審理法院：浙江省高級人民法院
案號：（2016）浙民再200號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-01-01
審理經(jīng)過
再審申請人浙江天合路橋有限公司（以下簡稱天合公司）與被申請人黃桃清、一審被告、二審上訴人盧志明建設(shè)工程施工合同糾紛一案，浙江省麗水市中級人民法院于2015年11月9日作出（2015）浙麗民終字第272號民事判決，天合公司不服該判決，向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭，于2016年11月25日公開開庭審理了本案。天合公司委托代理人吳建波，黃桃清及其委托代理人蔣曉輝到庭參加了訴訟。盧志明經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告訴稱
黃桃清于2013年12月23日向浙江省麗水市遂昌縣人民法院提起訴訟稱：2010年10月8日，天合公司與盧志明及案外人陳秀民（乙方）簽訂了“51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程分包合同”【合同編號：20101008-01】。該“分包合同”即《內(nèi)部施工協(xié)議書》約定，由乙方盧志明、陳秀民以內(nèi)部承包方式對51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程，進(jìn)行施工。第一條、工程名稱及地點(diǎn)1.工程地點(diǎn)：遂昌縣王村口至老虎跳。第二條、工程承包內(nèi)容：甲方與業(yè)主方所簽訂本合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設(shè)施及預(yù)埋管線、綠化及環(huán)境保護(hù)設(shè)施的全部工作內(nèi)容。第四條、承包價款：1.本工程乙方承包價款79394731元。第五條、承包方式1.本項(xiàng)目的管理費(fèi)和稅費(fèi)甲方按總價的20%收取，從進(jìn)度款中扣除。（乙方必須提供財(cái)務(wù)認(rèn)可的原材料發(fā)票），增加部分按15%收取。第九條、結(jié)算方式1.結(jié)算方式：（1）乙方先交押金250萬元；（2）動員預(yù)付款乙方不享受……；2、甲方按業(yè)主撥付實(shí)際到賬的20%扣回應(yīng)收款項(xiàng)，但應(yīng)扣除動員預(yù)付款的8%，剩余部分款項(xiàng)按乙方提供的用款計(jì)劃支付。最后5%質(zhì)量保修金全部由乙方承擔(dān)，甲方不留保修金，甲方可在乙方完成工程計(jì)量進(jìn)度的95%時，扣回之后應(yīng)上繳的全部價款，稅收和管理費(fèi)除外……。2010年11月3日，盧志明將所分包的51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程整體轉(zhuǎn)包給了黃桃清并簽訂了“51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程分包合同”其合同中內(nèi)部施工協(xié)議書約定，由乙方（黃桃清）承包51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程，第一條、工程名稱及地點(diǎn)1.工程地點(diǎn)：遂昌縣王村口至老虎跳。第二條、工程承包內(nèi)容：甲方與業(yè)主所簽訂本合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設(shè)施及預(yù)埋管線、綠化及環(huán)境保護(hù)設(shè)施的全部工作內(nèi)容。第四條、承包價款：1.本工程乙方承包價款79394731元。第五條、承包方式1.本項(xiàng)目的管理費(fèi)和稅費(fèi)甲方按照總價的20%收取，從進(jìn)度款中扣除。（乙方必須提供財(cái)務(wù)認(rèn)可的原材料費(fèi)發(fā)票），增加部分按15%收取。第九條、結(jié)算方式1.結(jié)算方式：（1）乙方先交押金250萬元；（2）動員預(yù)付款乙方不享受……；2、甲方按業(yè)主撥付實(shí)際到賬的20%扣回應(yīng)收款項(xiàng)，但應(yīng)扣除動員預(yù)付款的8%，剩余部分款項(xiàng)按乙方提供的用款計(jì)劃支付。