審理法院：周口市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2015）周民終字第251號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2015-04-28
審理經(jīng)過(guò)
上訴人林輝因與上訴人泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服淮陽(yáng)縣人民法院（2014）淮民初字第01232號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人林輝及其委托代理人騰秉霖、種松柏，上訴人泉州市祥恒建筑工程有限公司委托代理人趙明、單新安，上訴人周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司委托代理人胡寧到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審查明，1996年10月15日，泉州市祥恒建筑工程有限公司申請(qǐng)成立。2007年4月11日，泉州市祥恒建筑工程有限公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處，負(fù)責(zé)人黃麗娜，經(jīng)理。查詢私營(yíng)企業(yè)信息顯示：泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處的注冊(cè)資本為0，實(shí)收資本為0，企業(yè)類型：有限責(zé)任公司分公司，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所周口市交通路西段漢陽(yáng)小區(qū)二號(hào)樓，從2007年4月至2009年4月在此租賃辦公，現(xiàn)已搬遷他處，具體住址不詳。2007年10月2日，林輝與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處簽訂了工程施工內(nèi)部承包合同，總包單位：泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處（甲方），內(nèi)部承包單位：林輝（乙方）。合同的主要內(nèi)容：1、工程名稱：周口市社會(huì)保障性住房工程。工程地點(diǎn)：周口市八一路北段。工程內(nèi)容與范圍：2#樓，以上項(xiàng)目按施工單位提供的施工圖及施工圖會(huì)審紀(jì)要以及相關(guān)文件進(jìn)行施工，土建施工至建筑外墻2M內(nèi)的項(xiàng)目?jī)?nèi)容，包括散水及明（或暗）排水溝；給水施工至室外第一個(gè)閘閥井；排水至第一個(gè)檢查井；電接至分線箱。2、分包造價(jià)及承包方式。合同價(jià)款：本單位工程的承包單價(jià)為每平方米560元，總造價(jià)為實(shí)際完成的建筑面積乘以承包單價(jià)；承包方式：包工包料，按實(shí)際建筑面積計(jì)算；本合同為固定單價(jià)合同，單價(jià)和項(xiàng)目包干，數(shù)量按實(shí)結(jié)算；具體單價(jià)詳見(jiàn)工程量清單（合同附件）；本固定單位已包括乙方應(yīng)承擔(dān)的分包項(xiàng)目勞務(wù)、管理、制作、安裝、維護(hù)、保險(xiǎn)、利潤(rùn)、稅金、政策性文件規(guī)定及合同包含的所有風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任等各項(xiàng)應(yīng)有費(fèi)用；其中稅金2%由甲方代扣代繳，從工程款中直接扣除；雙方約定合同價(jià)款的其他因素：本工程所采用的固定單價(jià)在合同實(shí)施期間不因國(guó)家、省、市政策性的調(diào)整而調(diào)整；合同單價(jià)不因勞務(wù)、材料和其他事務(wù)性費(fèi)用的變化而調(diào)整；（磚頭、鋼材等材料價(jià)格與第三季度價(jià)差超過(guò)10%，可與甲方另行協(xié)商補(bǔ)差）。3、工期。開(kāi)工日期：2007年9月25日，交工日期：2008年3月24日，施工工期180天；乙方未能保證按照合同協(xié)議書約定的竣工工期或總承包商代表同意順延的工期竣工，則每拖延一天，乙方必須向甲方支付500元／天誤期賠償費(fèi)。4、分包款項(xiàng)撥付與結(jié)算。進(jìn)度款的支付：根據(jù)建設(shè)單位與甲方簽訂的總承包合同參照?qǐng)?zhí)行。乙方墊資施工至主體三層完成進(jìn)入施工四層時(shí)每單元支付人民幣70000元，施工至主體完工再按已完成主體工程量支付至80%（含第一期撥付的工程款）；裝飾部分按內(nèi)裝飾完成每單元支付20000元，外裝飾完成每單元支付10000元，門窗安裝完工每單元支付15000元，給排水及電器安裝完工每單元支付20000元，本單位工程竣工驗(yàn)收合格支付至承包工程總價(jià)的85%，資料檔案歸檔并提交備案合格后支付至單價(jià)工程總價(jià)的95%，余下部分作為保修金，保修期按國(guó)家規(guī)定執(zhí)行；結(jié)算辦法：完成實(shí)際的建筑面積乘以包干價(jià)為總價(jià)款。若乙方違約或未完成甲方布置的與本工程有關(guān)的工作，甲方可隨時(shí)停止撥付工程款。