審理法院：周口市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2015）周民終字第249號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2015-04-28
審理經(jīng)過(guò)
上訴人殷永慶因與上訴人泉州市祥恒建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱祥恒公司）、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱金冠公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服淮陽(yáng)縣人民法院（2014）淮民初字第01230號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人殷永慶及其委托代理人騰秉霖、種松柏，上訴人祥恒公司委托代理人趙明、單新安，上訴人金冠公司委托代理人胡寧到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審查明，1996年10月15日，泉州市祥恒建筑工程有限公司申請(qǐng)成立。2007年4月11日，泉州市祥恒建筑工程有限公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處，負(fù)責(zé)人黃麗娜，經(jīng)理。查詢私營(yíng)企業(yè)信息顯示：泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處的注冊(cè)資本為0，實(shí)收資本為0，企業(yè)類型：有限責(zé)任公司分公司，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所周口市交通路西段漢陽(yáng)小區(qū)二號(hào)樓，從2007年4月至2009年4月在此租賃辦公，現(xiàn)已搬遷他處，具體住址不詳。2007年10月2日，殷永慶與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處簽訂了工程施工內(nèi)部承包合同，總包單位：泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處（甲方），內(nèi)部承包單位：殷永慶（乙方）。合同的主要內(nèi)容：1、工程名稱：周口市社會(huì)保障性住房工程。工程地點(diǎn)：周口市八一路北段。工程內(nèi)容與范圍：1#.3#兩棟住宅樓，以上項(xiàng)目按施工單位提供的施工圖及施工圖會(huì)審紀(jì)要以及相關(guān)文件進(jìn)行施工，土建施工至建筑外墻2M內(nèi)的項(xiàng)目?jī)?nèi)容，包括散水及明（或暗）排水溝；給水施工至室外第一個(gè)閘閥井；排水至第一個(gè)檢查井；電接至分線箱。2、分包造價(jià)及承包方式。合同價(jià)款：本單位工程的承包單價(jià)為每平方米560元，總造價(jià)為實(shí)際完成的建筑面積乘以承包單價(jià)；承包方式：包工包料，按實(shí)際建筑面積計(jì)算；本合同為固定單價(jià)合同，單價(jià)和項(xiàng)目包干，數(shù)量按實(shí)結(jié)算；具體單價(jià)詳見(jiàn)工程量清單（合同附件）；本合同單位已包括乙方應(yīng)承擔(dān)的分包項(xiàng)目勞務(wù)、管理、制作、安裝、維護(hù)、保險(xiǎn)、利潤(rùn)、稅金、政策性文件規(guī)定及合同包含的所有風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任等各項(xiàng)應(yīng)有費(fèi)用；其中稅金2%由甲方代扣代繳，從工程款中直接扣除；雙方約定合同價(jià)款的其他因素：本工程所采用的固定單價(jià)在合同實(shí)施期間不因國(guó)家、省、市政策性的調(diào)整而調(diào)整；合同單價(jià)不因勞務(wù)、材料和其他事務(wù)性費(fèi)用的變化而調(diào)整；（磚頭、鋼材等材料價(jià)格與第三季度價(jià)差超過(guò)10%，可與甲方另行協(xié)商補(bǔ)差）。3、工期。開(kāi)工日期：2007年9月25日，交工日期：2008年3月24日，施工工期180天；乙方未能保證按照合同協(xié)議書約定的竣工工期或總承包商代表同意順延的工期竣工，則每拖延一天，乙方必須向甲方支付500元／天誤期賠償費(fèi)。4、分包款項(xiàng)撥付與結(jié)算。進(jìn)度款的支付：根據(jù)建設(shè)單位與甲方簽訂的總承包合同參照?qǐng)?zhí)行。乙方墊資施工至主體三層完成進(jìn)入施工四層時(shí)每單元支付人民幣70000元正，施工至主體完工再按已完成主體工程量支付至80%（含第一期撥付的工程款）；裝飾部分按內(nèi)裝飾完成每單元支付20000元，外裝飾完成每單元支付10000元，門窗安裝完工每單元支付15000元，給排水及電器安裝完工每單元支付20000元，本單位工程竣工驗(yàn)收合格支付至承包工程總價(jià)的85%，資料檔案歸檔并提交備案合格后支付至單價(jià)工程總價(jià)的95%，余下部分作為保修金，保修期按國(guó)家規(guī)定執(zhí)行；結(jié)算辦法：完成實(shí)際的建筑面積乘以包干價(jià)為總價(jià)款。若乙方違約或未完成甲方布置的與本工程有關(guān)的工作，甲方可隨時(shí)停止撥付工程款。5、工程質(zhì)量與驗(yàn)收。