最后5%質(zhì)量保修金全部由乙方承擔(dān)，甲方不留保修金，甲方可在乙方完成工程計(jì)量進(jìn)度的95%時，扣回之后應(yīng)上繳的全部價款，稅收和管理費(fèi)除外……。上述分包合同簽訂后，黃桃清于2010年12月22日和2011年5月20日分別向盧志明交付了1000000元和485000元的保證金。合同簽訂后，黃桃清技工隊(duì)對應(yīng)項(xiàng)目部的要求，于2010年11月將工程所需的機(jī)械、人員全部進(jìn)駐工地。由于項(xiàng)目部自身原因?qū)е曼S桃清工程隊(duì)一直無法開工。直至2011年4月28日項(xiàng)目部才下發(fā)開工令。且黃桃清進(jìn)場后發(fā)現(xiàn)實(shí)際工程量明顯多于合同中約定的工程量。黃桃清按要求完成了雙方的約定的工程量及新增工程量。工程總價款為16373794元。2013年5月11日天合公司將工程另行轉(zhuǎn)承包給案外人丁玉江。至此雙方合同解除，黃桃清亦無法再繼續(xù)施工。截至2013年11月，天合公司、盧志明陸續(xù)向黃桃清支付了11952462.06元工程款。尚有4421331.94元的工程余款未支付給黃桃清。且工程開工前黃桃清向天合公司、盧志明交納的1485000元保證金也未退還給黃桃清。另，2010年11月至2011年4月28日開工令下發(fā)前，整整6個月時間，由于天合公司、盧志明工程建設(shè)資金不到位和政策處理不及時。導(dǎo)致所有的機(jī)械、人工均處于停工狀態(tài)，使黃桃清蒙受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。2011年4月28日開工令下發(fā)至2012年8月，由于工程政策處理嚴(yán)重滯后，黃桃清工程隊(duì)處于無施工作業(yè)面、無施工原材、進(jìn)場的機(jī)械及人員工程處于半怠工狀態(tài)，從而再次造成黃桃清蒙受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。兩次累計(jì)達(dá)200余萬元。黃桃清認(rèn)為，天合公司將51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程整體分包給盧志明，盧志明又再將該工程整體分包給黃桃清。根據(jù)《中華人民共和同合同法》第二百七十二條第二款之規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。由此，盧志明于2010年11月3日與黃桃清簽訂的分包合同無效。天合公司51省遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項(xiàng)目部向黃桃清下發(fā)《關(guān)于要求路基工區(qū)班組盡快進(jìn)場施工的通知》至“路基工區(qū)施工班組負(fù)責(zé)人黃桃清”以及天合公司支付黃桃清工程款等亦進(jìn)一步證實(shí)，天合公司對黃桃清實(shí)際施工事實(shí)予以認(rèn)可。故請求判令：一、天合公司和盧志明支付黃桃清工程余款4421331.94元；二、天合公司和盧志明返還黃桃清工程保證金1485000元；三、天合公司和盧志明賠償黃桃清停工損失1000000元；四、本案訴訟費(fèi)由天合公司、盧志明承擔(dān)。
一審被告辯稱
天合公司辯稱：天合公司并非本案適格被告，我公司與盧志明存在合作關(guān)系，與本案黃桃清無法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原理，黃桃清訴請缺乏事實(shí)和法律依據(jù)；黃桃清要求支付工程款，我公司支付給盧志明的款項(xiàng)在扣除相應(yīng)的稅收、人工成本等相關(guān)費(fèi)用后，盧志明還欠公司一些款項(xiàng)；盧志明在施工過程中還存在質(zhì)量不達(dá)標(biāo)等問題，我公司保留相應(yīng)的訴權(quán)；我公司從未收取過工程質(zhì)量保證金，且黃桃清提供的證據(jù)也可以反映出不是我公司收取的，盧志明不是我公司員工，也無權(quán)代表我公司收取保證金；黃桃清要求停工損失，未提供證據(jù)證明存在1000000元的停工損失，相反，盧志明施工質(zhì)量不達(dá)標(biāo)，公司因此而蒙受損失；工程不存在轉(zhuǎn)包關(guān)系，我公司與盧志明系合作關(guān)系。