5、工程質(zhì)量與驗(yàn)收，除按甲方與建設(shè)單位簽訂的相應(yīng)條款執(zhí)行外，還應(yīng)執(zhí)行質(zhì)量監(jiān)督和管理的規(guī)定執(zhí)行；質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到合格，若發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，乙方按甲方的要求期限返修至合格，費(fèi)用由乙方承擔(dān)，同時(shí)承擔(dān)由此給甲方的罰款。6、現(xiàn)場(chǎng)代表，甲方確定陳清模為現(xiàn)場(chǎng)專業(yè)負(fù)責(zé)人。7、甲方工作與責(zé)任。甲方負(fù)責(zé)領(lǐng)取施工圖紙，安排工程施工進(jìn)度計(jì)劃，對(duì)質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督與檢查，組織工程驗(yàn)收，辦理交驗(yàn)手續(xù)，向乙方支付分包款，負(fù)責(zé)工程預(yù)結(jié)算的編審工作，規(guī)劃乙方的臨時(shí)設(shè)施（費(fèi)用由乙方承擔(dān)）。8、乙方工作與責(zé)任。對(duì)分包項(xiàng)目安全施工，按期完成；按設(shè)計(jì)方案施工；編制分包項(xiàng)目預(yù)（結(jié)）算；提供有關(guān)報(bào)表與資料，承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任；配合甲方工作，遵守操作規(guī)程，管理現(xiàn)場(chǎng)人員；乙方每天到施工現(xiàn)場(chǎng)處理施工事宜，并提供進(jìn)場(chǎng)人員名單、施工進(jìn)度表、焊工考核合格后上崗。9、違約責(zé)任。乙方向甲方按承接的項(xiàng)目，合同簽訂時(shí)每單元10000元交納履約保證金，基礎(chǔ)工程施工完畢，退還保證金的80%，余20%在主體土封頂后退還；如甲方不能按合同規(guī)定支付工程款，乙方有權(quán)出售房屋折扣工程款；乙方在合同簽訂后五日內(nèi)進(jìn)場(chǎng)，逾期視為違約，合同自動(dòng)失效，沒(méi)收履約保證金，如乙方不能按期施工，乙方應(yīng)無(wú)條件退場(chǎng)，已完成的工作量按2002年的預(yù)算定額基礎(chǔ)價(jià)的70%工程款結(jié)算，費(fèi)用由乙方承擔(dān)。10、簽訂安全生產(chǎn)補(bǔ)充合同。11、施工中乙方不能按期施工、無(wú)能力履行合同、或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包或分包，甲方通知乙方解除合同，沒(méi)收乙方履約保證金，賠償甲方的一切損失和費(fèi)用，如給甲方造成信譽(yù)損失的，應(yīng)按合同價(jià)的5%-10%賠償信譽(yù)損失費(fèi)。12、保修。工程保修期一年，層面防水期五年，工程保修金按合同價(jià)款的10%預(yù)留在甲方，工程保修金在工程投產(chǎn)之日起三個(gè)月內(nèi)，無(wú)質(zhì)量問(wèn)題時(shí)一次性無(wú)息付清。13、其他。未盡事宜，可另行協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，本合同自雙方簽章之日起生效，至工程價(jià)款與保修期到期后失效，發(fā)生爭(zhēng)議，雙方協(xié)商，如雙方協(xié)商不成在甲方所在地仲裁或訴訟，本合同正本一式二份，雙方各執(zhí)一份，副本一式二份。泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處經(jīng)理黃麗娜代表甲方簽字蓋章，林輝代表乙方簽字。
2008年2月28日，總承包單位泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處為甲方，內(nèi)部承包單位林輝為乙方。甲、乙雙方又簽訂了關(guān)于承包底層框架結(jié)構(gòu)部分的補(bǔ)充合同，本合同只是主合同（內(nèi)部承包合同）的補(bǔ)充，與主合同共同生效。具體補(bǔ)充條款如下：一、價(jià)款及承包方式。底層框架結(jié)構(gòu)部分的綜合承包價(jià)按《河南省建筑和裝飾工程綜合基價(jià)》（2002），《河南省安裝工程綜合價(jià)》（2003）及河南省頒布的與綜合基價(jià)相配套的文件及其規(guī)定。主材按2007年周口市定額站發(fā)布的下半年綜合信息價(jià)格執(zhí)行。工程類別按三類工程取費(fèi)，人工費(fèi)及其分項(xiàng)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按發(fā)布時(shí)同期河南省有關(guān)文件計(jì)取，總價(jià)下浮7%，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不計(jì)取。二、付款方式：主體施工至三層時(shí)，經(jīng)有關(guān)部門檢驗(yàn)合格，按提交其工程進(jìn)度表及預(yù)算書經(jīng)審核后，付已完成工程價(jià)款的60%。甲方泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處加蓋了公章，乙方林輝在合同上簽字。林輝在簽訂主合同及補(bǔ)充合同后，按照?qǐng)D紙施工。2008年12月28日，林輝委托潘明燧全權(quán)辦理2#樓的結(jié)算領(lǐng)取工程款及相關(guān)事宜。