除按甲方與建設(shè)單位簽訂的相應(yīng)條款執(zhí)行外，還應(yīng)執(zhí)行質(zhì)量監(jiān)督和管理的規(guī)定執(zhí)行；質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到合格，若發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，乙方按甲方的要求期限返修至合格，費(fèi)用由乙方承擔(dān)，同時(shí)承擔(dān)由此給甲方的罰款。6、現(xiàn)場(chǎng)代表。甲方確定陳清模為現(xiàn)場(chǎng)專業(yè)負(fù)責(zé)人。7、甲方工作與責(zé)任，甲方負(fù)責(zé)領(lǐng)取施工圖紙，安排工程施工進(jìn)度計(jì)劃，對(duì)質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督與檢查，組織工程驗(yàn)收，辦理交驗(yàn)手續(xù)，向乙方支付分包款，負(fù)責(zé)工程預(yù)結(jié)算的編審工作，規(guī)劃乙方的臨時(shí)設(shè)施（費(fèi)用由乙方承擔(dān)）。8、乙方工作與責(zé)任。對(duì)分包項(xiàng)目安全施工，按期完成；按設(shè)計(jì)方案施工；編制分包項(xiàng)目預(yù)（結(jié)）算；提供有關(guān)報(bào)表與資料，承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任；配合甲方工作，遵守操作規(guī)程，管理現(xiàn)場(chǎng)人員；乙方每天到施工現(xiàn)場(chǎng)處理施工事宜，并提供進(jìn)場(chǎng)人員名單、施工進(jìn)度表、焊工考核合格后上崗。9、違約責(zé)任。乙方向甲方按承接的項(xiàng)目，合同簽訂時(shí)每單元10000元交納履約保證金，基礎(chǔ)工程施工完畢，退還保證金的80%，余20%在主體封頂后退還；如甲方不能按合同規(guī)定支付工程款，乙方有權(quán)出售房屋折扣工程款；乙方在合同簽訂后五日內(nèi)進(jìn)場(chǎng)，逾期視為違約，合同自動(dòng)失效，沒(méi)收履約保證金，如乙方不能按期施工，乙方應(yīng)無(wú)條件退場(chǎng)，已完成的工作量按2002年的預(yù)算定額基礎(chǔ)價(jià)的70%工程款結(jié)算，費(fèi)用由乙方承擔(dān)。10、簽訂安全生產(chǎn)補(bǔ)充合同。11、施工中乙方不能按期施工、無(wú)能力履行合同、或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包或分包，甲方通知乙方解除合同，沒(méi)收乙方履約保證金，賠償甲方的一切損失和費(fèi)用，如給甲方造成信譽(yù)損失的，應(yīng)按合同價(jià)的5%-10%賠償信譽(yù)損失費(fèi)。12、保修。工程保修期一年，層面防水期五年，工程保修金按合同價(jià)款的10%預(yù)留在甲方，工程保修金在工程投產(chǎn)之日起三個(gè)月內(nèi)，無(wú)質(zhì)量問(wèn)題時(shí)一次性無(wú)息付清。13、其他。未盡事宜，可另行協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，本合同自雙方簽章之日起生效，至工程價(jià)款與保修期到期后失效，發(fā)生爭(zhēng)議，雙方協(xié)商，如雙方協(xié)商不成在甲方所在地仲裁或訴訟，本合同正本一式二份，雙方各執(zhí)一份，副本一式二份。泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處經(jīng)理黃麗娜代表甲方簽字蓋章，殷永慶代表乙方簽字。殷永慶在合同簽訂后，按照泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處提供的圖紙施工，施工中變更和增加了工程項(xiàng)目，但雙方并未簽訂補(bǔ)充合同，對(duì)變更和增加工程項(xiàng)目如何結(jié)算未約定，從2008年1月29日至2011年1月26日，殷永慶分批領(lǐng)取工程款4974910.8元。
2012年12月4日，殷永慶在周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司提供的格式承諾書上簽字，該承諾書的內(nèi)容為：“本人殷永慶承建周口市八一路北段與富民路交叉的社會(huì)保障性住房1#.3#樓，總建筑面積8359.2平方米，向周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司每平方米借3元（合26000元），用于辦理本人所承建工程的竣工資料報(bào)備手續(xù)的全部費(fèi)用，承諾如下：1、2013年1月30日完成承建工程的竣工資料報(bào)備手續(xù)，否則自愿放棄與祥恒公司的竣工結(jié)算。2、本人向金冠公司所借的費(fèi)用已征得祥恒公司的同意，日后從本人所承包的工程結(jié)算款中扣還于金冠公司。3、本承諾書作為與泉州市祥恒公司簽訂合同的補(bǔ)充，如不按以上要求執(zhí)行，愿按原合同的違約處罰強(qiáng)度承擔(dān)一切違約責(zé)任。承諾人：殷永慶.二0一二年十二月四日”。證人胡書輝、張愛(ài)蓮陳述，殷永慶每次要求泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處支付工程款時(shí)，均要求殷永慶寫承諾書。殷永慶承建的社會(huì)保障性住房1#.3#樓，2009年（具體日期不詳）周口市川匯區(qū)人民政府帶人拆除設(shè)施，讓業(yè)主強(qiáng)行入住。
