審理法院：三亞市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2017）瓊02民終922號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程合同糾紛
裁判日期：2018-02-06
審理經(jīng)過(guò)
上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱北林大公司）與上訴人三亞市海棠灣開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱海棠灣公司）、上訴人武漢建工集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱武漢建工公司）、被上訴人海南公路工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱海南公路公司）、原審第三人綠寶景觀建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱綠寶公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告訴稱
北林大公司上訴稱，上訴請(qǐng)求：1、撤銷三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號(hào)《民事判決書(shū)》判決結(jié)果第三項(xiàng)，維持第一和第二項(xiàng)，改判海棠灣公司支付北林大公司工程方案設(shè)計(jì)費(fèi)人民幣369256.76元、施工圖設(shè)計(jì)費(fèi)430799.55元合計(jì)設(shè)計(jì)費(fèi)800056.31元；判令海棠灣公司支付北林大公司違約金人民幣1489492.4元；判令海棠灣公司和武漢建工公司共同承擔(dān)連帶支付責(zé)任；2、上訴費(fèi)由海棠灣公司和武漢建工公司共同承擔(dān)。事實(shí)和理由：三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號(hào)《民事判決書(shū)》，判決書(shū)已經(jīng)認(rèn)定海棠灣公司和武漢建工公司違約的事實(shí)，同時(shí)認(rèn)定北林大公司工程設(shè)計(jì)費(fèi)800056.31元。但是，判決結(jié)果卻沒(méi)有支持設(shè)計(jì)費(fèi)800056.31元，也沒(méi)有支持違約金，屬于認(rèn)定適用法律錯(cuò)誤。第一、認(rèn)定合同全部無(wú)效錯(cuò)誤。判決書(shū)第11頁(yè)”涉案合同效力問(wèn)題....《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》系無(wú)效合同”，實(shí)際上合同系有效合同，北林大公司資質(zhì)完全可以施工價(jià)值1000萬(wàn)元的工程，實(shí)際工程款4709164.03元，符合資質(zhì)價(jià)款的要求，完全應(yīng)該認(rèn)定有效。即使無(wú)效也是部分無(wú)效，實(shí)際工程款4709164.03元的部分應(yīng)該屬于有效。海棠灣公司將三亞海棠灣大道一標(biāo)段委托給海南路橋工程公司（以下簡(jiǎn)稱路橋公司）代建，簽訂《委托代建管理合同》。路橋公司經(jīng)過(guò)招標(biāo)將該工程給予海南公路公司進(jìn)行實(shí)際施工，海南公路公司又分包給北林大公司施工。2008年10月17日，海棠灣公司將三亞海棠灣大道二標(biāo)段委托給海南公路公司代建，簽訂《委托代建管理合同》。海南公路公司于2009年9月25日經(jīng)過(guò)招標(biāo)將該工程給予武漢建工公司進(jìn)行施工。2010年12月20日，武漢建工公司又與北林大公司簽訂《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》，將工程分包給北林大公司施工。因此，一審認(rèn)定合同全部無(wú)效錯(cuò)誤。第二，違約事實(shí)清楚。1、違約事實(shí)。（1）、2013年3月27日，海棠灣公司與海南公路公司私下簽訂《委托代建管理合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》（該補(bǔ)充協(xié)議書(shū)的真?zhèn)螣o(wú)法確認(rèn)，北林大公司懷疑系后補(bǔ)的偽造的證據(jù)）約定：三亞海棠灣大道2標(biāo)段工程由于地質(zhì)變化、規(guī)劃調(diào)整、投資規(guī)模發(fā)生變化，引起設(shè)計(jì)變更，并決定由原代建人承擔(dān)相應(yīng)代建任務(wù)，簽補(bǔ)充協(xié)議如下：1、本協(xié)議書(shū)是三亞海棠灣2標(biāo)段工程委托代建管理合同的補(bǔ)充。2、代建范圍調(diào)整為：道路、橋梁、排水、給水、中水、綠化（五號(hào)平交口）、電力照明工程。4、管理費(fèi)改為4893280元。（2）、2013年7月17日海南公路公司與武漢建工公司簽訂《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》（該補(bǔ)充協(xié)議書(shū)的真?zhèn)螣o(wú)法確認(rèn)，北林大公司懷疑系后補(bǔ)的偽造的協(xié)議）約定：2、工程范圍調(diào)整：道路、橋梁、排水、給水、中水、綠化（五號(hào)平交口）、電力照明工程，工程費(fèi)由273215230元調(diào)整為272911655元。（3）、2014年9月30日，中國(guó)采招網(wǎng)中顯示海棠灣公司公告將北林大公司設(shè)計(jì)的三亞海棠灣大道一、二標(biāo)段綠化設(shè)計(jì)工程重新招標(biāo)。（4）、2014年12月24日，海棠灣公司將同一項(xiàng)工程再次招標(biāo)給綠寶公司施工。（5）、2015年1月3日，北林大公司和武漢建工公司向海棠灣公司發(fā)出《關(guān)于海棠灣海棠大道林蔭綠化工程施工招標(biāo)的異議函》，對(duì)海棠灣公司違反招投標(biāo)法和合同法的惡意違法行為提出嚴(yán)重質(zhì)疑并希望答復(fù)，然而，海棠灣公司至今沒(méi)有任何答復(fù)。（6）、2015年10月23日北林大公司委托律師發(fā)《律師函》，再次質(zhì)疑海棠灣公司擅自第二次招標(biāo)，海棠灣公司仍置之不理。2、違法招標(biāo)。武漢建工公司惡意隱瞞已經(jīng)簽訂《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，將工程內(nèi)容作出變更，工程進(jìn)行第二次招標(biāo)，那就是武漢建工公司對(duì)北林大公司的欺詐；武漢建工公司根本沒(méi)有簽訂《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，而是為了應(yīng)付訴訟而事后補(bǔ)簽的協(xié)議，那就是海棠灣公司、海南公路公司及武漢建工公司串通欺詐北林大公司。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條”有下列情形之一的，合同無(wú)效。（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者原審第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。海棠灣公司、海南公路公司及武漢建工公司串通欺詐北林大公司，損害國(guó)家和綠寶公司利益，補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效，海棠灣公司、海南公路公司及武漢建工公司依法應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任?！段写ü芾砗贤a(bǔ)充協(xié)議書(shū)》以地質(zhì)變化、規(guī)劃調(diào)整、投資規(guī)模發(fā)生變化，引起設(shè)計(jì)變更，工程范圍變更，這種理由顯然違背客觀事實(shí)，并且自相矛盾：（1）地質(zhì)變化，整個(gè)工程必須做出調(diào)整，尤其是道路、橋梁、排水、給水、中水、電力照明工程都直接與地質(zhì)有關(guān)，必須做出調(diào)整，而恰恰綠化工程與地質(zhì)關(guān)系不大，并不受地質(zhì)變化的直接影響，奇怪的是對(duì)受地質(zhì)影響工程不做調(diào)整，對(duì)不受地質(zhì)影響的綠化工程卻做出調(diào)整，純屬顛倒黑白。（2）設(shè)計(jì)變更，如果是設(shè)計(jì)變更，必須拿出設(shè)計(jì)變更的理由，必須按照先規(guī)劃變更才能設(shè)計(jì)變更，規(guī)劃變更必須公示，海棠灣公司并沒(méi)有出示相關(guān)證據(jù)。（3）招標(biāo)內(nèi)容變更必須公示，重新履行招投標(biāo)的手續(xù)，海棠灣公司也沒(méi)有出具證據(jù)。涉案道路屬于市政工程，屬于政府項(xiàng)目，政府的批文在××里工程，僅僅部分變更，193號(hào)判決已經(jīng)確認(rèn)2012年6月4日，海南公路公司、海棠灣公司實(shí)際施工海棠灣大道一標(biāo)段700米，那么同樣海棠灣大道，二標(biāo)段做出變更，那么一標(biāo)段為什么沒(méi)有做出變更，同樣是再次招標(biāo)，為什么一標(biāo)段沒(méi)有設(shè)計(jì)變更。海棠灣大道分兩個(gè)標(biāo)段，一標(biāo)段路橋公司屬于代建方和發(fā)標(biāo)人，海南公路公司屬于中標(biāo)人；二標(biāo)段海南公路公司屬于代建方和發(fā)標(biāo)人，也就是說(shuō)海南公路公司在同一項(xiàng)工程中，既是裁判員，又是運(yùn)動(dòng)員，這是明顯違反《招標(biāo)法》第四條”投標(biāo)者和招標(biāo)者不得違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十五條第二款的規(guī)定，進(jìn)行相互勾結(jié)，實(shí)施下列排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)的行為：（二）招標(biāo)者向投標(biāo)者泄露標(biāo)底；（三）投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)壓低者或者抬高標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補(bǔ)償；（四）招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時(shí)以此決定取舍（五）招標(biāo)者和投標(biāo)者之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為”。既然海南公路公司既是招標(biāo)人又是中標(biāo)人，那么顯然了解招標(biāo)內(nèi)容，屬于串通招標(biāo)。海棠灣公司與海南公路公司屬于串通，將招標(biāo)程序和中標(biāo)人內(nèi)定，屬于違法招標(biāo)。3、依法應(yīng)該支付違約金。2010年12月20日，北林大公司與武漢建工公司簽訂《三亞海棠灣大道二標(biāo)、段綠化施工合同》約定：工程名稱：三亞海棠大道2標(biāo)段8.5公里市政工程中的綠化工程，承包方式，包工包料。合同價(jià)款14894924元，第二條，如需乙方提供設(shè)計(jì)方案，另計(jì)費(fèi)。第四條，工程進(jìn)度款支付，乙方墊資施工按進(jìn)度報(bào)業(yè)主審批后支付。