盧志明辯稱：一、黃桃清訴稱所指合同已經(jīng)作廢。黃桃清訴稱“盧志明于2010年11月3日與黃桃清簽訂的分包合同無效”，事實(shí)上該合同并非無效，而是已經(jīng)作廢。盧志明與黃桃清是簽訂了一份協(xié)議，但后來又簽訂了一份合同，前面的合同已經(jīng)被后來的合同取代；二、黃桃清請求的工程量錯誤。黃桃清完成的工程量造價是13894597元，而黃桃清主張是16373794元，誤差2477728元。誤差的主要原因是：1、重復(fù)計(jì)算的工程量有：平交口19220方，計(jì)207000元。改河擋墻工程1250立方米，計(jì)219375元，已經(jīng)包含在擋墻計(jì)量中，黃桃清又把它分開計(jì)算。2、缺乏依據(jù)計(jì)算的工程量有：臺階工程量89670元。改河挖方12698立方米，計(jì)價342211元；拆除結(jié)構(gòu)物220864元；臺背回填3200立方米，計(jì)價127648元，清表52700方，計(jì)價147560元，廟基挖方4588立方米，計(jì)價123645元，沒有任何資料，缺乏依據(jù)。修便道15萬元，不是黃桃清修建，是項(xiàng)目部修建的。青於換填118799元。3、計(jì)算錯誤的工程量有：M7.5擋墻計(jì)量錯誤，經(jīng)業(yè)主、監(jiān)理確認(rèn)計(jì)量是35064.29立方米，而黃桃清提出是38132.38立方米，多出3067.65立方米，538378元。擋墻M10834.8立方米，152768元。材料補(bǔ)差39808元。三、黃桃清請求支付工程款余額4421331.94元缺乏依據(jù)，實(shí)際上已經(jīng)超支付工程款。1、黃桃清工程款計(jì)量錯誤。黃桃清多出計(jì)量2477728元。2、黃桃清未扣除稅金。按照國家規(guī)定，建設(shè)工程稅金約6%。3、黃桃清未扣除必要的管理費(fèi)。按照浙江省公路工程概預(yù)算預(yù)算編制補(bǔ)充規(guī)定企業(yè)管理費(fèi)。4、黃桃清未扣除質(zhì)量保證金。《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第七條規(guī)定：全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項(xiàng)目，按工程價款結(jié)算總額5%左右的比例預(yù)留保證金?？鄢陨纤捻?xiàng)，實(shí)際上黃桃清已超支工程款。對黃桃清超支的工程款，被告盧志明將保留訴訟權(quán)利。四、關(guān)于保證金。保證金是履約保證金，在工程竣工前黃桃清是不能主張退還的。履約保證金、工程質(zhì)量保證金都是承包人為保證施工合同的履行而進(jìn)行的一種擔(dān)保。未履行合同義務(wù)時不能退保證金的。如果黃桃清認(rèn)可起訴書所指合同，那么黃桃清的工程款只能按80%結(jié)算。合同違約責(zé)任第四條規(guī)定：若乙方施工能力和管理水平達(dá)不到工期、進(jìn)度、質(zhì)量、安全、環(huán)保、文明施工各項(xiàng)要求，并危及甲方的經(jīng)濟(jì)利益和信譽(yù)時，甲方有權(quán)采取緊急措施，接管部分和全部工程、更換施工隊(duì)伍或者引進(jìn)新的施工隊(duì)伍，乙方承擔(dān)全部責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失，且乙方已完成的工程按業(yè)主最終確認(rèn)可結(jié)算的80%。五、黃桃清主張停工損失100萬元是缺乏依據(jù)的，黃桃清的理由是遲延開工令和政策處理不及時問題。黃桃清的理由是不能成立的。第一、開工是業(yè)主的權(quán)利。施工組織安排是承包人自己責(zé)任。開工日期是以業(yè)主的開工令為準(zhǔn)。盧志明不可能發(fā)開工令，黃桃清也不能提供提前進(jìn)駐工地的證據(jù)。黃桃清如果是提前進(jìn)場造成的損失，也是由黃桃清自己承擔(dān)，自己責(zé)任自己承擔(dān)是基本原則。同時，在黃桃清提供的證據(jù)中，也沒有停工損失的證據(jù)。第二，政策處理也是業(yè)主的責(zé)任。所謂政策處理是指征地、拆遷、安置、補(bǔ)償工作的總稱，而施工企業(yè)是無權(quán)進(jìn)行政策處理的。如果黃桃清因政策處理造成損失，也應(yīng)當(dāng)向業(yè)主主張權(quán)利，而不能向天合公司、盧志明主張。