2009年8月31日，潘明燧個(gè)人寫了保證書：2#樓工地衛(wèi)生間防水工程7天完工，如果超一天，每天扣500元。2009年11月23日，潘明燧個(gè)人寫了保證書：2#樓工地屋面防水工程2天完成，室外管網(wǎng)保證完成，水電生活費(fèi)500元。2011年1月11日，潘明燧個(gè)人寫了保證書：2#樓底層水電安裝、洞口補(bǔ)齊、內(nèi)外墻無(wú)泡沫涂料，完成底層所有工作量，否則要造成責(zé)任，不再付工程款，并移交川匯區(qū)處理，一萬(wàn)伍仟元，干完下余工程量。2011年1月11日，潘明燧在泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處提供的格式承諾書上簽字，該承諾書的內(nèi)容為：我承包的承建周口市社會(huì)保障性住房2#樓工程，在2011年1月16日若領(lǐng)到工程款后（已按總價(jià)的90%價(jià)款給付），必須在2011年2月底前將市質(zhì)檢站初驗(yàn)后，存在的問(wèn)題整改合格，資料完畢，交給甲方。不按期完成，不再要求支付工程款，并同意無(wú)條件解除與公司的合同，取消最后的決算資格，由川匯區(qū)指揮部與金冠公司將剩余的工作量進(jìn)行驗(yàn)收，合格的子目，按合同進(jìn)行決算，不合格的子目，不進(jìn)行決算，并賠償因我而造成的直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失。保證將農(nóng)民工工資結(jié)清，如農(nóng)民工鬧事影響企業(yè)聲譽(yù)（金冠公司、祥恒公司），愿承擔(dān)法律責(zé)任及刑事責(zé)任，工程結(jié)算時(shí)除了賠償企業(yè)的直接經(jīng)濟(jì)損失外，還應(yīng)給予該幢號(hào)工程總價(jià)10%的罰款。
從2008年1月29日至2011年1月26日，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處支付林輝、潘明燧工程款2573743元。泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處支付林輝工程款的明細(xì)表，不顯示建筑面積，雙方無(wú)決算協(xié)議書。證人潘明燧、張愛(ài)蓮陳述，林輝承建周口市八一路的社會(huì)保障性住房2#樓未經(jīng)竣工驗(yàn)收，周口市川匯區(qū)人民政府拆除設(shè)施后，安排業(yè)主強(qiáng)行入住。
2014年1月8日，林輝訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案向周口市川匯區(qū)人民法院提起訴訟，2014年1月9日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第136號(hào)民事裁定書：對(duì)泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司的銀行存款予以凍結(jié)，財(cái)產(chǎn)予以查封、扣押，到期債權(quán)予以停止支付，其他收入予以扣留、提取，價(jià)值或金額相當(dāng)于120萬(wàn)元。同日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第136-1號(hào)民事裁定書：對(duì)鄭州豫閩經(jīng)貿(mào)實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司周房權(quán)川匯區(qū)字第2013070176號(hào)位于川匯區(qū)交通路中段荷花市場(chǎng)四期1-130的房屋予以查封，在查封期間不得辦理使用權(quán)的轉(zhuǎn)移及抵押等手續(xù)。2014年1月20日，周口市川匯區(qū)人民法院將林輝訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案與周口市川匯區(qū)人民法院正在審理的殷永慶訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案及趙保安訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，三案同時(shí)采取財(cái)產(chǎn)保全措施，對(duì)泉州市祥恒建筑工程有限公司的存款390萬(wàn)元予以凍結(jié)，期限六個(gè)月，從2014年1月20日至2014年7月19日。2014年1月24日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第136-3號(hào)民事裁定書：對(duì)泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處用于擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，周口正鑫置業(yè)有限公司周房權(quán)證川匯區(qū)字第2014010600號(hào)營(yíng)業(yè)用房101鋪、102鋪、201鋪、202鋪、103鋪、104鋪、203鋪、204鋪予以查封，在查封期間不得辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移及抵押等手續(xù)。因周口市川匯區(qū)人民法院不便審理，報(bào)請(qǐng)周口市中級(jí)人民法院指定管轄。2014年3月5日，河南省周口市中級(jí)人民法院作出（2014）周立管字第4號(hào)指定函，將林輝訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，指定項(xiàng)城市人民法院管轄。