第五條苗木采購(gòu)，乙方根據(jù)施工圖和預(yù)算書(shū)苗木清單的數(shù)量，規(guī)格進(jìn)行采甲方驗(yàn)收。第十一條違約責(zé)任，甲方不按時(shí)支付工程款，每延期一天按照工程總造價(jià)的0.1%支付違約金，違約金總額不超過(guò)總造價(jià)的10%。（1）武漢建工公司沒(méi)有解除與北林大公司簽訂的合同，就讓海棠灣公司再次招標(biāo)。2014年9月30日，中國(guó)采招網(wǎng)海棠灣公司公告將北林大公司設(shè)計(jì)的三亞海棠灣大道一、二標(biāo)段綠化設(shè)計(jì)工程重新招標(biāo)。2014年12月24日，海棠灣公司將同一項(xiàng)工程再次招標(biāo)給綠寶公司施工，屬于惡意招標(biāo)，在原合同未解除的情況下再次招標(biāo)，屬于典型的女二嫁。（2）再次招標(biāo)違法。依據(jù)《招投標(biāo)法》第四十五條：”中標(biāo)通知發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，應(yīng)該依法承擔(dān)法律責(zé)任。”《合同法》第八條”依法成立的合同具有法律約束力，不得擅自變更或者解除”的法律規(guī)定，海棠灣公司就同一項(xiàng)工程，擅自改變招標(biāo)合同，進(jìn)行第二次招標(biāo)，已經(jīng)嚴(yán)重違法，必須承擔(dān)全部責(zé)任。自2014年9月30日開(kāi)始違約，按照《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》合同第十一條的約定：按照工程總造價(jià)款的日千分之一支付違約金，計(jì)算至2015年9月30日，違約金為17095998.24元。合同約定的工程款14894924元，按照工程合同價(jià)款的10%計(jì)算，違約金為1489492.4元。（3）再次招標(biāo)的責(zé)任屬于海棠灣公司。2015年1月3日，北林大公司和武漢建工公司向海棠灣公司發(fā)出《關(guān)于海棠灣海棠大道林蔭綠化工程施工招標(biāo)的異議函》，對(duì)違反招投標(biāo)法和合同法的惡意違法行為提出嚴(yán)重質(zhì)疑，并希望答復(fù)，然而，至今沒(méi)有答復(fù)。2015年10月下旬，海棠灣公司的員工打電話通知武漢建工公司和北林大公司，要清理施工現(xiàn)場(chǎng)，挖走北林大公司種植好的苗木，妄圖毀壞財(cái)物。北林大公司委托律師于2015年10月23日發(fā)出《律師函》，向海棠灣公司提出嚴(yán)正交涉，海棠灣公司不予理睬，蠻橫無(wú)理，無(wú)視國(guó)家法律，嚴(yán)重違背誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)道德。再次招標(biāo)違法的責(zé)任完全屬于海棠灣公司，海棠灣公司系本案出現(xiàn)爭(zhēng)議的根源，尤其是海棠灣公司明知北林大公司實(shí)際施工（見(jiàn)北林大公司證據(jù)6《三總師會(huì)議紀(jì)要》），北林大公司合同未解除的情況下，再次招標(biāo)，依法應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償北林大公司-切損失的責(zé)任。一審判決，對(duì)違約金的認(rèn)定錯(cuò)誤，即使合同無(wú)效，依據(jù)《合同法》及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛的意見(jiàn)》明確規(guī)定，合同無(wú)效應(yīng)該按照無(wú)效的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任，武漢建工公司、海棠灣公司、海南公路公司屬于惡意違約，必須承擔(dān)違約責(zé)任。第三，設(shè)計(jì)費(fèi)費(fèi)清楚。1、設(shè)計(jì)費(fèi)的事實(shí)。2011年11月24日下午和25日上午三亞市海棠灣管委會(huì)組織的三總師聯(lián)席專家評(píng)審會(huì)議，《三總師聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》顯示北林大公司的《海棠灣大道綠化設(shè)計(jì)方案》設(shè)計(jì)方案通過(guò)專家評(píng)審。在完善提升方案后，于2012年8月3日北林大公司參加海棠灣規(guī)劃委員會(huì)評(píng)審會(huì)議，《三亞市海棠灣規(guī)劃委員會(huì)會(huì)議紀(jì)要》（2012）4號(hào)。要求海棠灣公司對(duì)提升方案進(jìn)行修改，但是海棠灣公司故意拖延，不予修改。合同簽訂后，北林大公司依照合同約定，完成綠化設(shè)計(jì)方案，后來(lái)海棠灣公司要求設(shè)計(jì)提升方案，北林大公司完成《園林綠化提升方案設(shè)計(jì)、施工圖設(shè)計(jì)、工程造價(jià)預(yù)算》等全部提升設(shè)計(jì)方案，提升方案工程總造價(jià)為47488884.75元，于2011年11月24日下午和25日上午參加三亞市海棠灣管委會(huì)組織的三總師聯(lián)席專家評(píng)審會(huì)議，《三總師聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》顯示設(shè)計(jì)方案通過(guò)專家評(píng)審。在完善提升方案后，于2012年8月3日北林大公司參加海棠灣規(guī)劃委員會(huì)評(píng)審會(huì)議，《三亞市海棠灣規(guī)劃委員會(huì)會(huì)議紀(jì)要》（2012）4號(hào)，會(huì)議要求”就道路交通安全、景觀美化及建設(shè)維護(hù)成本問(wèn)題研究深化完善方案海棠灣公司配合研究。”北林大公司已經(jīng)完成設(shè)計(jì)，海棠灣公司并沒(méi)有依據(jù)會(huì)議要求就北林大公司的設(shè)計(jì)方案進(jìn)行完善，卻另行招標(biāo)。依據(jù)海南省園林設(shè)計(jì)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，參照一標(biāo)段的設(shè)計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按照工程總造價(jià)的3%計(jì)算設(shè)計(jì)費(fèi)為47488884.75元×3%=1424666.54元。2、已經(jīng)鑒定設(shè)計(jì)費(fèi)。2016年5月13日海南泓信工程咨詢有限公司出具《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》，鑒定結(jié)論為：工程款4709164.03元、8.5公里設(shè)計(jì)費(fèi)人民幣800056.31元（其中方案設(shè)計(jì)費(fèi)369256.76元、施工圖設(shè)計(jì)費(fèi)430799.55元）。綜上，一審判決沒(méi)有支持設(shè)計(jì)費(fèi)和違約金屬于適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求上級(jí)法院依法改判。
海棠灣公司上訴稱，上訴請(qǐng)求：一、請(qǐng)求依法判決撤銷海南省三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號(hào)民事判決主文第二項(xiàng)，依法改判，駁回北林大公司的原審訴訟請(qǐng)求；二、本案訴訟費(fèi)用由北林大公司承擔(dān)；事實(shí)及理由：一、一審判決對(duì)于海棠灣公司工程款支付狀態(tài)的認(rèn)定，事實(shí)錯(cuò)誤。2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司簽訂了《委托代建管理合同》?！段写ü芾砗贤返?.7.1及2.7.3明確約定了：”代建人根據(jù)項(xiàng)目工程進(jìn)度每月度編制項(xiàng)目資金使用申請(qǐng)”，”每月根據(jù)工程合同、監(jiān)理簽署的中期支付證書(shū)提出月度資金撥付申請(qǐng)”，”在工程建設(shè)過(guò)程中累計(jì)撥款不得超過(guò)建安工程概算的80%，待工程交工驗(yàn)收合格并辦理項(xiàng)目《交工驗(yàn)收證書(shū)》后撥款不得超過(guò)建安工程概算的95%，余款5%作為質(zhì)保金”。鑒于項(xiàng)目工程并未辦理交工驗(yàn)收合格手續(xù)，按照《委托代建管理合同》的相關(guān)約定，海棠灣公司累計(jì)撥款不得超過(guò)建安工程概算的80%，截止至2015年9月，代建人海南公路公司和施工單位武漢建工公司共向棠灣公司計(jì)報(bào)工程量234，628，442元，海棠灣公司已向施工單位武漢建工公司撥付工程款187，460，000元，撥付比例約為80%，海棠灣公司已按照合同的相關(guān)約定完全履行了付款義務(wù)。海棠灣公司在一審過(guò)程中已提交武漢建工公司、河南宏業(yè)建設(shè)管理有限公司（監(jiān)理公司）、海南公路公司于2015年10月共同制作的《進(jìn)度計(jì)量支付證書(shū)ZF02-1》證明上述事實(shí)，且上述證據(jù)已經(jīng)過(guò)質(zhì)證。另外，根據(jù)《委托代建管理合同》第10條，第11條以及第二部分5.1條的約定，代建方應(yīng)將分項(xiàng)工程投資控制在各分項(xiàng)工程概算范圍內(nèi)，概算如有調(diào)整的報(bào)委托人和市發(fā)改局審核，并報(bào)原審批單位批準(zhǔn)；若建安工程費(fèi)用決算超過(guò)原批準(zhǔn)的建安工程概算，則超出概算的投資及相關(guān)費(fèi)用由代建人自行承擔(dān)。本案涉案的綠化工程，在施工過(guò)程中并未發(fā)生經(jīng)海棠灣公司審核并報(bào)原審批單位同意的概算調(diào)整事項(xiàng)，海棠灣公司根據(jù)海南公路公司申請(qǐng)向相關(guān)單位撥付工程款應(yīng)以三亞市財(cái)政局概算為限，超出部分海棠灣公司不應(yīng)予以承擔(dān)。一審判決罔顧海棠灣公司提交的證據(jù)所證明的海棠灣公司已按照相關(guān)合同約定支付相應(yīng)工程款的事實(shí)，而無(wú)理由的認(rèn)為海棠灣公司至今并未支付訴爭(zhēng)工程款，這種認(rèn)定與事實(shí)完全不符，存在嚴(yán)重錯(cuò)誤。二、一審判決海棠灣公司就武漢建工公司應(yīng)付北林大公司的工程款及利息款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，適用法律錯(cuò)誤。一審判決已認(rèn)定海棠灣公司和海南公路公司均不是訴爭(zhēng)合同的相對(duì)方，但在確定責(zé)任承擔(dān)的時(shí)候，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，只確認(rèn)了非合同相對(duì)方其中一方”海南公路公司”不承擔(dān)任何責(zé)任，對(duì)于作為非合同相對(duì)方另一方的海棠灣公司則突破了”合同相對(duì)性原則”，要求承擔(dān)連帶清償責(zé)任。在工程建設(shè)領(lǐng)域，突破合同的相對(duì)性以及承擔(dān)連帶責(zé)任的情形在我國(guó)的法律法規(guī)中有明確的規(guī)定。