕不存在直接的合同關(guān)系，但其與董天貴之間存在施工承包合同關(guān)系。峰宇公司是否欠付董天貴工程款決定了其在本案中是否對胡燕承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)審理查明，根據(jù)峰宇公司與董天貴簽訂的《工程款超付保證承諾協(xié)議》及借款單、劃房單可以看出，峰宇公司已付清董天貴已完成施工部分的工程款，故胡燕主張峰宇公司對剩余工程款及損失承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、被告董天貴于本判決生效后三十日內(nèi)一次性支付原告胡燕工程款1764816.5元及損失817739元；二、駁回原告胡燕的其他訴訟請求。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人復(fù)舉的一審證據(jù)，本院認(rèn)證意見與一審法院一致，同時(shí)基于相關(guān)證據(jù)的佐證，對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，關(guān)于胡燕主張的15.3萬元待工及退場費(fèi)用是否應(yīng)當(dāng)予以支持的問題，胡燕就該主張?zhí)峤坏淖C據(jù)僅為其與第三人簽訂的四份《協(xié)議書》，而對于該費(fèi)用是否實(shí)際發(fā)生或者支付，胡燕并未提交證據(jù)予以證明，本院對此不予認(rèn)定。且上述《協(xié)議書》均簽訂于2014年10月10日，而在胡燕與董天貴于其后形成的《東棚子22號(hào)B樓項(xiàng)目結(jié)算單》（2014年11月15日）中卻并未將《協(xié)議書》上的損失列入結(jié)算項(xiàng)目之中，即便該損失真實(shí)存在，胡燕在結(jié)算時(shí)未積極主張的行為，亦應(yīng)視為放棄了向董天貴主張?jiān)擁?xiàng)損失的權(quán)利。故對于雙方已經(jīng)完成結(jié)算后，胡燕再行要求支付結(jié)算前所發(fā)生的待工及退場費(fèi)用15.3萬元的訴訟請求，本院不予支持。關(guān)于胡燕要求峰宇公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求能否成立的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定："實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。"該規(guī)定以保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)在一定范圍內(nèi)突破了合同相對性的原則，允許實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利，但同時(shí)也限定了發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而非連帶責(zé)任。本案中，峰宇公司提交的其與董天貴之間形成的《工程款超付保證承諾協(xié)議》、《借款單》、《劃房申請單》等證據(jù)，能夠證明峰宇公司已經(jīng)足額向董天貴支付了相應(yīng)的工程價(jià)款，其中，《工程款超付保證承諾協(xié)議》雖為建設(shè)單位內(nèi)蒙古峰宇房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司與董天貴簽訂，但支付工程款的范圍正是本案所涉工程，且峰宇公司對此予以認(rèn)可，故應(yīng)當(dāng)視為施工單位峰宇公司已經(jīng)通過建設(shè)單位直接向董天貴支付工程款的方式，足額支付了涉案工程的工程價(jià)款，故胡燕要求峰宇公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求，并無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院依法予以維持，胡燕的上訴請求于法無據(jù)，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)28680元，由上訴人胡燕負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長吳鐵剛
審判員楊蔚堃
代理審判員韓東妹
裁判日期
二〇一七年八月十四日
書記員
書記員賈沛然