2014年6月13日，項(xiàng)城市人民法院征詢了雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)，委托河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司，對(duì)周口市八一路北段的社會(huì)保障性住房2#樓進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。鑒定人員會(huì)同項(xiàng)城市人民法院的李杰、張攀、施工方的林輝及泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司委托的律師，進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)實(shí)測(cè)，2#樓共六層6個(gè)單元，一層為底商框架，二至六層為磚混住宅?，F(xiàn)場(chǎng)樓體尺寸與委托方提供的施工圖紙一致，工程實(shí)物與提供的施工圖紙的不同之處主要有：1、住宅屋面做法僅做到防水層；2、屋面增加鋼筋砼葡萄架；3、窗均為塑鋼單玻窗、陽(yáng)臺(tái)門為塑鋼單玻推拉門；4、外墻一層增加600mm高200＊400外墻磚及一道成品沿線及兩道成品腰線；5、樓梯踏步改為L(zhǎng)30＊3角鋼護(hù)角。2014年7月13日，河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司作出豫世鑒字（2014）第9號(hào)工程造價(jià)司法鑒定書，社會(huì)保障性住房2#樓工程造價(jià)為：3784214.67元。2014年7月10日，項(xiàng)城市人民法院作出（2014）項(xiàng)民初字第00477-1號(hào)民事裁定書：泉州市祥恒建筑工程有限公司的存款190萬(wàn)元續(xù)行凍結(jié)，期限三個(gè)月，從2014年7月15日至2014年10月14日。項(xiàng)城市人民法院對(duì)此案審理期間，泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處多次向周口市中級(jí)人民法院反映，認(rèn)為林輝和項(xiàng)城市人民法院的某些人員有關(guān)系，項(xiàng)城市人民法院不宜審理此案，2014年7月28日，周口市中級(jí)人民法院作出（2014）周立管字第43號(hào)指定函，指定淮陽(yáng)縣人民法院管轄。
原審法院收到指定函后，將河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司作出的豫世鑒字（2014）第9號(hào)工程造價(jià)司法鑒定書，依法送達(dá)給林輝及泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司的代理人孫濤后，雙方均未對(duì)該鑒定書提出異議。
在審理此案過(guò)程中，經(jīng)林輝申請(qǐng)并提供擔(dān)保，2014年10月10日，作出（2014）淮民初字第01232號(hào)民事裁定書：對(duì)泉州市祥恒建筑工程有限公司的銀行存款60萬(wàn)元予以凍結(jié)，期限六個(gè)月。泉州市祥恒建筑工程有限公司申請(qǐng)復(fù)議，淮陽(yáng)縣人民法院依法駁回了泉州市祥恒建筑工程有限公司的復(fù)議申請(qǐng)。
一審法院認(rèn)為
原審認(rèn)為，林輝與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同及補(bǔ)充合同，合同的標(biāo)的物為周口市川匯區(qū)人民政府的社會(huì)保障性住房，主合同的承包單價(jià)為每平方米560元，包工包料，按實(shí)際建筑面積計(jì)算；本合同為固定單價(jià)合同，單價(jià)和項(xiàng)目包干，數(shù)量按實(shí)結(jié)算，補(bǔ)充合同無(wú)具體價(jià)格，無(wú)實(shí)際建筑面積，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處支付林輝的工程款明細(xì)表是否已全部結(jié)清不顯示，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處支付林輝工程款2573743元，無(wú)法查明社會(huì)保障性住房2#樓是否已經(jīng)結(jié)清。潘明燧在周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處提供的格式承諾書上簽字，沒(méi)有泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司的要約，屬單方承諾，沒(méi)有委托人林輝的特別授權(quán)。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第十三條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式，沒(méi)有泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司的要約，只有潘明燧未得到特別授權(quán)的單方承諾，不符合訂立合同的法律規(guī)定，潘明燧的單方承諾書為無(wú)效法律行為。泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處已支付林輝的工程款2573743元，林輝認(rèn)為泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處未付清工程施工內(nèi)部承包合同及補(bǔ)充合同合同的全部工程款，當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)產(chǎn)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的事實(shí)和范圍不能確定，林輝要求對(duì)全部事實(shí)進(jìn)行鑒定，符合法律的有關(guān)規(guī)定。在鑒定過(guò)程中，項(xiàng)城市人民法院委托河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司，對(duì)周口市八一路北段的社會(huì)保障性住房2#樓進(jìn)行工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，程序合法，對(duì)河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司作出的豫世鑒字（2014）第9號(hào)工程造價(jià)司法鑒定書，雙方當(dāng)事人收到后，均未提出異議，予以采信。
綜合上述案件事實(shí)，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處明知林輝不具有施工資質(zhì)，又非本單位的職工，將工程非法分包給林輝，違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處與林輝簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同及補(bǔ)充合同為無(wú)效合同，在合同履行過(guò)程中，違背了法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，要求承包方林輝墊資施工，對(duì)此糾紛的發(fā)生應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。因泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處系泉州市祥恒建筑工程有限公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的分公司，且分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由泉州市祥恒建筑工程有限公司承擔(dān)。周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司作為承建周口市川匯區(qū)人民政府的社會(huì)保障性住房承包方，未經(jīng)發(fā)包方同意，將工程轉(zhuǎn)包給不具有法人資格的泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處，并要求林輝的委托人潘明燧出具不具有法律效力的承諾書，與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處已形成事實(shí)上的聯(lián)合共同承包關(guān)系，對(duì)此糾紛的發(fā)生負(fù)有一定的責(zé)任，應(yīng)對(duì)泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處欠付實(shí)際施工人林輝的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。林輝要求確認(rèn)與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同及補(bǔ)充合同為無(wú)效合同，泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司支付工程款1373985.44元及利息，訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)由泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司承擔(dān)，理由正當(dāng)，但工程款應(yīng)按河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司的豫世鑒字（2014）第9號(hào)工程造價(jià)司法鑒定書評(píng)估的2#樓工程造價(jià)3784214.67元，扣減林輝已領(lǐng)取的工程款2573743元，下余工程款1210471.67元，由泉州市祥恒建筑工程有限公司支付給林輝1210471.67元及利息（利息應(yīng)從林輝起訴之日起按銀行同期貸款利率計(jì)算至判決書生效日止），對(duì)合理部分予以支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)、第五十八條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條第一款，第二十七條第一款、第二十八條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條第三項(xiàng)、第二十三條、第二十六條，《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、林輝與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同及補(bǔ)充合同為無(wú)效合同。