海棠灣公司不屬于法律，規(guī)定的連帶責(zé)任人，也不是連帶債務(wù)人，也從未提供過(guò)擔(dān)保，依法依規(guī)履行相應(yīng)合同，不應(yīng)對(duì)本案所涉及的債務(wù)被判承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審判決海棠灣公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，適用法律錯(cuò)誤。海棠灣公司作為委托代建合同的委托人，按照我國(guó)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，將三亞海棠大道2標(biāo)段工程委托給海南公路公司承建，雙方簽訂《委托代建管理合同》。海南公路公司承建后，經(jīng)過(guò)公開(kāi)招標(biāo)，武漢建工中標(biāo)后，與海南公路公司簽訂《三亞海棠大道2標(biāo)段工程施工合同協(xié)議書(shū)》，其程序均合法合規(guī)。海南公路公司發(fā)包后，截止至2015年9月，海棠灣公司已按照相關(guān)合同約定向武漢建工公司支付工程款187，460，000元，已完成了涉案工程的進(jìn)度付款義務(wù)。而武漢建工公司作為工程的承包人，非法分包相關(guān)工程給北林大公司，其與北林大公司之間的合同關(guān)系不能約束海棠灣公司。根據(jù)合同相對(duì)性原則，與北林大園林公司產(chǎn)生直接法律關(guān)系的是武漢建工公司，北林大園林公司應(yīng)向武漢建工公司主張權(quán)利。鑒于海棠灣公司與武漢建工公司、北林大公司之間無(wú)任何建設(shè)工程施工合同或建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同關(guān)系，一審判決要求海棠灣公司承擔(dān)連帶責(zé)任不僅沒(méi)有任何事實(shí)和法律依據(jù)，而且嚴(yán)重違反了公平公正原則，對(duì)海棠灣公司而言極為不公。如果開(kāi)此先例，將會(huì)助長(zhǎng)非法分包商惡意訴訟的不良風(fēng)氣，嚴(yán)重破壞建筑施工領(lǐng)域的穩(wěn)定局面，此舉不重?fù)p害了海棠灣公司的合法利益，而且將會(huì)造成極其惡劣的社會(huì)影響。綜合考慮以上情況，海棠灣公司認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤，根據(jù)《民事訴訟法》第170條第一款（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，請(qǐng)求人民法院對(duì)本案依法改判，支持海棠灣公司的訴訟請(qǐng)求。
武漢建工公司上訴稱，上訴請(qǐng)求：1、撤銷海南省三亞市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第1537號(hào)民事判決，改判駁回對(duì)武漢建工公司的全部訴訟請(qǐng)求；2、本案一審、二審訴訟費(fèi)用由北林大公司承擔(dān)。事實(shí)及理由：武漢建工公司認(rèn)為，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，且違反法定程序，剝奪了武漢建工公司的合法訴訟權(quán)利，理由如下：一、一審判決違反法定程序，對(duì)于案件當(dāng)事人提交所有證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性只字未提就倉(cāng)促判決，這嚴(yán)重剝奪了武漢建工公司的合法權(quán)利。根據(jù)《民事訴訟法》第64條規(guī)定”人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)”。此外，最高人民法院頒布的《民事訴訟法司法解釋》第105條規(guī)定”人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小進(jìn)行判斷，并公開(kāi)判斷的理由和結(jié)果”。但是在本案中，一審法院對(duì)于案件當(dāng)事人提交了哪些證據(jù)只字未提，對(duì)于這些證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性只字未提，對(duì)于哪些證據(jù)予以采信只字未提，就倉(cāng)促下迖判決，這不僅違反了《民事訴訟法》及司法解釋規(guī)定，更嚴(yán)重侵犯了武漢建工公司的訴訟權(quán)利，試問(wèn)這種荒唐的判決如何可以服眾？二、一審法院遺漏重要證據(jù)，對(duì)事實(shí)認(rèn)定不清。1、武漢建工公司在一審舉證時(shí)曾經(jīng)提交了一份由北林大公司法定代表人ＸＸＸ出具的《承諾書(shū)》原件，該《承諾書(shū)》充分表明，北林大公司已向武漢建工公司確認(rèn)其向本案海棠灣公司及海南公路公司提出賠償事宜與武漢建工公司無(wú)關(guān)，也就是說(shuō)，北林大公司在起訴前就已書(shū)面確認(rèn)武漢建工公司并不是本案的賠付主體。武漢建工公司當(dāng)初為了解決北林大公司與海棠灣公司及海南公路公司之間的工程糾紛，讓整體工程能夠順利施工，在北林大公司出具《承諾書(shū)》的前提下才答應(yīng)其要求，和其補(bǔ)簽了《三亞市海棠大道二標(biāo)段綠化施工合同》以及5份《苗木進(jìn)場(chǎng)確認(rèn)單》，并配合北林大公司在其起草的《異議函》上蓋章并發(fā)至海棠灣公司。但本案一審判決中上述事實(shí)只字未提，且未說(shuō)明原因，完全無(wú)視武漢建工公司與北林大公司之間的約定。2、本案一審判決書(shū)在事實(shí)認(rèn)定部分寫(xiě)明：”2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂《委托代建管理合同》......海南公路公司于2009年9月25日經(jīng)過(guò)招標(biāo)將該工程發(fā)包給被告武漢建工公司進(jìn)行施工，雙方簽訂《施工合同協(xié)議書(shū)》”由此可見(jiàn)，海棠灣公司與海南公路公司之間是委托代建關(guān)系，海南公路公司與武漢建工公司之間是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，海南公路公司雖不是本工程的實(shí)際使用人，但卻是本工程的建設(shè)單位及發(fā)包人，根據(jù)《合同法》以及《建筑法》之規(guī)定，依法應(yīng)承擔(dān)作為該工程發(fā)包人的法律責(zé)任，而一審判決書(shū)在判決理由部分寫(xiě)明：”海棠灣公司雖不是合同相對(duì)方，但其系訴爭(zhēng)工程的建設(shè)單位”，這顯然前后矛盾，明顯屬于對(duì)事實(shí)認(rèn)定不清。3、武漢建工公司在一審開(kāi)庭時(shí)對(duì)《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》提出了異議，因該《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》并未按照原設(shè)計(jì)圖進(jìn)行造價(jià)鑒定，因此武漢建工公司對(duì)其鑒定金額不予認(rèn)可，且《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》的內(nèi)容也僅說(shuō)明了綠化工程的整體造價(jià)，并不能證明武漢建工公司需要按照此價(jià)格支付工程款。經(jīng)查明，北林大公司的實(shí)際施工內(nèi)容與原設(shè)計(jì)圖完全不同，北林大公司擅自使用未經(jīng)過(guò)海南公路公司和武漢建工公司認(rèn)可的圖紙進(jìn)行施工，所植苗木的品種和規(guī)格并非原設(shè)計(jì)圖中的品種和規(guī)格，且北林大公司在《承諾書(shū)》中確認(rèn)《苗木進(jìn)場(chǎng)確認(rèn)單（3）、（4）、（5）》都是假植在施工現(xiàn)場(chǎng)的，而本案一審判決中對(duì)上述事實(shí)完全忽略，直接判決武漢建工公司按照《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》的價(jià)格支付工程款，這顯然罔顧事實(shí)！三、在本案中，一審判決適用法律錯(cuò)誤。北林大公司系本工程的實(shí)際施工人，海南公路公司系本工程的發(fā)包人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人直接承擔(dān)還款責(zé)任。而本案一審判決書(shū)在判決理由部分卻聲稱”本案中武漢建工公司是訴爭(zhēng)合同的相對(duì)方，海棠灣公司和海南公路公司均不是合同的相對(duì)方，根據(jù)合同相對(duì)性原則，海南公路公司不承擔(dān)任何責(zé)任。”這屬于明顯適用法律錯(cuò)誤。綜上所述，武漢建工公司在本案中不應(yīng)承擔(dān)任何還款責(zé)任，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，且違反法定程序，剝奪了武漢建工公司的合法訴訟權(quán)利，特懇請(qǐng)貴院依法撤銷海南省三亞市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第1537號(hào)一審判決，改判駁回對(duì)武漢建工公司的全部訴訟請(qǐng)求。
一審被告辯稱
北林大公司對(duì)海棠灣公司的上訴辯稱，第一、海棠灣公司應(yīng)該承擔(dān)支付工程款的責(zé)任問(wèn)題。在本案中，北林大公司系本工程的實(shí)際施工人，海南公路公司系本工程的第一次招標(biāo)的發(fā)包人，海棠灣公司將已經(jīng)招標(biāo)的工程，廢除第一次招標(biāo)，收回園林綠化工程進(jìn)行第二次招標(biāo)，海棠灣公司身份已經(jīng)從委托單位變成工程的直接的發(fā)包單位，并且另行招標(biāo)的違法行為主要是海棠灣公司造成的，因此，海棠灣公司應(yīng)該對(duì)工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。一審判決完全正確，海棠灣公司的說(shuō)法完全錯(cuò)誤。第二、工程款金額問(wèn)題。1、工程款的數(shù)額?！豆こ淘靸r(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》該報(bào)告是對(duì)設(shè)計(jì)施工的工程價(jià)款的認(rèn)定，因此工程款的數(shù)額應(yīng)該依據(jù)《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》，而不是依據(jù)海棠灣公司與其他人達(dá)成的協(xié)議。2、利息問(wèn)題。利息屬于工程款的滋生的利益，工程款的拖欠屬于海棠灣公司違法進(jìn)行第二次招標(biāo)造成的，依法應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。綜上所述，海棠灣公司的上訴完全違背客觀事實(shí)，海棠灣公司在一審認(rèn)可平交路口60萬(wàn)工程的工程量，是同意支付的60萬(wàn)元的，但是在上訴中竟然全部否定，這屬于沒(méi)有誠(chéng)信，前后矛盾，惡意歪曲事實(shí)，請(qǐng)求法院駁回上訴。