建設(shè)單位為周口市川匯區(qū)人民政府，編號(hào)為豫周口J201305-0002號(hào)房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案表顯示：周口社會(huì)保障性住房1#樓，竣工驗(yàn)收日期為2009年1月17日。周口市川匯區(qū)人民政府為建設(shè)單位，編號(hào)為豫周口J201305-0003號(hào)房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案表顯示：周口社會(huì)保障性住房3#樓，竣工驗(yàn)收日期為2009年1月17日。
2013年11月28日，殷永慶以項(xiàng)目班組（1#.3#）的名義在泉州市祥恒建筑工程有限公司提供的格式承諾書上簽字，該承諾書的內(nèi)容為：“本班組與泉州市祥恒建筑工程有限公司于2007年10月簽訂的社會(huì)保障性住房項(xiàng)目，已竣工備案完畢。為了防止雙方?jīng)Q算后責(zé)任上不產(chǎn)生糾紛，特給予以下承諾：1、在該承包項(xiàng)目上的工程款已全部結(jié)清，不預(yù)留保修金。若今后在本班組承包范圍內(nèi)產(chǎn)生非業(yè)主損壞的重大房屋質(zhì)量問(wèn)題，本班組愿意負(fù)責(zé)維修和承擔(dān)一切責(zé)任。2、本班組保證所提供的備案表是真實(shí)可靠，否則愿承擔(dān)一切后果和法律責(zé)任。3、保證將農(nóng)民工、管理人員工資結(jié)清。4、同意該項(xiàng)目工程款最后決算數(shù)為5630073元，已付5160963元，尾欠為人民幣469110元。殷永慶手寫注明：1#.3#工程款已全部結(jié)清。承諾人：殷永慶身份證號(hào)碼：412727196301107017.電話13849462888.家庭住址河南省淮陽(yáng)縣.日期2013.11.28.”同日，殷永慶出具收條：收工程款469110元。
2014年1月8日，殷永慶訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案向周口市川匯區(qū)人民法院提起起訴，2014年1月9日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第135號(hào)民事裁定書：對(duì)泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司的銀行存款予以凍結(jié)，財(cái)產(chǎn)予以查封、扣押，到期債權(quán)予以停止支付，其他收入予以扣留、提取，價(jià)值或金額相當(dāng)于80萬(wàn)元。同日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第135-1號(hào)民事裁定書：對(duì)鄭州豫閩經(jīng)貿(mào)實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司周房權(quán)川匯區(qū)字第2013070176號(hào)，位于川匯區(qū)交通路中段荷花市場(chǎng)四期1-130的房屋予以查封，在查封期間不得辦理使用權(quán)的轉(zhuǎn)移及抵押等手續(xù)。對(duì)馮梅周房權(quán)川匯區(qū)字第20120601179號(hào)位于川匯區(qū)大閘路與西大街交叉口濱江國(guó)際星城5-1801的房屋予以查封，在查封期間不得辦理使用權(quán)的轉(zhuǎn)移及抵押等手續(xù)。2014年1月20日，周口市川匯區(qū)人民法院將殷永慶訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案與周口市川匯區(qū)人民法院正在審理的林輝訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案及趙保安訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，三案同時(shí)采取財(cái)產(chǎn)保全措施，對(duì)泉州市祥恒建筑工程有限公司的存款390萬(wàn)元予以凍結(jié)，期限六個(gè)月，從2014年1月20日至2014年7月19日。2014年1月24日，周口市川匯區(qū)人民法院作出（2014）川民初字第135-3號(hào)民事裁定書：對(duì)周口正鑫置業(yè)有限公司（泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處用于擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)）周房權(quán)證川匯區(qū)字第2014010600號(hào)營(yíng)業(yè)用房101鋪、102鋪、201鋪、202鋪、103鋪、104鋪、203鋪、204鋪予以查封，在查封期間不得辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移及抵押等手續(xù)。因周口市川匯區(qū)人民法院不便審理，報(bào)請(qǐng)周口市中級(jí)人民法院指定管轄。2014年3月5日，河南省周口市中級(jí)人民法院作出（2014）周立管字第5號(hào)指定函，將殷永慶訴泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，指定項(xiàng)城市人民法院管轄。2014年7月10日，項(xiàng)城市人民法院作出（2014）項(xiàng)民初字第00476-1號(hào)民事裁定書：泉州市祥恒建筑工程有限公司的存款190萬(wàn)元續(xù)行凍結(jié)，期限三個(gè)月，從2014年7月15日至2014年10月14日。