二、泉州市祥恒建筑工程有限公司支付林輝工程款1210471.67元及利息（利息從林輝起訴之日起按銀行同期貸款利率計(jì)算至判決書生效之日止），周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，在本判決書生效后十日內(nèi)履行完畢，逾期不履行的，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。三、駁回林輝要求泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處支付工程款及利息的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)17400元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)3500元，鑒定費(fèi)39808元，林輝負(fù)擔(dān)1440元，泉州市祥恒建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)57268元，周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)2000元。
上訴人訴稱
上訴人林輝不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷淮陽(yáng)縣人民法院（2014）淮民初字第01232號(hào)民事判決，依法改判祥恒公司支付所扣稅金，工程款利息從竣工之日起計(jì)算，上訴費(fèi)由金冠公司、祥恒公司承擔(dān)。林輝上訴理由為：一、原審法院判決稅金有祥恒公司代扣，無(wú)法律事實(shí)依據(jù)。原審中林輝起訴祥恒公司支付工程款1373985.44元，而法院判決的是1210471.67元，顯然是錯(cuò)誤的，祥恒公司并非稅務(wù)機(jī)關(guān)，原審?fù)徶幸矝](méi)有向法院提供交納的稅票，所以原審法院認(rèn)定祥恒公司代扣稅金沒(méi)有事實(shí)依據(jù)請(qǐng)求二審改判稅金應(yīng)有林輝自己交納。二、工程款利息計(jì)算起止時(shí)間錯(cuò)誤。原審中證人已充分說(shuō)明竣工時(shí)間及強(qiáng)行入住的時(shí)間，是2009年元月份，而原審法院判決利息從林輝起訴之日起計(jì)算明顯偏向祥恒公司。
被上訴人辯稱
祥恒公司答辯稱：稅金已經(jīng)繳納稅務(wù)局，工程款在起訴前已經(jīng)結(jié)清，不存在利息。
金冠公司答辯意見(jiàn)同祥恒公司。
上訴人祥恒公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷淮陽(yáng)縣人民法院（2014）淮民初字第01232號(hào)民事判決，由有管轄權(quán)的人民法院重新審理。祥恒公司上訴理由為：一、原審法院缺席判決，違反民事訴訟法的規(guī)定。原審法院沒(méi)有將傳票合法送達(dá)給祥恒公司。由于祥恒公司及其代理人均沒(méi)有及時(shí)收到傳票，不知道準(zhǔn)確的開(kāi)庭時(shí)間，因此無(wú)法按時(shí)到庭應(yīng)訴。原審法院故意剝奪泉州市祥恒建筑工程有限公司的申請(qǐng)回避權(quán)也是造成沒(méi)有到庭的原因之一。在祥恒公司及金冠公司先行原審法院處理回避問(wèn)題過(guò)程中，原審法院繼續(xù)開(kāi)庭審理，造成沒(méi)有到庭。祥恒公司沒(méi)有到庭是由原審法院違法剝奪祥恒公司訴權(quán)造成的，是有正當(dāng)理由的，依法不能按缺席判決處理，原審法院缺席判決違反了法定程序。二、原審判決認(rèn)定基本事實(shí)不清。原審判決沒(méi)有查明合同的雙方當(dāng)事人是誰(shuí)。根據(jù)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告上的建設(shè)單位是周口市川匯區(qū)，就將川匯區(qū)人民政府作為發(fā)包人，而將金冠公司和祥恒公司認(rèn)定為聯(lián)合承包人。原審法院一沒(méi)有調(diào)取金冠公司與川匯區(qū)政府的合同，二沒(méi)有查證金冠公司與祥恒公司之間的合同，因此，對(duì)施工合同的“工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等”未能查清。原審判決是以非法分包認(rèn)定祥恒公司與林輝之間關(guān)系，確認(rèn)林輝為“實(shí)際施工人”。但是所謂的“分包”是以總包為前提的，總包合同的事實(shí)未查清，無(wú)法確認(rèn)分包合同中的權(quán)利義務(wù)。分包人取得的權(quán)利是不能大于總承包人從發(fā)包人那里取得的權(quán)利范圍的。查清施工承包合同的基本事實(shí)，是合法、公正裁判的前提。三、委托鑒定違反法定程序。首先現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)時(shí)并沒(méi)有所謂的“委托律師”在場(chǎng)，沒(méi)有律師的簽字，法院有沒(méi)有向“代理人孫濤”依法送達(dá)司法鑒定書與祥恒公司無(wú)關(guān)，因?yàn)樵诒景副恢付ǖ皆瓕彿ㄔ簩徖砗螅瑢O濤律師僅是金冠公司的代理人，已不是祥恒公司的代理人。即使是孫濤律師真正收到了司法鑒定書，也不代表祥恒公司收到了司法鑒定書，不能作為確定合同造價(jià)的依據(jù)。施工的標(biāo)的是經(jīng)濟(jì)適用房，是政策性住房，其造價(jià)確認(rèn)不能按市場(chǎng)價(jià)來(lái)確定。該結(jié)論所鑒定的造價(jià)，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于川匯區(qū)人民政府的最高出價(jià)，這個(gè)鑒定是不符合實(shí)際的，不能作為本案的定案依據(jù)。