北林大公司對(duì)武漢建工公司的上訴辯稱，第一、一審程序合法。武漢建工公司稱一審違反法定程序，對(duì)于案件當(dāng)事人提交所證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有質(zhì)證，就做出判決。案件于2015年12月25日、2016年1月14日、2016年8月9日進(jìn)過(guò)三次開(kāi)庭，在第一次開(kāi)庭時(shí)已經(jīng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行過(guò)質(zhì)證，法庭不需要在第三次開(kāi)庭時(shí)重復(fù)質(zhì)證，因此，武漢建工公司完全是歪曲事實(shí)。第二、一審法院并沒(méi)有遺漏任何證據(jù)。針對(duì)鑒定單位的問(wèn)題，我司認(rèn)為鑒定公司是到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行鑒定的，是實(shí)事求是的給出結(jié)論和報(bào)告的。1、關(guān)于《承諾書(shū)》。武漢建工公司在一審提交ＸＸＸ出具的《承諾書(shū)》，該《承諾書(shū)》系武漢建工公司隱瞞與海棠灣公司已經(jīng)解除園林部分的施工合同，私下簽訂了兩份補(bǔ)充協(xié)議，并沒(méi)有告知我們，直到開(kāi)庭了再拿出來(lái)。海棠灣公司是違法犯罪的行為；再一個(gè)就是針對(duì)同一個(gè)招標(biāo)但數(shù)額發(fā)生了變化，北林大公司認(rèn)為這里面有違反犯罪的行為。另行招標(biāo)，這恰恰證明武漢建工公司與海棠灣公司串通將合法招標(biāo)的工程，進(jìn)行第二次招標(biāo)，欺騙北林大公司。這是因?yàn)槲錆h建工公司的做法誤導(dǎo)我們做出的承諾。2、關(guān)于《苗木進(jìn)場(chǎng)確認(rèn)單》?！睹缒具M(jìn)場(chǎng)確認(rèn)單》系武漢建工公司和北林大公司在施工現(xiàn)場(chǎng)自愿簽署的，是對(duì)客觀事實(shí)的確認(rèn)，武漢建工公司似乎在上訴狀里面聲稱被要挾簽署的，但是沒(méi)有任何證據(jù)。海棠灣公司有工人阻止我們施工，我們沒(méi)法進(jìn)行種植苗木，但我們到目前為止還是在養(yǎng)護(hù)著這些苗木。3、《三亞市海棠大道二標(biāo)段綠化施工合同》?！度齺喪泻Ｌ拇蟮蓝?biāo)段綠化施工合同》系武漢建工公司和北林大公司自愿簽署的，是對(duì)客觀事實(shí)追認(rèn)，是武漢建工公司本來(lái)就應(yīng)該簽署，卻遲到簽署，恰恰證明武漢建工公司有欺騙北林大公司做工程卻不簽合同的嫌疑。第三、關(guān)于事實(shí)的認(rèn)定問(wèn)題。1、關(guān)于海棠灣公司的在工程中的主體地位問(wèn)題。北林大公司認(rèn)為：2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂《委托代建管理合同》，海南公路公司于2009年9月25日經(jīng)過(guò)招標(biāo)將該工程發(fā)包給武漢建工公司進(jìn)行施工，雙方簽訂《施工合同協(xié)議書(shū)》。由此可見(jiàn)，海棠灣公司與海南公路公司之間是委托代建關(guān)系，海南公路公司與北林大公司之間是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，海南公路公司雖不是本工程的實(shí)際使用人，但卻是本工程的建設(shè)單位及發(fā)包人。武漢建工公司忽視一個(gè)事實(shí)，海棠灣公司將已經(jīng)招標(biāo)的工程，廢除第一次招標(biāo)，收回進(jìn)行第二次招標(biāo)，海棠灣公司身份已經(jīng)從委托單位變成工程的直接的發(fā)包單位。一審對(duì)海棠灣公司的主體地位的認(rèn)定是完全正確的，武漢建工公司忽視客觀事實(shí)發(fā)生變化，武漢建工公司的說(shuō)法完全錯(cuò)誤。2、關(guān)于《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》。（1）、設(shè)計(jì)費(fèi)問(wèn)題。武漢建工公司對(duì)《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》提出異議，《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》對(duì)工程的設(shè)計(jì)費(fèi)用給出鑒定結(jié)果，是經(jīng)過(guò)現(xiàn)場(chǎng)勘察，經(jīng)過(guò)實(shí)地驗(yàn)證，北林大公司確實(shí)進(jìn)行設(shè)計(jì)，并且依據(jù)設(shè)計(jì)進(jìn)行了施工，武漢建工公司的異議屬于嚴(yán)重的歪曲事實(shí)。對(duì)設(shè)計(jì)費(fèi)一審沒(méi)有判決，屬于重大遺漏，北林大公司對(duì)此提出上訴。（2）、苗木假植問(wèn)題《承諾書(shū)》和《苗木進(jìn)場(chǎng)確認(rèn)單》均確認(rèn)苗木假植在施工現(xiàn)場(chǎng)的，而《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》的價(jià)格屬于兩個(gè)方面，一是假植的工程費(fèi)用，另外還有施工再次移植的費(fèi)用，這樣工程費(fèi)用反而增加，《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》僅僅給出一部分費(fèi)用，完全符合事實(shí)。第四、一審判決適用法律問(wèn)題。1、關(guān)于工程主體問(wèn)題。在本案中，北林大公司系本工程的實(shí)際施工人，海南公路公司系本工程的發(fā)包人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人直接承擔(dān)還款責(zé)任。而本案一審判決書(shū)在判決理由部分卻聲稱”本案中武漢建工公司是訴爭(zhēng)合同的相對(duì)方，海棠灣公司和海南公路公司均不是合同的相對(duì)方，根據(jù)合同相對(duì)性原則，海南公路公司不承擔(dān)任何責(zé)任。武漢建工公司認(rèn)為這屬于明顯適用法律錯(cuò)誤。事實(shí)上，武漢建工公司忽視一個(gè)事實(shí)，海棠灣公司將已經(jīng)招標(biāo)的工程，廢除第一次招標(biāo)，收回進(jìn)行第二次招標(biāo)，海棠灣公司身份已經(jīng)從委托單位變成工程的直接的發(fā)包單位。一審對(duì)海棠灣公司的主體地位的認(rèn)定是完全正確的，武漢建工公司忽視客觀事實(shí)發(fā)生變化，武漢建工公司的說(shuō)法完全錯(cuò)誤。綜上所述，武漢建工公司的上訴完全違背客觀事實(shí)，北林大公司已經(jīng)實(shí)際施工，并且武漢建工公司在一審認(rèn)可平交路口60萬(wàn)工程的工程量，是同意支付的60萬(wàn)元的，但是在上訴中竟然全部否定，變成不給北林大公司任何工程款，要求駁回北林大公司的全部請(qǐng)求，這屬于沒(méi)有誠(chéng)信，前后矛盾，惡意歪曲事實(shí)，請(qǐng)求法院駁回上訴。
海棠灣公司對(duì)北林大公司和武漢建工公司的上訴請(qǐng)求統(tǒng)一辯稱，一、海棠灣公司不是本案的適格被告，與北林大公司不存在任何建設(shè)工程施工合同和建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同關(guān)系。1、海棠灣公司是涉訴路段的委托方，并非發(fā)包方和建設(shè)方。海棠灣公司作為涉訴工程路段的委托方，與海南公路公司簽訂了《委托代建管理合同》。海南公路公司以發(fā)包人名義對(duì)外公開(kāi)招標(biāo)，武漢建工公司中標(biāo)，并與之簽訂了建設(shè)工程《施工合同協(xié)議書(shū)》。而武漢建工公司違反投標(biāo)規(guī)定，擅自將綠化工程違法分包給了北林大公司，與之簽訂了施工合同。2、海棠灣公司與武漢市政研究院存在委托設(shè)計(jì)合同關(guān)系。海棠灣公司與2008年3月20日與武漢市政工程設(shè)計(jì)研究院有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱武漢市政研究院）簽訂《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同》，設(shè)計(jì)內(nèi)容為海棠大道2標(biāo)段的道路工程、管線工程、照明工程、綠化景觀工程。2013年2月22日，雙方簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，調(diào)整了設(shè)計(jì)范圍和設(shè)計(jì)費(fèi)用。二、海棠灣公司已完全按照合同約定履行了《委托代建管理合同》的付款義務(wù)。如上訴狀所說(shuō)，海棠灣公司與海南公路公司簽訂《委托代建管理合同》后，海棠灣公司作為項(xiàng)目的委托方，每期工程的進(jìn)度款，海棠灣公司均按合同約定將相應(yīng)款項(xiàng)匯至施工單位武漢建工公司的賬戶。在工程建設(shè)過(guò)程中累計(jì)撥款的比例均在合同規(guī)定范圍之內(nèi)，海棠灣公司一審期間已提出明確證據(jù)證明：截止至2015年9月，代建人海南公路公司和施工單位武漢建工公司共向海棠灣公司計(jì)報(bào)工程量234，628，442元，海棠灣公司已向施工單位武漢建工公司撥付工程款187，460，000元，撥付比例約為80%，海棠灣公司已完全按照合同的相關(guān)約定履行了付款義務(wù)。而且，根據(jù)《委托代建管理合同》的相關(guān)規(guī)定，海南公路公司應(yīng)將分項(xiàng)工程投資控制在各分項(xiàng)工程概算范圍內(nèi)，如有調(diào)整須報(bào)相關(guān)單位審批，超出概算的投資及相關(guān)費(fèi)用應(yīng)由代建人海南公路公司承擔(dān)。本案中的綠化工程，在施工過(guò)程中并未發(fā)生概算調(diào)整事項(xiàng)，海棠灣公司根據(jù)海南公路公司申請(qǐng)向施工單位撥付工程款應(yīng)以三亞市財(cái)政局概算為限，超出概算的部分海棠灣公司不應(yīng)予以承擔(dān)。三、海棠灣公司不應(yīng)承擔(dān)任何工程款、設(shè)計(jì)費(fèi)等其他款項(xiàng)的付款連帶責(zé)任?；谇笆龅姆申P(guān)系和法律事實(shí)，海棠灣公司并不是訴爭(zhēng)合同的相對(duì)方，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，不應(yīng)成為責(zé)任承擔(dān)的主體。而且在工程建設(shè)領(lǐng)域，突破合同的相對(duì)性以及承擔(dān)連帶責(zé)任的情形在我國(guó)的法律法規(guī)中有明確的規(guī)定，海棠灣公司均不屬于法律規(guī)定的連帶責(zé)任人，也不是連帶債務(wù)人，依法依規(guī)履行相應(yīng)合同，不應(yīng)對(duì)本案所涉?zhèn)鶆?wù)被判承擔(dān)連帶清償責(zé)任。另外，我國(guó)的主流審判領(lǐng)域，認(rèn)為”委托代建合同與建設(shè)施工合同是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，原則上在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案的當(dāng)事人，不宜判令委托人對(duì)發(fā)包人償還工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任”（馮小光《回顧與展望--寫(xiě)在
一審法院查明