2014年6月13日，項(xiàng)城市人民法院征詢雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)，委托河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司，對(duì)周口市八一路北段的社會(huì)保障性住房1#.3#樓進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。鑒定人員會(huì)同項(xiàng)城市人民法院的李杰、張攀、施工方的殷永慶及泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司的委托律師，對(duì)周口市八一路北段的社會(huì)保障性住房1#樓、3#樓進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)實(shí)測(cè)，1#樓共6層6個(gè)單元，一層為底商框架，二至六層為磚混住宅。3#樓共6層6個(gè)單元，一至六層為磚混住宅。現(xiàn)場(chǎng)樓體尺寸與委托方提供的施工圖紙一致，工程實(shí)物與提供的施工圖紙的不同之處主要有：1、住宅屋面做法僅做到防水層；2、屋面增加鋼筋砼葡萄架；3、窗均為塑鋼單玻窗、陽(yáng)臺(tái)門為塑鋼單玻推拉門；4、外墻一層增加600mm高200＊400外墻磚及一道成品沿線及兩道成品腰線；5、樓梯踏步改為L(zhǎng)30＊3角鋼護(hù)角。2014年7月13日，河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司作出豫世鑒字（2014）第8號(hào)工程造價(jià)司法鑒定書，社會(huì)保障性住房1#.3#樓工程造價(jià)為：6815332.38元。
在項(xiàng)城市人民法院對(duì)此案審理期間，泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處多次向周口市中級(jí)人民法院反映，認(rèn)為殷永慶和項(xiàng)城市人民法院的某些人員有關(guān)系，項(xiàng)城市人民法院不宜審理此案，2014年7月28日，周口市中級(jí)人民法院作出（2014）周立管字第44號(hào)指定函，指定淮陽(yáng)縣人民法院管轄，淮陽(yáng)縣人民法院收到指定函后，將河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司作出的豫世鑒字（2014）第8號(hào)工程造價(jià)司法鑒定書，依法送達(dá)給殷永慶及泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司的代理人孫濤后，雙方均未對(duì)該鑒定書提出異議。
在審理過(guò)程中，經(jīng)殷永慶申請(qǐng)并提供擔(dān)保，2014年10月10日，原審法院作出（2014）淮民初字第01230號(hào)民事裁定書：對(duì)泉州市祥恒建筑工程有限公司的銀行存款60萬(wàn)元予以凍結(jié)，期限六個(gè)月。泉州市祥恒建筑工程有限公司申請(qǐng)復(fù)議，原審法院依法駁回了泉州市祥恒建筑工程有限公司的復(fù)議申請(qǐng)。
一審法院認(rèn)為
原審認(rèn)為，殷永慶與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同，合同的標(biāo)的物為周口市川匯區(qū)人民政府的社會(huì)保障性住房，合同的承包單價(jià)為每平方米560元，包工包料，按實(shí)際建筑面積計(jì)算；本合同為固定單價(jià)合同，單價(jià)和項(xiàng)目包干，數(shù)量按實(shí)結(jié)算。如按合同規(guī)定，總建筑面積8359.2平方米，工程款應(yīng)為4681152元。從2013年11月28日的殷永慶所出具的承諾書顯示，殷永慶同意該項(xiàng)目工程款最后決算數(shù)為5630073元，超出合同標(biāo)的工程款948921元，并未說(shuō)明工程款包括施工圖紙中的項(xiàng)目和增加的項(xiàng)目，與合同中規(guī)定的為固定單價(jià)合同不符，應(yīng)視為工程施工內(nèi)部承包合同中的工程款。承諾書殷永慶在承諾書的第四條后手寫注明：1#.3#工程款已全部結(jié)清，與證人胡書輝、張愛(ài)蓮陳述的不寫承諾書不支付工程款的事實(shí)相印證，從而說(shuō)明，殷永慶所出具的承諾書是違背了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。殷永慶以項(xiàng)目班組（1#.3#）的名義在泉州市祥恒建筑工程有限公司提供的格式承諾書上簽字，項(xiàng)目班組（1#.3#）的性質(zhì)、人數(shù)、姓名、有無(wú)委托書或推舉意見(jiàn)書均無(wú)說(shuō)明，況且殷永慶承諾的對(duì)象泉州市祥恒建筑工程有限公司，不是合同的相對(duì)人泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處，與殷永慶合同簽訂時(shí)的主體不一致。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第十三條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處無(wú)要約，只有殷永慶所做的單方承諾，不符合訂立合同的法律規(guī)定，殷永慶的單方承諾書為無(wú)效法律行為。泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處已支付的工程款5630073元，殷永慶認(rèn)為不包括增加的工程項(xiàng)目，當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)產(chǎn)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的事實(shí)和范圍不能確定，殷永慶要求對(duì)全部事實(shí)進(jìn)行鑒定，符合法律的有關(guān)規(guī)定。在鑒定過(guò)程中，項(xiàng)城市人民法院委托河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司，對(duì)周口市八一路北段的社會(huì)保障性住房1#.3#樓進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，程序合法，殷永慶及泉州市祥恒建筑工程有限公司、泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司的委托律師均在場(chǎng)，對(duì)河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司作出豫世鑒字（2014）第8號(hào)工程造價(jià)司法鑒定書，雙方當(dāng)事人收到后，均未對(duì)該鑒定書提出異議，本院予以采信。
綜合上述案件事實(shí)，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處明知殷永慶不具有施工資質(zhì)，殷永慶非泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處的職工，又將工程非法分包給殷永慶，違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處與殷永慶簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同為無(wú)效合同，在合同履行過(guò)程中，違背了法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，要求承包方殷永慶墊資施工，出具不具有法律效力的決算承諾書，對(duì)此糾紛的發(fā)生應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。因泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處，系泉州市祥恒建筑工程有限公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的分公司，且分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由泉州市祥恒建筑工程有限公司承擔(dān)。周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司作為承建周口市川匯區(qū)人民政府的社會(huì)保障性住房承包方，未經(jīng)發(fā)包方同意，將工程轉(zhuǎn)包給不具有法人資格的泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處，且借給殷永慶款26000元，折抵泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處應(yīng)支付殷永慶的工程款，與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處已形成事實(shí)上的聯(lián)合共同承包關(guān)系，對(duì)此糾紛的發(fā)生應(yīng)負(fù)一定的責(zé)任，對(duì)泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處欠付實(shí)際施工人殷永慶的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。殷永慶要求確認(rèn)與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同為無(wú)效合同，支付工程款1313282.29元及利息，訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)由泉州市祥恒建筑工程有限公司、周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司承擔(dān)，理由正當(dāng)，但工程款應(yīng)按河南世紀(jì)工程造價(jià)咨詢有限公司作出的豫世鑒字（2014）第8號(hào)工程造價(jià)司法鑒定書評(píng)估的1#.3#樓工程造價(jià)6815332.38元，扣減殷永慶已領(lǐng)取的工程款5630073元，下余工程款1185259.38元，利息應(yīng)從殷永慶起訴之日起按銀行同期貸款利率計(jì)算至判決書生效日止。由泉州市祥恒建筑工程有限公司支付給殷永慶。對(duì)合理部分予以支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)、第五十八條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條第一款，第二十七條第一款、第二十八條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條第三項(xiàng)、第二十三條、第二十六條，《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、殷永慶與泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處簽訂的工程施工內(nèi)部承包合同為無(wú)效合同。