同時，從黃桃清提供的證據(jù)中也沒有這方面損失的證據(jù)。六、關(guān)于黃桃清終止施工問題。這是黃桃清自己違約造成的。從黃桃清自己提供的證據(jù)中可以得到證明，證據(jù)第25頁通知明確提出：如不繼續(xù)配合施工，將視為單方毀約，放棄施工合同履行，但黃桃清對項(xiàng)目部的通知置之不理，黃桃清起訴書說的“黃桃清亦無法再繼續(xù)施工”的責(zé)任應(yīng)由黃桃清自己承擔(dān)。七、黃桃清主張合同無效。如果合同無效，依據(jù)最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛適用法律問題的解釋，黃桃清自己也要承擔(dān)無效合同的法律后果。根據(jù)最高法院司法解釋，只有工程驗(yàn)收合格后才可請求支付工程款，同時還要扣除質(zhì)量保證金。工程不合格不得請求支付工程款。本案工程還沒有驗(yàn)收，黃桃清請求違反法律規(guī)定。而實(shí)際上黃桃清已經(jīng)超支工程款。綜上所述，黃桃清的訴訟請求不能成立，請求法庭駁回其訴訟請求。
一審法院查明
浙江省麗水市遂昌縣人民法院一審查明：2010年8月26日，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程指揮部為實(shí)施51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程，接受天合公司對該項(xiàng)目第Ⅱ施工標(biāo)段的投標(biāo)，雙方簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段合同文件》，簽約合同價格為80924362元。該施工標(biāo)段：起訖樁號為K6+600-K13+492,路線長6.892km，主要內(nèi)容包括路基、隧道、橋涵及樁號K0+000-K13+492的瀝青混凝土路面工程、綠化和安全設(shè)施工程等。2010年10月20日，天合公司與盧志明、陳秀民簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》，天合公司以內(nèi)部責(zé)任承包的方式將51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程交由盧志明、陳秀民施工，約定承包價款為79394731元；承包內(nèi)容為天合公司與業(yè)主所簽訂本工程施工合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設(shè)施及預(yù)埋管線、綠化及環(huán)境保護(hù)設(shè)施的全部工作內(nèi)容；施工期間的工程數(shù)量增減按監(jiān)理工程師簽認(rèn)的數(shù)量和（甲方）天合公司與業(yè)主的決算按實(shí)際調(diào)整；項(xiàng)目的管理費(fèi)和稅費(fèi)按總價的20%收取，從進(jìn)度款中扣除，增加部分按15%收取。2010年11月3日，黃桃清與盧志明簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》，約定承包價款為79394731元；承包內(nèi)容為甲方（盧志明）與業(yè)主所簽訂本工程施工合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設(shè)施及預(yù)埋管線、綠化環(huán)境保護(hù)設(shè)施的全部工作內(nèi)容；施工期間的工程數(shù)量增減按監(jiān)理工程師簽認(rèn)的數(shù)量和甲方（盧志明）與業(yè)主的決算按實(shí)際調(diào)整；項(xiàng)目的管理費(fèi)和稅費(fèi)按總價的20%收取，從進(jìn)度款中扣除，增加部分按15%收取。2010年11月16日，盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項(xiàng)目部的名義與黃桃清簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》，約定承包價款46437361元；工程施工范圍：51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段所屬的路基、路面涵洞、安全設(shè)施和綠化及環(huán)境保護(hù)；承包方式為包工包料，結(jié)算辦法按實(shí)際價款結(jié)算。