頒布實(shí)施三周年之際》）。四、北林大公司應(yīng)向發(fā)包人和違法分包人主張相應(yīng)權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條的規(guī)定：”實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。北林大公司作為非法分包商，超越自身資質(zhì)自違法分包人武漢建工公司處承攬相應(yīng)工程，按照上述法律規(guī)定，其主張權(quán)利的相對(duì)方應(yīng)是違法分包人武漢建工公司或者發(fā)包人海南公路公司。五、北林大公司惡意訴訟，動(dòng)機(jī)不純。北林大公司作為非法分包商，不僅承接了海棠大道二標(biāo)段的工程，而且也是一標(biāo)段工程的承接方。其超越自身資質(zhì)簽訂的一標(biāo)段建筑施工合同已被最高人民法院確認(rèn)無(wú)效，同時(shí)確認(rèn)海棠灣公司作為一標(biāo)段的委托人，不就北林大公司的一標(biāo)段工程款付款主張承擔(dān)任何責(zé)任。北林大公司在明知海棠灣公司不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任的情況下，仍惡意提起訴訟，與武漢建工公司串通，不僅補(bǔ)簽施工協(xié)議，虛構(gòu)假的苗木清單，而且與武漢建工公司私下達(dá)成一致，向海棠灣公司主張權(quán)利，其最終目的是騙取國(guó)家資金，雙方分成，滿足其私欲。根據(jù)住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》的相關(guān)規(guī)定，存在違法分包行為的施工單位將面臨被責(zé)令改正、沒(méi)收違法所得、處以罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書(shū)等行政處罰。綜上所述，海棠灣公司作為委托人，與北林大公司沒(méi)有任何建設(shè)工程施工合同和委托設(shè)計(jì)合同關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)本案涉訴工程的任何付款責(zé)任。請(qǐng)求法院依法查明事實(shí)，依法駁回被答辯人的訴訟請(qǐng)求。另外，武漢建工公司作為一標(biāo)段的工程的時(shí)候，二表段時(shí)我們是不知道的，可能弄混淆兩家公司，有點(diǎn)懷疑。據(jù)投標(biāo)給的承諾，對(duì)方違反承諾給分包出去了，海棠灣公司的上訴請(qǐng)求是駁回北林大公司的訴求，誰(shuí)來(lái)承擔(dān)付款責(zé)任應(yīng)該由法院依法判決。
上訴人訴稱
武漢建工公司對(duì)北林大公司和海棠灣公司的上訴請(qǐng)求統(tǒng)一辯稱，1、海棠灣公司有意回避《三亞市海棠大道二標(biāo)段綠化施工合同》的實(shí)際履行方系海棠灣公司及海南公路公司這一事實(shí)，單方面聲稱已按時(shí)足額向武漢建工公司支付工程款，并以遵循合同相對(duì)性為借口主張北林大公司應(yīng)直接向武漢建工公司主張工程款屬于罔顧事實(shí)。2、退一步說(shuō)，即使《綠化工程施工合同》的履行主體系武漢建工公司，海棠灣公司及海南公路公司作為發(fā)包人也應(yīng)直接承擔(dān)向北林大公司支付工程款的責(zé)任。3、再退一步說(shuō)，即使武漢建工公司需要對(duì)北林大公司承擔(dān)付款責(zé)任，《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書(shū)》所確定的工程造價(jià)也不應(yīng)作為確認(rèn)應(yīng)付工程款的依據(jù)，且武漢建工公司也無(wú)需承擔(dān)所謂綠化工程設(shè)計(jì)費(fèi)。4、退一萬(wàn)步說(shuō)，即使武漢建工公司需要向北林大公司給付工程款，武漢建工公司有權(quán)按北林大公司出具的承諾書(shū)請(qǐng)求扣除相應(yīng)的管理費(fèi)用。綜上所述，上訴人北林大公司及海棠灣公司的上訴請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)不清，證據(jù)不足，特懇請(qǐng)貴院駁回其上訴請(qǐng)求并撤銷一審判決，改判武漢建工公司無(wú)需承擔(dān)任何還款責(zé)任，以維護(hù)武漢建工公司的正當(dāng)合法權(quán)益。
被上訴人辯稱
海南公路公司對(duì)三方上訴一并辯稱：1、海南公路公司對(duì)一審判決中對(duì)海南公路公司的判決沒(méi)有異議，懇請(qǐng)法庭維持。2、一審后期，北林大公司將武漢建工公司確認(rèn)為被告，并向法庭提交了一份承諾書(shū)，該承諾書(shū)顯示了對(duì)北林大公司所述的是北林大和武漢建工公司雙方惡意勾結(jié)，做出的假工程，目的是為了騙取國(guó)家的建設(shè)資金，使雙方受益分成，已經(jīng)違反了國(guó)家的刑事法律規(guī)定，應(yīng)該終止本案的審理移交其他有關(guān)部門(mén)審理；3、在一審中，海南公路公司對(duì)鑒定提出異議，海南公路公司認(rèn)為鑒定單位對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)并沒(méi)有進(jìn)行客觀鑒定，這為北林大爭(zhēng)取了很大的利益。鑒定機(jī)關(guān)應(yīng)該是公正的，但顯然他沒(méi)有做到，不能作為本案判決的依據(jù)。認(rèn)為一審了判決對(duì)海南公路公司的判決客觀公正，應(yīng)當(dāng)予以維持。
綠寶公司述稱，綠寶公司與本案沒(méi)有關(guān)系，不做答辯。
北林大公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、武漢建工公司立即支付北林大公司工程款4709164.03元和利息為263713.19元，暫計(jì)算自2014年9月30日始至2015年9月30日止，按照一年期貸款利率5.6%計(jì)息，請(qǐng)求法院以中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率判決到實(shí)際付清之日止；2、武漢建工公司立即支付原告8.5公里路的綠化工程的設(shè)計(jì)費(fèi)人民幣800056.31元；3、武漢建工公司立即支付原告合同約定的違約金1489492.4元（按照工程合同總價(jià)款的10%計(jì)算）；4、海棠灣公司和海南公路公司共同連帶承擔(dān)武漢建工公司第1項(xiàng)、第2項(xiàng)、第3項(xiàng)的付款責(zé)任；5、由武漢建工公司、海棠灣公司、海南公路公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用及鑒定費(fèi)。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2008年10月17日，海棠灣公司將三亞海棠灣大道一標(biāo)段委托給海南路橋工程公司代建，簽訂《委托代建管理合同》。海南路橋工程公司經(jīng)過(guò)招標(biāo)將該工程給予海南公路公司進(jìn)行實(shí)際施工，海南公路公司又將該工程分包給北林大公司施工。2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂《委托代建管理合同》。約定由海棠灣公司將三亞市海棠灣大道二標(biāo)段道路全長(zhǎng)8.556公里，道路路幅度為35米的道路工程、交通工程、橋梁工程、給水工程、中水工程、排水工程、照明工程、電力管道工程、綠化及景觀工程等委托給海南公路公司代建。海南公路公司于2009年9月25日經(jīng)過(guò)招標(biāo)將該工程發(fā)包武漢建工公司進(jìn)行施工，雙方簽訂《施工合同協(xié)議書(shū)》。2010年12月20日，武漢建工公司又與北林大公司簽訂《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》，約定由武漢建工公司（甲方）將三亞市海棠灣大道二標(biāo)段綠化工程（以施工圖和預(yù)算書(shū)中標(biāo)工程量清單為準(zhǔn)）發(fā)包北林大公司（乙方）承建，合同價(jià)款14894924元（以財(cái)政結(jié)計(jì)算為準(zhǔn)）。養(yǎng)護(hù)半年后工程具備竣工驗(yàn)收條件后，乙方向甲方提供完整的竣工資料。甲方代表在收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后組織有關(guān)人員驗(yàn)收。并在驗(yàn)收后給予批準(zhǔn)或修改意見(jiàn)。如甲方提出與施工圖紙不相符的修改意見(jiàn)費(fèi)用由甲方負(fù)責(zé)?？⒐そY(jié)算：1.按苗木增減數(shù)量以海南園林定額取費(fèi)進(jìn)行決算，如發(fā)生工程簽證，并計(jì)入決算。2.工程完工后30天內(nèi)乙方提交工程決算書(shū)給甲方，甲方在接到竣工結(jié)算資料隨后報(bào)財(cái)政審核結(jié)算。違約責(zé)任：1.甲方不能按時(shí)支付工程款，乙方有權(quán)停工，每延期一天按工程總造價(jià)的0.1%支付違約金，違約金總額不超過(guò)工程造價(jià)的10%。完工后甲方不能按約支付工程款（以業(yè)主單位匯款給甲方的日期為準(zhǔn)）每延期一天按工程造價(jià)的0.3%支付違約金。2.乙方不能按合同約定工期竣工，乙方每延期一天，以合同期進(jìn)度款的0.1%罰款違約金總額不超過(guò)工程總價(jià)的10%。3.由于標(biāo)段發(fā)包人的原因造成乙方損失，甲方應(yīng)該配合乙方爭(zhēng)取權(quán)益。合同簽訂后，北林大公司進(jìn)場(chǎng)施工。2011年11月24日，三亞市海棠灣管理委員會(huì)召開(kāi)三總師聯(lián)席會(huì)議，對(duì)海棠大道1、2標(biāo)段道路綠化工程進(jìn)行提升，改變了原有的設(shè)計(jì)方案和施工方案。三亞市海棠灣規(guī)劃委員會(huì)對(duì)北林大公司報(bào)送的設(shè)計(jì)方案不予通過(guò)。2013年3月27日，海棠灣公司與海南公路公司在北林大公司未知情情況下私下簽訂《委托代建管理合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，約定：三亞海棠灣大道2標(biāo)段工程由于地質(zhì)變化、規(guī)劃調(diào)整、投資規(guī)模發(fā)生變化，引起設(shè)計(jì)變更，并決定由原代建人承擔(dān)相應(yīng)代建任務(wù)，簽補(bǔ)充協(xié)議如下：1、本協(xié)議書(shū)是三亞海棠灣2標(biāo)段工程委托代建管理合同的補(bǔ)充。2、代建范圍調(diào)整為：道路、橋梁、排水、給水、中水、綠化（五號(hào)平交口）、電力和照明工程。3、除本補(bǔ)充協(xié)議書(shū)另有特別規(guī)定外，原合同各條款保持有效，且對(duì)本協(xié)議的增加工程一樣有效。4、工程建安費(fèi)調(diào)整為29288.53萬(wàn)元，本項(xiàng)目代建基本管理費(fèi)由3882774元管理費(fèi)改為4893280元。2013年7月17日，海南公路公司與武漢建工公司簽訂《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，約定：2、工程范圍調(diào)整：道路、橋梁、排水、給水、中水、綠化（五號(hào)平交口）、電力照明工程，工程費(fèi)由273215230元調(diào)整為272911655元。2014年9月30日，海棠灣公司通過(guò)中國(guó)采招網(wǎng)將三亞海棠灣大道一、二標(biāo)段綠化設(shè)計(jì)工程重新招標(biāo)。2014年12月24日，海棠灣公司通過(guò)中國(guó)采招網(wǎng)將三亞海棠灣大道一、二標(biāo)段綠化工程再次招標(biāo)給綠寶公司施工。