林輝答辯稱：原審法院已經(jīng)按照法定程序向祥恒公司送達(dá)了相關(guān)法律手續(xù)，不存在程序違法；原審認(rèn)定事實(shí)清楚，判決偏向了祥恒公司，不應(yīng)扣除稅金及利息，川匯區(qū)人民政府是否支付祥恒公司工程款與本案不屬同一法律關(guān)系；項(xiàng)城市人民法院委托對(duì)涉案工程進(jìn)行鑒定程序合法，鑒定結(jié)論依法向祥恒公司的代理人進(jìn)行了送達(dá)。
金冠公司對(duì)祥恒公司的上訴內(nèi)容沒(méi)有異議。
上訴人金冠公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷淮陽(yáng)縣人民法院（2014）淮民初字第01232號(hào)民事判決，改判金冠公司不承擔(dān)連帶清償責(zé)任及本案訴訟費(fèi)。金冠公司上訴理由為：一、原審法院對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)。祥恒公司周口辦事處是祥恒公司下設(shè)的分支機(jī)構(gòu)，合同中甲方所在地應(yīng)為祥恒公司所在地即福建省南安市，合同的履行地是周口市川匯區(qū)，因此本案只有川匯區(qū)人民法院和南安市人民法院有管轄權(quán)，淮陽(yáng)縣人民法院既不是被告住所地法院，也不是合同履行地法院，對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)；周口市中級(jí)人民法院沒(méi)有法定的理由將本案移送至淮陽(yáng)縣人民法院管轄，更沒(méi)有任何法律依據(jù)。二、原審法院沒(méi)有支持金冠公司的回避申請(qǐng)權(quán)。原審法院不接收金冠公司的回避申請(qǐng)，嚴(yán)重違反法律規(guī)定。三、委托鑒定程序違法。首先是現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)時(shí)并沒(méi)有所謂的“委托律師”在場(chǎng)，其次是法院并沒(méi)有向“代理人孫濤”依法送達(dá)司法鑒定書，況且孫濤僅是金冠公司的代理人，孫濤即使收到司法鑒定書也不代表其他當(dāng)事人也收到司法鑒定書，不能據(jù)此推測(cè)“雙方均未對(duì)該鑒定書提出異議”。本案涉及的工程施工合同是固定單價(jià)合同，法院對(duì)涉案工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，嚴(yán)重違反最高院的司法解釋。即使鑒定，也僅應(yīng)該是對(duì)變更部分進(jìn)行鑒定，而不應(yīng)對(duì)全部工程進(jìn)行鑒定。四、祥恒公司周口辦事處是祥恒公司依法設(shè)立的分公司，在祥恒公司的授權(quán)下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而祥恒公司具有相應(yīng)資質(zhì)，原審認(rèn)為金冠公司將工程違法轉(zhuǎn)包給沒(méi)有資質(zhì)的施工單位沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)；金冠公司借款給林輝只是說(shuō)明雙方是借貸關(guān)系，不能因此推出金冠公司與祥恒公司周口辦事處“已經(jīng)形成事實(shí)上的聯(lián)合共同承包關(guān)系，金冠公司與林輝之間并不存在合同關(guān)系，根據(jù)合同的相對(duì)性，林輝只能向合同的相對(duì)方主張權(quán)利，原審法院突破合同的相對(duì)性原則判決金冠公司承擔(dān)連帶責(zé)任，沒(méi)有任何法律依據(jù)。
林輝答辯稱：本案涉案合同履行地、簽訂地均在周口市川匯區(qū)，淮陽(yáng)縣人民法院審理此案是周口市中級(jí)人民法院依法指定管轄的；金冠公司的代理人對(duì)造價(jià)鑒定結(jié)論沒(méi)有提出異議，應(yīng)視為金冠公司對(duì)造價(jià)鑒定結(jié)論認(rèn)可；林輝不是祥恒公司的員工，不應(yīng)該適用內(nèi)部承包合同。
祥恒公司對(duì)金冠公司的上訴內(nèi)容沒(méi)有異議。
本院查明
本院經(jīng)審理查明，金冠公司作為承建方與周口市川匯區(qū)人民政府簽訂了建設(shè)工程施工合同，工程名稱為周口市社會(huì)保障性住房，工程地點(diǎn)周口市川匯區(qū)八一路北段與富民路交叉口，承包范圍為工程施工中標(biāo)內(nèi)容（施工圖紙包括的全部?jī)?nèi)容），合同價(jià)款為伍仟萬(wàn)元整（本合同價(jià)款系工程中標(biāo)價(jià)，工程實(shí)際價(jià)款以工程竣工驗(yàn)收合格后審計(jì)決算為準(zhǔn)），......。專用條款中約定合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)合同方式確定。2007年9月25日，金冠公司與祥恒公司周口辦事處簽訂建設(shè)工程施工合同，以發(fā)包人的名義將周口市八一路北段周口市社會(huì)保障性住房安置小區(qū)工程轉(zhuǎn)包給祥恒公司周口辦事處。