甲方（遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項(xiàng)目部）按乙方實(shí)際完成工程任務(wù)價款的25.5%收取管理和稅收；甲方按進(jìn)度款扣除25.5%后按應(yīng)支付的80%及時撥付給乙方；工程結(jié)算、工程驗(yàn)收達(dá)到天合公司與業(yè)主所簽訂的合同約定后按應(yīng)支付價款的95%支付乙方。2010年12月22日和2011年5月20日，盧志明分別出具收條，確認(rèn)收到黃桃清支付的工程質(zhì)量保證金1000000元和485000元。2011年4月27日，麗水市麗通工程監(jiān)理有限公司發(fā)出開工令，通知51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段土建工程項(xiàng)目于2011年4月27日正式開工，并從該日計(jì)算合同工期。開工令下達(dá)后，黃桃清即組織人員進(jìn)行施工。2012年年底，黃桃清以工程款未及時支付，不認(rèn)可新增的工程量為由停止施工。2013年2月28日，遂昌縣王村口至老虎跳公路改建工程二標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理部向黃桃清發(fā)函，要求黃桃清所在的路基工區(qū)在2013年3月2日前組織相關(guān)人員進(jìn)場施工，如逾期造成的一切損失由該工區(qū)承擔(dān)。2013年3月18日，遂昌縣王村口至老虎跳公路改建工程二標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理部又向黃桃清發(fā)函，要求路基工區(qū)于2013年3月22日前組織班組進(jìn)場施工，如逾期仍未動工，則項(xiàng)目部將代其組織新的班組進(jìn)行施工，為此造成的責(zé)任及經(jīng)濟(jì)損失全部由黃桃清方承擔(dān)。收到通知后，黃桃清仍未組織人員繼續(xù)施工，天合公司項(xiàng)目部另行組織施工班組對涉案工程進(jìn)行施工，該工程至今未完工。雙方未對黃桃清已經(jīng)完工部分的工程量進(jìn)行核準(zhǔn)。黃桃清于2014年7月16日申請對其已經(jīng)實(shí)際完工的工程造價進(jìn)行鑒定，經(jīng)一審法院委托的浙江大興項(xiàng)目管理咨詢有限公司于2015年5月5日作出《工程造價咨詢報(bào)告書》。鑒定結(jié)果：1、根據(jù)2010年8月26日由51省道遂昌縣王村口老虎跳段公路改建工程指揮部（甲方）與浙江大地路橋建設(shè)工程有限公司（后更名為浙江天合路橋有限公司）（乙方）簽訂合同協(xié)議書，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黃桃清與浙江天合路橋有限公司、盧志明建設(shè)工程施工合同糾紛一案，黃桃清施工部分工程造價為16259104.00元（大寫：壹仟陸佰貳拾伍萬玖仟壹佰零肆元整）；2、根據(jù)2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內(nèi)部施工協(xié)議書，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黃桃清與浙江天合路橋有限公司、盧志明建設(shè)工程施工合同糾紛一案，黃桃清施工部分工程造價為12800636.00元（大寫：壹仟貳佰捌拾萬零陸佰叁拾陸元整）；3、根據(jù)2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項(xiàng)目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黃桃清與浙江天合路橋有限公司、盧志明建設(shè)工程施工合同糾紛一案，黃桃清施工部分工程造價為11729185.00元（大寫：壹仟壹佰柒拾貳萬玖仟壹佰捌拾伍元整）；特別說明事項(xiàng)：1、本鑒定是根據(jù)浙江省遂昌縣人民法院提供的現(xiàn)有資料作出鑒定結(jié)果；2、本鑒定結(jié)果是以各方當(dāng)事人之間所簽訂的合同協(xié)議書均合法有效為前提，合同是否合法有效由法院進(jìn)行認(rèn)定；3、根據(jù)2010年8月26日由51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程指揮部（甲方）與浙江大地路橋建設(shè)工程有限公司（后更名為浙江天合路橋有限公司）（乙方）簽訂合同協(xié)議書，第100章總則共計(jì)282.9631萬元，扣除工程保險(xiǎn)費(fèi)后金額為260.7017萬元。