2015年1月3日，北林大公司和武漢建工公司三亞海棠灣海棠大道2標(biāo)段工程項(xiàng)目部向海棠灣公司發(fā)出《關(guān)于海棠灣海棠大道林蔭綠化工程施工招標(biāo)的異議函》，異議內(nèi)容如下：一、貴司現(xiàn)在招標(biāo)的海棠灣海棠大道林蔭綠化工程是我司于2009年9月11日已中標(biāo)的海棠大道2標(biāo)段市政工程項(xiàng)目中的一部分，其中綠化工程金額為14894924元，給水8334992元，排水15956320元，中水工程金額為4897649元。給排水工程、中水工程正在施工，部分已完工。綠化工程已開(kāi)始施工，部分已完工。二、我司中標(biāo)后已將綠化工程分包北林大公司，該公司已對(duì)2號(hào)路與5號(hào)路交匯處的大轉(zhuǎn)盤(pán)以及在保利安置小區(qū)前面進(jìn)行了部分綠化工程（約1000米路段）。三、2012年北林大公司在貴司和海棠灣委會(huì)的要求指導(dǎo)下對(duì)海棠大道、林旺大道綠化整體水平進(jìn)行提升設(shè)計(jì)，并通過(guò)區(qū)、市兩級(jí)專家評(píng)審，且設(shè)計(jì)費(fèi)用已達(dá)100萬(wàn)元之多，已造成設(shè)計(jì)成果的浪費(fèi)及經(jīng)濟(jì)損失，并且北林大公司根據(jù)施工合同的需要已采購(gòu)部分苗木種植于該路段。四、我司從中標(biāo)至今嚴(yán)格履行招標(biāo)文件所要求的項(xiàng)目進(jìn)行施工，并未與貴司簽署過(guò)有關(guān)終止部分施工項(xiàng)目的協(xié)議，也未接到貴司的相關(guān)函告，所以貴司的重復(fù)招標(biāo)行為造成了我司與分包商的經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)海棠灣公司重復(fù)招標(biāo)行為提出異議并希望答復(fù)，然而海棠灣公司至今沒(méi)有任何答復(fù)。2015年10月21日，海棠灣公司的員工打電話通知武漢建工公司和北林大公司，要清理施工現(xiàn)場(chǎng)，挖走北林大公司種植好的苗木。2015年10月23日北林大公司委托律師向海棠灣公司發(fā)《律師函》，對(duì)海棠灣公司重復(fù)招標(biāo)行為提出異議并希望該公司五日內(nèi)答復(fù)，但海棠灣公司仍未予答復(fù)。本案在審理過(guò)程中，因雙方對(duì)訴爭(zhēng)工程量有異議，依北林大公司申請(qǐng)，法院通過(guò)三亞市中級(jí)人民法院委托海南泓信工程咨詢有限公司對(duì)訴爭(zhēng)工程即海棠大道第二標(biāo)段綠化設(shè)計(jì)費(fèi)及1500米園林綠化工程進(jìn)行司法鑒定，2016年6月10日，海南泓信工程咨詢有限公司作出海泓信鑒字（2016）第0295工程造價(jià)鑒定報(bào)告，鑒定結(jié)論為園林綠化工程4709164.03元；8.5公里設(shè)計(jì)費(fèi)800056.31元（含方案設(shè)計(jì)費(fèi)369256.76元，施工圖設(shè)計(jì)費(fèi)430799.55元。）海棠灣公司至今并未支付訴爭(zhēng)工程款。一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：1、涉案合同的效力問(wèn)題；2、北林大公司請(qǐng)求武漢建工公司支付工程款4709164.03元及利息263713.19元是否有法律依據(jù)；3、武漢建工公司應(yīng)否向北林大公司支付違約金1489492.4元；4、北林大公司請(qǐng)求武漢建工公司支付8.5公里路的綠化工程的設(shè)計(jì)費(fèi)人民幣800056.31元是否有法律依據(jù)。5、海棠灣公司和海南公路公司應(yīng)否對(duì)武漢建工公司應(yīng)付款項(xiàng)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。（一）關(guān)于涉案合同效力問(wèn)題。海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂的《委托代建管理合同》及海南公路公司與武漢建工公司雙方簽訂的《施工合同協(xié)議書(shū)》系合同雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，無(wú)違反國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定，雙方均應(yīng)恪守履行。海南公路公司與武漢建工公司在雙方簽訂的《施工合同協(xié)議書(shū)》中約定：”分包人的資格能力應(yīng)與分包工程的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)模相適應(yīng)?！北景钢?，武漢建工公司作為承包人，將部分綠化工程分包給北林大公司進(jìn)行施工，雙方在簽訂的《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》里約定的工程標(biāo)的為14894924元，而北林大公司資質(zhì)等級(jí)為三級(jí)，其經(jīng)營(yíng)范圍可承攬500萬(wàn)以下園林綠化工程。存在不具備相應(yīng)資質(zhì)承攬工程的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：”（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的....”。故北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》系無(wú)效合同。（二）關(guān)于北林大公司請(qǐng)求武漢建工公司支付工程款4709164.03元及利息263713.19元是否有法律依據(jù)的問(wèn)題。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問(wèn)題的解釋》第二條關(guān)于”建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！奔暗谑臈l關(guān)于”當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！敝?guī)定，本案訴爭(zhēng)工程雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，但鑒于該工程已經(jīng)實(shí)際使用，故武漢建工公司應(yīng)按北林大公司實(shí)際完成的工程量向北林大公司支付工程款。鑒于海南泓信工程咨詢有限公司作出海泓信鑒字（2016）第0295工程造價(jià)鑒定報(bào)告，鑒定程序合法，法院予以采信。故武漢建工公司應(yīng)依（2016）第0295工程造價(jià)鑒定報(bào)告鑒定的工程總造價(jià)4709164.03元，向北林大公司支付工程款4709164.03元。北林大公司請(qǐng)求武漢建工公司支付工程款4709164.03元于法有據(jù)，法院予以支持；關(guān)于訴爭(zhēng)工程款利息的計(jì)算問(wèn)題，由于北林大公司僅完成部分工程，未經(jīng)最終竣工驗(yàn)收，雙方并未對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問(wèn)題的解釋》第十八條關(guān)于”利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。”之規(guī)定，故武漢建工公司應(yīng)當(dāng)自起訴之日即2015年11月13日起起至付清之日止，以4709164.03元為本金，按中國(guó)人民銀行1年期同類貸款基準(zhǔn)利率向北林大公司支付工程款的利息。（三）關(guān)于武漢建工公司應(yīng)否向北林大公司支付違約金1489492.4元的問(wèn)題。鑒于武漢建工公司與北林大公司雙方簽訂的《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》系無(wú)效合同，且是海棠灣公司通過(guò)中國(guó)采招網(wǎng)將三亞海棠灣大道一、二標(biāo)段綠化工程再次招標(biāo)給綠寶公司施工。故北林大公司關(guān)于武漢建工公司應(yīng)支付違約金1489492.4元的訴求欠缺事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。（四）關(guān)于綠化工程設(shè)計(jì)費(fèi)的問(wèn)題。因武漢建工公司從未與北林大公司就三亞海棠灣大道8.5公里路的綠化工程的設(shè)計(jì)簽訂協(xié)議。故北林大公司請(qǐng)求武漢建工公司支付8.5公里路的綠化工程的設(shè)計(jì)費(fèi)800056.31元缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，法院不予支持。武漢建工公司關(guān)于其與北林大公司從未就委托綠化設(shè)計(jì)事宜與北林大公司協(xié)商并簽訂過(guò)任何的綠化設(shè)計(jì)合同，也從未在其他合同或會(huì)議商談中約定過(guò)設(shè)計(jì)費(fèi)用具體計(jì)提比例及支付的相關(guān)事宜，因此其無(wú)需承擔(dān)向北林大公司支付設(shè)計(jì)費(fèi)的抗辯理由，法院予以采納。（五）關(guān)于海棠灣公司和海南公路公司應(yīng)否對(duì)武漢建工公司應(yīng)付款項(xiàng)共同承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題。本案中武漢建工公司是訴爭(zhēng)合同的相對(duì)方，海棠灣公司和海南公路公司均不是合同的相對(duì)方，根據(jù)合同相對(duì)性原則，海南公路公司不承擔(dān)任何責(zé)任。海棠灣公司雖不是合同相對(duì)方，但其系訴爭(zhēng)工程的建設(shè)單位，又是該工程的出資人，因其至今尚未向海南公路公司、武漢建工公司或北林大公司支付訴爭(zhēng)工程款，故海棠灣公司應(yīng)對(duì)武漢建工公司應(yīng)支付的工程款4709164.03元及利息承擔(dān)連帶責(zé)任，北林大公司關(guān)于海棠灣公司應(yīng)對(duì)武漢建工公司應(yīng)付款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任的訴求，法院予以支持，但其關(guān)于海南公路公司應(yīng)與海棠灣公司對(duì)武漢建工公司應(yīng)付款項(xiàng)共同承擔(dān)連帶責(zé)任的主張于法無(wú)據(jù)，法院不予支持。判決：一、武漢建工公司（應(yīng)自本判決生效之日起十日內(nèi)向北林大公司支付工程款4709164.03元及利息（利息按中國(guó)人民銀行1年期同類貸款基準(zhǔn)利率按本金4709164.03元自2015年11月13日起計(jì)至付清之日止）；海棠灣公司對(duì)武漢建工公司上述應(yīng)支付北林大景公司的工程款4709164.03元及利息（利息按中國(guó)人民銀行1年期同類貸款基準(zhǔn)利率按本金4709164.03元自2015年11月13日起計(jì)至付清之日止）承擔(dān)連帶清償責(zé)任。三、駁回北林大公司其他訴訟請(qǐng)求。
二審裁判結(jié)果
本院二審期間，北林大公司圍繞上訴請(qǐng)求依法提供了證據(jù)，其他當(dāng)事人未提供新證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：