二、泉州市祥恒建筑工程有限公司支付殷永慶工程款1185259.38元及利息（利息從殷永慶起訴之日起按銀行同期貸款利率計(jì)算判決書生效之日止），被告周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，在本判決書生效后十日內(nèi)履行完畢，逾期不履行的，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。三、駁回殷永慶要求泉州市祥恒建筑工程有限公司周口辦事處支付工程款及利息的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)14800元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)3500元，鑒定費(fèi)66465元，殷永慶負(fù)擔(dān)3947元，泉州市祥恒建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)70740元，周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)2000元。
上訴人訴稱
上訴人殷永慶不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷淮陽(yáng)縣人民法院（2014）淮民初字第01230號(hào)民事判決，依法改判泉州市祥恒建筑工程有限公司支付所扣稅金，工程款利息從竣工之日起計(jì)算，上訴費(fèi)由金冠公司、祥恒公司承擔(dān)。殷永慶上訴理由為：一、原審法院判決稅金有祥恒公司代扣，無(wú)法律事實(shí)依據(jù)。原審中殷永慶起訴祥恒公司支付工程款1313282.29元，而法院判決的是1185259.38元，顯然是錯(cuò)誤的，祥恒公司并非稅務(wù)機(jī)關(guān)，原審?fù)徶幸矝](méi)有向法院提供交納的稅票，所以原審法院認(rèn)定祥恒公司代扣稅金沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求二審改判稅金應(yīng)有殷永慶自己交納。二、工程款利息計(jì)算起止時(shí)間錯(cuò)誤。原審中證人已充分說(shuō)明竣工時(shí)間及強(qiáng)行入住的時(shí)間，是2009年元月份，而原審法院判決利息從殷永慶起訴之日起計(jì)算明顯偏向祥恒公司。
被上訴人辯稱
祥恒公司答辯稱：稅金已經(jīng)繳納稅務(wù)局，工程款在起訴前已經(jīng)結(jié)清，不存在利息。
金冠公司答辯意見(jiàn)同祥恒公司。
上訴人祥恒公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷淮陽(yáng)縣人民法院（2014）淮民初字第01230號(hào)民事判決，由有管轄權(quán)的人民法院重新審理。祥恒公司上訴理由為：一、原審法院缺席判決，違反民事訴訟法的規(guī)定。原審法院沒(méi)有將傳票合法送達(dá)給祥恒公司。由于祥恒公司及其代理人均沒(méi)有及時(shí)收到傳票，不知道準(zhǔn)確的開(kāi)庭時(shí)間，因此無(wú)法按時(shí)到庭應(yīng)訴。原審法院故意剝奪祥恒公司的申請(qǐng)回避權(quán)也是造成沒(méi)有到庭的原因之一。祥恒公司沒(méi)有到庭是由原審法院違法剝奪祥恒公司訴權(quán)造成的，是有正當(dāng)理由的，依法不能按缺席判決處理，原審法院缺席判決違反了法定程序。二、原審判決認(rèn)定基本事實(shí)不清。原審判決沒(méi)有查明合同的雙方當(dāng)事人是誰(shuí)。根據(jù)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告上的建設(shè)單位是川匯區(qū)人民政府，就將川匯區(qū)人民政府作為發(fā)包人，而將金冠公司和祥恒公司認(rèn)定為聯(lián)合承包人。原審法院一沒(méi)有調(diào)取金冠公司與川匯區(qū)人民政府的合同，二沒(méi)有查證金冠公司與祥恒公司之間的合同，因此，對(duì)施工合同的“工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等”未能查清。原審判決是以非法分包來(lái)認(rèn)定祥恒公司與殷永慶關(guān)系，確認(rèn)殷永慶為“實(shí)際施工人”。但是所謂的“分包”是以總包為前提的，分包人取得權(quán)利是不能大于總承包人從發(fā)包人那里取得的權(quán)利范圍的。查清施工承包合同的基本事實(shí)，是合法、公正裁判的前提。三、委托鑒定違反法定程序。首先現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)時(shí)并沒(méi)有所謂的“委托律師”在場(chǎng)，沒(méi)有律師的簽字，法院有沒(méi)有向“代理人孫濤”依法送達(dá)司法鑒定書與祥恒公司無(wú)關(guān)，因?yàn)樵诒景副恢付ǖ皆瓕彿ㄔ簩徖砗螅瑢O濤律師僅是金冠公司的代理人，已不是祥恒公司的代理人。即使是孫濤律師真正收到了司法鑒定書，也不代表祥恒公司收到了司法鑒定書，不能作為確定合同造價(jià)的依據(jù)。施工的標(biāo)的是經(jīng)濟(jì)適用房，是政策性住房，其造價(jià)確認(rèn)不能按市場(chǎng)價(jià)來(lái)確定。該結(jié)論所鑒定的造價(jià)，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于川匯區(qū)人民政府的最高出價(jià)，這個(gè)鑒定是不符合實(shí)際的，不能作為本案的定案依據(jù)。