2008年3月4日，祥恒公司周口辦事處將該工程中的2#樓工程分包給林輝。2007年12月10日，祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部將金冠公司工程部工作聯(lián)系單轉(zhuǎn)發(fā)給各分包人，內(nèi)容為：關(guān)于你單位反映當(dāng)前材料價(jià)格漲價(jià)的情況已收到，現(xiàn)作出以下處理方式，參照“周口市公務(wù)員小區(qū)”的處理辦法執(zhí)行。2008年3月4日，祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部向周口市社會(huì)保障性住房建設(shè)指揮部、周口市金冠投資開(kāi)發(fā)有限公司、周口市建設(shè)監(jiān)理有限公司出具工作聯(lián)系單，主要內(nèi)容為：周口市社會(huì)保障性住房工程因各種材料價(jià)格大幅上漲，與合同材料價(jià)格差額較大，要求業(yè)主及時(shí)給予材料價(jià)格補(bǔ)差。2008年8月，周口市金冠投資開(kāi)發(fā)有限公司更名為周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司。另查明，2014年8月20日，原審法院將工程造價(jià)司法鑒定書向金冠公司、祥恒公司、祥恒公司周口辦事處的共同委托代理人孫濤進(jìn)行了送達(dá)。2014年11月11日，原審法院將祥恒公司的開(kāi)庭傳票及出庭通知書送達(dá)到其代理律師所在的河南明辯律師事務(wù)所，由該律師事務(wù)所工作人員簽收。上述事實(shí)有周口市川匯區(qū)人民政府與金冠公司簽訂的建設(shè)工程施工合同、金冠公司與祥恒公司周口辦事處簽訂的建設(shè)工程施工合同、祥恒公司周口辦事處與林輝簽訂的內(nèi)部承包合同、2007年12月10日祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部與金冠公司工程部工作聯(lián)系單、2008年3月4日祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部工作聯(lián)系單等證據(jù)證明。其他事實(shí)和原審查明事實(shí)一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，所簽建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效；金冠公司無(wú)建筑施工企業(yè)資質(zhì)，其與周口市川匯區(qū)人民政府簽訂的建設(shè)工程施工合同為無(wú)效合同；金冠公司將該工程轉(zhuǎn)包給祥恒公司周口辦事處，所簽訂的轉(zhuǎn)包合同亦為無(wú)效合同；林輝作為個(gè)人，其與祥恒公司周口辦事處簽訂的分包合同亦為無(wú)效合同；上述合同的各方當(dāng)事人對(duì)合同無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但林輝已完成的涉案工程已實(shí)際交付使用，視為已交付的工程合格，林輝依據(jù)其已完成的工程量請(qǐng)求支付工程價(jià)款，應(yīng)予支持。2007年12月10日，祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部轉(zhuǎn)發(fā)的金冠公司工程部關(guān)于對(duì)材料價(jià)格漲價(jià)情況的處理，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)工程結(jié)算價(jià)格進(jìn)行變更，且祥恒公司實(shí)際支付的工程款與合同約定的固定價(jià)格不符，林輝認(rèn)為祥恒公司并未付清全部工程款，雙方對(duì)案件事實(shí)及結(jié)算價(jià)格產(chǎn)生爭(zhēng)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十三條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。原審依據(jù)上述規(guī)定對(duì)林輝已完成的工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，符合規(guī)定。林輝上訴請(qǐng)求祥恒公司支付所扣稅金沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。祥恒公司和金冠公司的上訴請(qǐng)求與本案事實(shí)不符，本院不予采納。原審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，處理適當(dāng)，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)22970元，由林輝負(fù)擔(dān)3570元，泉州市祥恒建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)14700元，周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)2000元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)陶賀
審判員宋詩(shī)永
代理審判員付天軍
裁判日期
二〇一五年四月二十八日
書記員
書記員蘇彥坡