1、北林大公司在施工涉案工程過(guò)程中，共采購(gòu)五批苗木進(jìn)場(chǎng)施工，時(shí)間分別為2010年12月25日、2011年1月15日、2011年8月1日、2011年8月9日、2013年9月3日，武漢建工公司及北林大公司雙方均在《苗木進(jìn)場(chǎng)確認(rèn)單》上蓋章確認(rèn)。2015年2月28日，北林大公司向武漢建工公司出具《承諾書(shū)》，該承諾書(shū)載明：”我司（指北林大公司）在需你部（指武漢建工公司）確認(rèn)的三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化工程苗木進(jìn)場(chǎng)確認(rèn)單中，第（3）、（4）、（5）份表中的苗木是我司依據(jù)設(shè)計(jì)要求提前進(jìn)場(chǎng)假植在施工現(xiàn)場(chǎng)的，現(xiàn)我司向開(kāi)發(fā)公司提出賠償事宜與貴部無(wú)關(guān)。如賠償無(wú)果，我司自行處置?！闭J(rèn)定事由：武漢建工公司與北林大公司對(duì)此事實(shí)無(wú)異議，海棠灣公司、海南公路公司盡管不承認(rèn)假種的部分施工，因經(jīng)本院現(xiàn)場(chǎng)勘查，在施工現(xiàn)場(chǎng)客觀存在有假種的苗木，足以認(rèn)定該事實(shí)。
2、北林大公司完成的涉案工程量共為4709164.03元，其中，依約施工部分的工程量為1324688.80元，在原施工范圍內(nèi)假植施工部分的工程量為3384475.23元。認(rèn)定理由：根據(jù)武漢建工公司與北林大公司確認(rèn)的《苗木進(jìn)場(chǎng)確認(rèn)單》及承諾書(shū)載明的事實(shí)，足以認(rèn)定《苗木進(jìn)場(chǎng)確認(rèn)單》第（1）、（2）份苗木用以各方認(rèn)可的依約施工的部分工程，第（3）、（4）、（5）份苗木用以假植部分施工工程。鑒定單位在一審中的鑒定報(bào)告及二審中的補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)，程序合法，其鑒定結(jié)果并無(wú)不妥，應(yīng)予認(rèn)定。鑒定報(bào)告的鑒定結(jié)果為：涉案工程量造價(jià)為4709164.03元，補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)的補(bǔ)充鑒定結(jié)果為：第（1）批苗木工程造價(jià)為663998.11元、第（2）批苗木工程造價(jià)為660690.69元、第（3）批苗木工程造價(jià)為1773271.80元、第（4）批苗木工程造價(jià)為1034046.54元、第（5）批苗木工程造價(jià)為577156.89元。根據(jù)鑒定單位出具的鑒定報(bào)告及補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)，足以認(rèn)定上述工程量。海棠灣公司和海南公路公司盡管不認(rèn)可假植部分的工程量，但經(jīng)本院現(xiàn)場(chǎng)勘查，該工程量客觀存在且北林大公司已養(yǎng)護(hù)多年（2011年8月開(kāi)始養(yǎng)護(hù)），該工程量應(yīng)予計(jì)量。
3、北林大公司在施工過(guò)程中，北林大公司為了依約施工，根據(jù)海棠灣公司的要求進(jìn)行了施工設(shè)計(jì)，完成了《三亞市海棠灣林旺大道景觀綠化工程施工圖》，且根據(jù)發(fā)包方的要求，完成了《三亞市海棠灣藤橋-林旺大道綠化提升設(shè)計(jì)方案》。上述設(shè)計(jì)費(fèi)用，經(jīng)一審委托鑒定單位進(jìn)行鑒定，其設(shè)計(jì)費(fèi)為800056.31元。認(rèn)定理由：北林大公司在訴訟中提交了《三亞市海棠灣林旺大道景觀綠化工程施工圖》及《三亞市海棠灣藤橋-林旺大道綠化提升設(shè)計(jì)方案》，客觀上證明了北林大公司完成了涉案工程施工圖及提升方案設(shè)計(jì)的事實(shí)，三亞市海棠灣管理委員會(huì)三總師聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要（第81期，2011年11月24日）所記載的內(nèi)容（內(nèi)容之一為：關(guān)于海棠大道一、二標(biāo)綠化提升方案），列席人員有北林大公司、武漢建工公司、海南公路公司，以及北林大公司提供的會(huì)議照片等，足以印證北林大公司完成涉案工程設(shè)計(jì)的事實(shí)。盡管本案中北林大公司與武漢建工公司、海南公路公司、海棠灣公司之間并未簽訂涉案工程的設(shè)計(jì)合同，但并未影響北林大公司已根據(jù)發(fā)包方的口頭要求完成涉案工程相關(guān)設(shè)計(jì)的事實(shí)。海棠灣公司主張涉案工程施工設(shè)計(jì)其已于2008年委托武漢市政工程設(shè)計(jì)研究院有限責(zé)任公司設(shè)計(jì)，盡管其已提供設(shè)計(jì)合同及補(bǔ)充協(xié)議，但未提供其設(shè)計(jì)的施工圖紙、付款證據(jù)及實(shí)際已在施工中使用的證據(jù)，不足以對(duì)抗北林大公司已實(shí)際完成涉案工程設(shè)計(jì)的事實(shí)。且海棠灣公司與武漢市政工程設(shè)計(jì)研究院有限責(zé)任公司簽訂的設(shè)計(jì)補(bǔ)充協(xié)議時(shí)間系在2013年2月份，在北林大公司施工或已完成設(shè)計(jì)時(shí)間之后。據(jù)此，對(duì)于海棠灣公司的抗辯主張，本院不予采納。
本院二審查明的其他事實(shí)與一審查明的其他事實(shí)相同，本院予以確認(rèn)。另查，北林大公司為城市園林綠化叁級(jí)企業(yè)。2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂《委托代建管理合同》還約定：代建項(xiàng)目自施工圖紙及預(yù)算批復(fù)后直至項(xiàng)目竣工驗(yàn)收結(jié)束的整個(gè)期間內(nèi)，除設(shè)計(jì)評(píng)審、竣工驗(yàn)收、營(yíng)運(yùn)管理、接收管養(yǎng)以及屬于政府相關(guān)部門(mén)之間組織、協(xié)調(diào)、審批職責(zé)范圍內(nèi)的工作外，其余建設(shè)實(shí)施階段的建設(shè)管理工作均屬于工程代建管理的工作范圍等。
本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》效力問(wèn)題；2、涉案工程量及責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題；3、設(shè)計(jì)費(fèi)問(wèn)題；4、違約金問(wèn)題。
關(guān)于北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》的效力問(wèn)題。北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》約定的合同標(biāo)的額為14894924元，而北林大公司的資質(zhì)等級(jí)為三級(jí)，依法僅可承攬500萬(wàn)元以下園林綠化工程，該合同標(biāo)的額已超越了北林大公司的資質(zhì)等級(jí)，且屬違法分包合同，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)”建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的...”及《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條規(guī)定”...承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人...”，北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。北林大公司以其實(shí)際完成涉案工程量未超過(guò)500萬(wàn)元為由，主張其合同有效，沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于涉案工程量及責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題。北林大公司實(shí)際完成的工程量，經(jīng)一審法院依法委托鑒定，其工程量共為4709164.03元，其中，依約施工部分的工程量為1324688.80元，在原施工范圍內(nèi)假植施工部分的工程量為3384475.23元。該鑒定程序合法，鑒定結(jié)果并無(wú)不妥，應(yīng)予認(rèn)定。依約施工部分的工程量，海南公路公司主張以其與武漢建工公司以及監(jiān)理公司三方確認(rèn)的清點(diǎn)苗林單為準(zhǔn)計(jì)算工程量（其計(jì)算工程量為60多萬(wàn)元），因該清點(diǎn)確認(rèn)單沒(méi)有施工方北林大公司的簽字（蓋章）確認(rèn)，且其工程量計(jì)算亦未經(jīng)北林大公司認(rèn)可，據(jù)此，海南公路公司主張的該部分工程量的計(jì)算依據(jù)，本院不予確認(rèn)，應(yīng)以鑒定結(jié)果為準(zhǔn)計(jì)算工程量并支付工程款。假植施工部分的工程量，盡管未為海棠灣公司、海南公路公司及武漢建工公司最終確認(rèn)并驗(yàn)收，但考慮到武漢建工公司中標(biāo)并將涉案工程轉(zhuǎn)包給北林大公司后，海棠灣公司、海南公路公司、武漢建工公司又改變?cè)┕し秶昂Ｌ臑彻驹傩姓袠?biāo)給其他公司，造成北林大公司未能繼續(xù)施工涉案工程后果的客觀事實(shí)，且北林大公司已實(shí)際施工完成并養(yǎng)護(hù)多年（自2011年開(kāi)始施工完成并養(yǎng)護(hù)），形成實(shí)際已使用多年的客觀事實(shí)，同時(shí)在本案訴訟之前，無(wú)論是武漢建工公司，還是海南公路公司、海棠灣公司，從未對(duì)該部分工程向北林大公司提出不合格或應(yīng)予清理施工現(xiàn)場(chǎng)等要求，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定”建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！奔暗谑臈l第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定”當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：...（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”，該假植部分工程亦應(yīng)予以計(jì)量并支付工程款。關(guān)于上述應(yīng)付工程款4709164.03元的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。本案中，武漢建工公司作為將涉案工程轉(zhuǎn)包給北林大公司的合同相對(duì)人，依法應(yīng)對(duì)全部拖欠工程款承擔(dān)付款義務(wù)，但鑒于北林大公司在訴前向武漢建工公司出具《承諾書(shū)》，明確表示假植部分工程款由其向開(kāi)發(fā)公司提出賠償，與武漢建工公司無(wú)關(guān)。該《承諾書(shū)》系北林大公司的真實(shí)意思表示，并未違反法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。據(jù)此，武漢建工公司對(duì)假植部分工程款可免予承擔(dān)支付責(zé)任，僅承擔(dān)依約施工部分工程款1324688.80元的支付責(zé)任。