由于工程未全部完成，故按實(shí)際完成工程量進(jìn)行攤銷計(jì)算，攤銷金額為51.5231萬元；4、根據(jù)2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內(nèi)部施工協(xié)議書，第100章約定共計(jì)130萬元由甲方支付給乙方。由于工程未全部完成，故按實(shí)際完成工程量進(jìn)行攤銷計(jì)算，攤銷金額為25.6922萬元；5、根據(jù)2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項(xiàng)目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同，未提及該部分費(fèi)用，故認(rèn)定為已含相關(guān)細(xì)目費(fèi)用中；6、清理現(xiàn)場52700平方米為合同工程量清單數(shù)量，實(shí)際施工數(shù)量由于提供依據(jù)不足，無法準(zhǔn)確計(jì)算該部分工程量，故本次鑒定未計(jì)算在內(nèi)；7、長年坑改河挖方12698.35立方米由于提供依據(jù)不足，無法準(zhǔn)確計(jì)算該部分工程量，故本次鑒定未計(jì)算在內(nèi)；8、結(jié)構(gòu)物臺背回填3200立方米工程數(shù)量，因未提供具體橋梁圖紙及實(shí)際回填尺寸，無法準(zhǔn)確計(jì)算該工程量，故本次鑒定未計(jì)算；9、砌體擋土墻K9+560-K9+590及K9+900-K10+030段，M7.5級砂漿砌片（塊）石2447.13立方米工程數(shù)量、M10級砂漿砌片（塊）石964.65立方米工程數(shù)量，因雙方存在實(shí)際施工事實(shí)爭議，涉及金額60.6002萬元（未扣管理費(fèi)用）本次鑒定已計(jì)算在內(nèi)；10、路基挖土石方K8+915.2-K9+193.8、K10+308.3-K10+535.1、K11+172.4-K11+500段，原計(jì)量按70%計(jì)算，剩余4072.33立方米工程數(shù)量，因雙方存在實(shí)際施工事實(shí)爭議，涉及金額10.9749萬元（未扣管理費(fèi)用）本次鑒定已計(jì)算在內(nèi)；11、路基挖土石方K12+133.5-K12+303段，原計(jì)量已按斷面圖紙全部計(jì)算，經(jīng)2015年4月23日監(jiān)理單位復(fù)測結(jié)果還剩余24603.19立方米工程數(shù)量未挖除，本次鑒定已對其予以扣除；12、工程量清單202-3-c拆除結(jié)構(gòu)物磚石及其他其他結(jié)構(gòu)4612.52立方米及拆除結(jié)構(gòu)物后回填利用土石方3235.72立方米。根據(jù)案卷資料反映均有監(jiān)理工程師簽證，故本次鑒定金額已含該部分工程量；13、砌體擋土墻M7.5及砂漿砌片（塊）石K9+860-K9+900段720.57立方米，于2014年7月被洪水沖毀，不屬于施工方原因造成不應(yīng)扣除，故本次鑒定金額已含該部分工程量；14、路基設(shè)計(jì)外增加項(xiàng)目，砂石料填料、紅線外爆破取料、外購面石，根據(jù)計(jì)價規(guī)范，費(fèi)用應(yīng)已含在相關(guān)細(xì)目單價中，不另行計(jì)量；15、材料補(bǔ)差已含雙方存在實(shí)際施工事實(shí)爭議的砌體擋土墻K9+560-K9+590及K9+900-K10+030段，M7.5級砂漿砌片（塊）石2447.13立方米工程數(shù)量、M10級砂漿砌片（塊）石964.65立方米工程數(shù)量，涉及金額1.7534萬元（未扣管理費(fèi)用）本次鑒定已計(jì)算在內(nèi)；16、鑒于雙方均未提供合同約定各種獎罰款及甲供材料金額等資料，故上述鑒定結(jié)果不包含合同約定的各種罰款金額及未扣除甲供材料金額；17、鑒于本次鑒定資料中33757元加油款，不屬于鑒定范圍，故本次鑒定未計(jì)入；18、鑒于本次鑒定資料中停工損失，不屬于鑒定范圍，故本次鑒定未計(jì)入。黃桃清支付鑒定費(fèi)120000元。