殷永慶答辯稱：原審法院已經(jīng)按照法定程序向祥恒公司送達(dá)了相關(guān)法律手續(xù)，不存在程序違法；原審認(rèn)定事實(shí)清楚，但判決偏向了祥恒公司，不應(yīng)扣除稅金及利息，川匯區(qū)人民政府是否支付祥恒公司工程款與本案不屬同一法律關(guān)系；項(xiàng)城市人民法院委托對(duì)涉案工程進(jìn)行鑒定程序合法，鑒定結(jié)論依法向祥恒公司的代理人進(jìn)行了送達(dá)。
金冠公司對(duì)祥恒公司的上訴內(nèi)容沒(méi)有異議。
上訴人金冠公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷淮陽(yáng)縣人民法院（2014）淮民初字第01230號(hào)民事判決，改判金冠公司不承擔(dān)連帶清償責(zé)任及本案訴訟費(fèi)。金冠公司上訴理由為：一、原審法院對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)。祥恒公司周口辦事處是祥恒公司下設(shè)的分支機(jī)構(gòu)，合同中甲方所在地應(yīng)為祥恒公司所在地即福建省南安市，合同的履行地是周口市川匯區(qū)，因此本案只有川匯區(qū)人民法院和南安市人民法院有管轄權(quán)，淮陽(yáng)縣人民法院既不是被告住所地法院，也不是合同履行地法院，對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)；周口市中級(jí)人民法院沒(méi)有法定的理由將本案移送至淮陽(yáng)縣人民法院管轄，更沒(méi)有任何法律依據(jù)。二、原審法院沒(méi)有支持金冠公司的回避申請(qǐng)權(quán)。原審法院不接收金冠公司的回避申請(qǐng)，嚴(yán)重違反法律規(guī)定。三、委托鑒定程序違法。首先是現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)時(shí)并沒(méi)有所謂的“委托律師”在場(chǎng)，其次是法院并沒(méi)有向“代理人孫濤”依法送達(dá)司法鑒定書，況且孫濤僅是金冠公司的代理人，孫濤即使收到司法鑒定書也不代表其他當(dāng)事人也收到司法鑒定書，不能據(jù)此推測(cè)“雙方均未對(duì)該鑒定書提出異議”。本案涉及的工程施工合同是固定單價(jià)合同，法院對(duì)涉案工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，嚴(yán)重違反最高院的司法解釋。即使鑒定，也僅應(yīng)該是對(duì)變更部分進(jìn)行鑒定，而不應(yīng)對(duì)全部工程進(jìn)行鑒定。四、祥恒公司周口辦事處是祥恒公司依法設(shè)立的分公司，在祥恒公司的授權(quán)下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而祥恒公司具有相應(yīng)資質(zhì)，原審認(rèn)為金冠公司將工程違法轉(zhuǎn)包給沒(méi)有資質(zhì)的施工單位沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)；金冠公司借款給殷永慶只是說(shuō)明雙方是借貸關(guān)系，不能因此推出金冠公司與祥恒公司周口辦事處“已經(jīng)形成事實(shí)上的聯(lián)合共同承包關(guān)系，金冠公司與殷永慶之間并不存在合同關(guān)系，根據(jù)合同的相對(duì)性，殷永慶只能向合同的相對(duì)方主張權(quán)利，原審法院突破合同的相對(duì)性原則判決金冠公司承擔(dān)連帶責(zé)任，沒(méi)有任何法律依據(jù)。
殷永慶答辯稱：本案涉案合同履行地、簽訂地均在周口市川匯區(qū)，淮陽(yáng)縣人民法院審理此案是周口市中級(jí)人民法院依法指定管轄的；金冠公司的代理人對(duì)造價(jià)鑒定結(jié)論沒(méi)有提出異議，應(yīng)視為金冠公司對(duì)造價(jià)鑒定結(jié)論認(rèn)可；殷永慶不是祥恒公司的員工，不應(yīng)該適用內(nèi)部承包合同。
祥恒公司對(duì)金冠公司的上訴內(nèi)容沒(méi)有異議。
本院查明
本院經(jīng)審理查明，金冠公司作為承建方與周口市川匯區(qū)人民政府簽訂了建設(shè)工程施工合同，工程名稱為周口市社會(huì)保障性住房，工程地點(diǎn)周口市川匯區(qū)八一路北段與富民路交叉口，承包范圍為工程施工中標(biāo)內(nèi)容（施工圖紙包括的全部?jī)?nèi)容），合同價(jià)款為伍仟萬(wàn)元整（本合同價(jià)款系工程中標(biāo)價(jià)，工程實(shí)際價(jià)款以工程竣工驗(yàn)收合格后審計(jì)決算為準(zhǔn)），......。專用條款中約定合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)合同方式確定。2007年9月25日，金冠公司與祥恒公司周口辦事處簽訂建設(shè)工程施工合同，以發(fā)包人的名義將周口市八一路北段周口市社會(huì)保障性住房安置小區(qū)工程轉(zhuǎn)包給祥恒公司周口辦事處。2007年10月2日，祥恒公司周口辦事處將該工程中的1#.3#樓工程分包給殷永慶。