北林大公司主張?jiān)摗冻兄Z書(shū)》系在武漢建工公司隱瞞其與海南公路公司簽訂《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的情況下作出而應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。因北林大公司在出具《承諾書(shū)》時(shí)，涉案工程已實(shí)際停止施工，武漢建工公司是否與海南公路公司簽訂《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，并不當(dāng)然造成北林大公司在索賠工程款事宜上產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷或影響，據(jù)此，北林大公司關(guān)于《承諾書(shū)》無(wú)效的主張，理由不充分，本院不予采納。因涉案工程系由海南公路公司通過(guò)招標(biāo)發(fā)包給武漢建工公司施工，海南公路公司具有發(fā)包人的法律性質(zhì)，在涉案工程已完工并使用多年的情況下，且考慮到海南公路公司在已將涉案工程通過(guò)招標(biāo)發(fā)包給武漢建工公司，武漢建工公司將涉案工程轉(zhuǎn)包給北林大公司后，海南公路公司又與海棠灣公司、武漢建工公司改變?cè)┕し秶?，造成北林大公司未能繼續(xù)施工涉案工程后果的客觀事實(shí)，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定”實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，海南公路公司理應(yīng)在未付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。但因北林大公司在上訴請(qǐng)求中并未主張海南公路公司承擔(dān)支付責(zé)任，本院二審不予認(rèn)定。海棠灣公司作為涉案工程的實(shí)際開(kāi)發(fā)商，是涉案工程成果的實(shí)際接收方，屬涉案建設(shè)工程的實(shí)際發(fā)包方。且海棠灣公司在將涉案工程委托海南公路公司代建招標(biāo)后又再行招標(biāo)給其他公司，造成北林大公司未能繼續(xù)施工涉案工程后果的客觀事實(shí)。同時(shí)，海棠灣公司盡管委托海南公路公司代建涉案工程，但關(guān)于設(shè)計(jì)評(píng)審、竣工驗(yàn)收、營(yíng)運(yùn)管理、接收管養(yǎng)以及屬于政府相關(guān)部門(mén)之間組織、協(xié)調(diào)、審批職責(zé)范圍內(nèi)的工作，亦由海棠灣公司負(fù)責(zé)。北林大公司實(shí)際完工、養(yǎng)護(hù)涉案工程多年，海棠灣公司未予組織竣工驗(yàn)收及接收管養(yǎng)或處理，亦未支付分文工程款，具有較大過(guò)錯(cuò)。參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定，海棠灣公司應(yīng)在未付工程款的范圍內(nèi)對(duì)上述未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任?；谖錆h建工公司僅對(duì)尚欠依約施工部分的工程款1324688.80元承擔(dān)支付責(zé)任，對(duì)假植部分的工程款3384475.23元免予承擔(dān)支付責(zé)任，因此，海棠灣公司對(duì)尚欠工程款承擔(dān)的責(zé)任具體為：對(duì)尚欠的依約施工部分的工程款1324688.80元承擔(dān)連帶清償責(zé)任，對(duì)假植部分的工程款3384475.23元承擔(dān)直接支付責(zé)任。海棠灣公司以其不是合同相對(duì)人為由，主張不承擔(dān)責(zé)任，理由不充分，本院不予支持。一審判決關(guān)于涉案工程款的責(zé)任承擔(dān)認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。
關(guān)于設(shè)計(jì)費(fèi)問(wèn)題。不管是海棠灣公司與海南公路公司的委托代建合同，還是海南公路公司與武漢建工公司的建設(shè)工程施工合同，關(guān)于施工圖紙的提供或設(shè)計(jì)的義務(wù)都在海棠灣公司，海棠灣公司應(yīng)對(duì)設(shè)計(jì)費(fèi)承擔(dān)給付義務(wù)。從前述事實(shí)認(rèn)定看，盡管北林大公司與海棠灣公司、海南公路公司、武漢建工公司之間未存在設(shè)計(jì)合同，但北林大公司已實(shí)際上完成了涉案工程施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)及提升方案設(shè)計(jì)，且主要因海棠灣公司未能配合北林大公司進(jìn)行后續(xù)修改的原因，該提升方案設(shè)計(jì)未能最終通過(guò)。對(duì)于北林大公司已完成設(shè)計(jì)圖紙及提升方案實(shí)際工作量，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十五條規(guī)定”因發(fā)包人變更計(jì)劃，提供的資料不準(zhǔn)確，或者未按期限提供必要的勘察、設(shè)計(jì)工作條件而造成勘察、設(shè)計(jì)的返工、停工或者修改設(shè)計(jì)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照勘察人、設(shè)計(jì)人實(shí)際消耗的工作量增付費(fèi)用”，海棠灣公司應(yīng)向北林大公司支付其已完成的設(shè)計(jì)工作量的設(shè)計(jì)費(fèi)。該設(shè)計(jì)費(fèi)經(jīng)一審法院依法委托鑒定，其鑒定結(jié)果為人民幣800056.31元。鑒于北林大公司的提升設(shè)計(jì)方案未最終通過(guò)評(píng)審并實(shí)際使用的原因，本院根據(jù)案件的具體情況，酌情支持鑒定結(jié)果的50％設(shè)計(jì)費(fèi)即400028.16元。一審判決對(duì)于設(shè)計(jì)費(fèi)的問(wèn)題認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。
關(guān)于違約金問(wèn)題。因北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標(biāo)段綠化施工合同》屬無(wú)效合同，據(jù)此北林大公司關(guān)于違約金的訴求沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，武漢建工公司的部分上訴請(qǐng)求有理，本院予以支持，部分上訴請(qǐng)求理由不充分，本院予以駁回；北林大公司的部分上訴請(qǐng)求有理，本院予以支持，部分上訴請(qǐng)求理由不充分，本院予以駁回；海棠灣公司的上訴請(qǐng)求，理由不充分，本院予以駁回。一審判決關(guān)于工程款及設(shè)計(jì)費(fèi)的部分事實(shí)認(rèn)定不清，責(zé)任承擔(dān)認(rèn)定有誤，本院予以撤銷。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第二百七十二條、第二百八十五條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第十四條第（三）項(xiàng)、第十七條、第十八條第（三）項(xiàng)、第二十六條規(guī)定，判決如下：
一、撤銷三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號(hào)民事判決；
二、上訴人武漢建工集團(tuán)股份有限公司應(yīng)自本判決生效之日起十日內(nèi)向上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司支付工程款1324688.80元及利息（利息按中國(guó)人民銀行1年期同類貸款基準(zhǔn)利率按本金1324688.80元自2015年11月13日起計(jì)至付清之日止）；
三、上訴人三亞市海棠灣開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司對(duì)上訴人武漢建工集團(tuán)股份有限公司應(yīng)支付給上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司的工程款1324688.80元及利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任；
四、上訴人三亞市海棠灣開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司應(yīng)自本判決生效之日起十日內(nèi)向上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司支付工程款3384475.23元及利息（利息按中國(guó)人民銀行1年期同類貸款基準(zhǔn)利率按本金3384475.23元自2015年11月13日起計(jì)至付清之日止）；
五、上訴人三亞市海棠灣開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司應(yīng)自本判決生效之日起十日內(nèi)向上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司支付設(shè)計(jì)費(fèi)即400028.16元；
六、駁回上訴人武漢建工集團(tuán)股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)73605元（上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司已預(yù)繳），由上訴人武漢建工集團(tuán)股份有限公司負(fù)擔(dān)13425元，上訴人三亞市海棠灣開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)38356元，上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司負(fù)擔(dān)21824元；鑒定費(fèi)160000元（上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司已預(yù)繳），由上訴人武漢建工集團(tuán)股份有限公司負(fù)擔(dān)41484元，上訴人三亞市海棠灣開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)118516元；二審案件受理費(fèi)共114063.01元（其中，上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司已預(yù)繳25116.39元，上訴人武漢建工集團(tuán)股份有限公司已預(yù)繳44473.31元，上訴人三亞市海棠灣開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司已預(yù)繳44473.31元），由上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司負(fù)擔(dān)52691.70元，上訴人武漢建工集團(tuán)股份有限公司負(fù)擔(dān)12510元，上訴人三亞市海棠灣開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)48861.31元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)左家鋒
審判員尹合歡
審判員陳太洪
裁判日期
二〇一八年二月六日
書(shū)記員
書(shū)記員謝材余