2007年12月10日，祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部將金冠公司工程部工作聯(lián)系單轉(zhuǎn)發(fā)給各分包人，內(nèi)容為：關(guān)于你單位反映當(dāng)前材料價(jià)格漲價(jià)的情況已收到，現(xiàn)作出以下處理方式，參照“周口市公務(wù)員小區(qū)”的處理辦法執(zhí)行。2008年3月4日，祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部向周口市社會(huì)保障性住房建設(shè)指揮部、周口市金冠投資開(kāi)發(fā)有限公司、周口市建設(shè)監(jiān)理有限公司出具工作聯(lián)系單，主要內(nèi)容為：周口市社會(huì)保障性住房工程因各種材料價(jià)格大幅上漲，與合同材料價(jià)格差額較大，要求業(yè)主及時(shí)給予材料價(jià)格補(bǔ)差。殷永慶所承建的1#.3#樓工程于2009年1月17日驗(yàn)收合格。2008年8月，周口市金冠投資開(kāi)發(fā)有限公司更名為周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司。另查明，2014年8月20日，原審法院將工程造價(jià)司法鑒定書向金冠公司、祥恒公司、祥恒公司周口辦事處的共同委托代理人孫濤進(jìn)行了送達(dá)，同年8月30日，向祥恒公司的委托代理人郭勇進(jìn)行了送達(dá)。2014年11月11日，原審法院將祥恒公司的開(kāi)庭傳票及出庭通知書送達(dá)到其代理律師所在的河南明辯律師事務(wù)所，由律師事務(wù)所工作人員簽收。上述事實(shí)有周口市川匯區(qū)人民政府與金冠公司簽訂的建設(shè)工程施工合同、金冠公司與祥恒公司周口辦事處簽訂的建設(shè)工程施工合同、祥恒公司周口辦事處與殷永慶簽訂的內(nèi)部承包合同、2007年12月10日祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部與金冠公司工程部工作聯(lián)系單、2008年3月4日祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部工作聯(lián)系單、周口市城市建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案表（編號(hào)為豫周口J201305-0002）等證據(jù)證明。其他事實(shí)和原審查明事實(shí)一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，所簽建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效；金冠公司無(wú)建筑施工企業(yè)資質(zhì)，其與周口市川匯區(qū)人民政府簽訂的建設(shè)工程施工合同為無(wú)效合同；金冠公司將該工程轉(zhuǎn)包給祥恒公司周口辦事處，所簽訂的轉(zhuǎn)包合同亦為無(wú)效合同；殷永慶作為個(gè)人，其與祥恒公司周口辦事處簽訂的分包合同亦為無(wú)效合同；上述合同的各方當(dāng)事人對(duì)合同無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但殷永慶已完成的涉案工程已竣工驗(yàn)收合格且實(shí)際交付使用，殷永慶依據(jù)其已完成的工程量請(qǐng)求支付工程價(jià)款，應(yīng)予支持。2007年12月10日，祥恒公司周口辦事處項(xiàng)目部轉(zhuǎn)發(fā)的金冠公司工程部關(guān)于對(duì)材料價(jià)格漲價(jià)情況的處理，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)工程結(jié)算價(jià)格進(jìn)行變更，且祥恒公司實(shí)際支付的工程款與合同約定的固定價(jià)格不符，殷永慶認(rèn)為實(shí)際支付的工程款不包括增加的工程項(xiàng)目，雙方對(duì)案件事實(shí)及結(jié)算價(jià)格產(chǎn)生爭(zhēng)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十三條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。原審依據(jù)上述規(guī)定對(duì)殷永慶已完成的工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，符合規(guī)定。殷永慶上訴請(qǐng)求祥恒公司支付所扣稅金沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。祥恒公司和金冠公司的上訴請(qǐng)求與本案事實(shí)不符，本院不予采納。原審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，處理適當(dāng)，程序合法，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)19660元，由殷永慶負(fù)擔(dān)2860元，泉州市祥恒建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)14800元，周口市金冠實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)2000元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)陶賀
審判員宋詩(shī)永
代理審判員付天軍
裁判日期
二〇一五年四月二十八日
書記員
書記員蘇彥坡