另，浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決認(rèn)定盧志明為天合公司51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部項(xiàng)目副經(jīng)理。經(jīng)黃桃清與天合公司確認(rèn)，截止2015年5月21日止，黃桃清已累計(jì)領(lǐng)取工程款11991857.4元。工程造價咨詢書中未計(jì)入的33757元加油款亦被雙方認(rèn)可。原浙江大地路橋建設(shè)工程有限公司于2012年10月22日將公司名稱變更為浙江天合路橋有限公司。
一審法院認(rèn)為
浙江省麗水市遂昌縣人民法院一審認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)為黃桃清已完工的工程量應(yīng)如何計(jì)算工程價款。對浙江大興建設(shè)項(xiàng)目管理咨詢公司出具的工程造價咨詢報(bào)告書，黃桃清認(rèn)為其與盧志明簽訂的兩份合同均系違法轉(zhuǎn)包的無效合同，合同中約定收取項(xiàng)目管理費(fèi)的條款無效，無效合同中的管理費(fèi)約定不屬于工程造價范圍，應(yīng)采信第一種鑒定意見；“清表費(fèi)”、“臺背回填”、“改河挖方”應(yīng)作出補(bǔ)充鑒定；對其他事項(xiàng)說明無異議。盧志明認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)對業(yè)主與天合公司無爭議的合同進(jìn)行鑒定實(shí)際超出了鑒定范圍，指揮部與天合公司簽訂的是行政性質(zhì)的合同及所有工程質(zhì)量責(zé)任是由天合公司承擔(dān)，天合公司與盧志明簽訂的合同及黃桃清與盧志明簽訂合同產(chǎn)生的工程質(zhì)量責(zé)任是由企業(yè)承擔(dān)，天合公司收取20%的管理費(fèi)，而盧志明只有5.5%的管理費(fèi)，是否過高是另一方面的問題，鑒定機(jī)構(gòu)針對有爭議的事項(xiàng)進(jìn)行了鑒定，但具體是誰施工，鑒定機(jī)構(gòu)也不確定。天合公司認(rèn)為其是與指揮部簽訂承包合同，雖然有投標(biāo)金額，但之后單價有調(diào)整，所以黃桃清主張按天合公司與指揮部的合同為依據(jù)計(jì)算工程量是不合理的，黃桃清起訴天合公司主體錯誤，以鑒定意見第三項(xiàng)作為依據(jù)比較客觀，另外鑒定意見特別事項(xiàng)第五點(diǎn)關(guān)于第100章的費(fèi)用，黃桃清是不享受的，其主張也缺乏合同依據(jù)；清表工程由天合公司項(xiàng)目部完成，黃桃清的主張不合理，特別事項(xiàng)中第9、10，在雙方存在爭議的情況下，對實(shí)際金額進(jìn)行鑒定，不符合鑒定程序規(guī)定；拆除結(jié)構(gòu)物、結(jié)構(gòu)物回填，黃桃清的主張無相關(guān)依據(jù)，應(yīng)扣除不合理部分；鑒定報(bào)告特別事項(xiàng)第十三項(xiàng)被洪水沖毀部分，系黃桃清施工不當(dāng)造成，有質(zhì)監(jiān)站提供的函予以證明，這部分應(yīng)予扣除；第十六項(xiàng)原告施工當(dāng)中存在違反業(yè)主要求的行為，應(yīng)進(jìn)行懲罰。
針對工程量，盧志明向法院提交《報(bào)告》和《關(guān)于二合同段項(xiàng)目部<報(bào)告>相關(guān)事宜處理意見》，待證原告主張的“拆除結(jié)構(gòu)物4714.97立方米”、“拆除結(jié)構(gòu)物回填3235.72立方米”、“紅外線爆破45000立方米”、“擋墻面石依據(jù)209-1相應(yīng)子目號統(tǒng)一單價計(jì)量部分面石、內(nèi)紂石計(jì)量不能成立”、“廟基挖方”不能成立；提交照片和電子郵件、計(jì)量表，待證原告主張挖方量72055.01立方米不符合事實(shí)；提交《交驗(yàn)審批表》，待證擋土墻K9+900-K9+970，K10+000-K10+030是項(xiàng)目部施工的事實(shí)；提交工程計(jì)量表，待證該表表明的樁號范圍本期計(jì)量是13574.42立方米，實(shí)際完成只有70%，即實(shí)際完成是9502.09立方米，還有4072.33立方米未完成。黃桃清認(rèn)為，《報(bào)告》系項(xiàng)目部制作，也即天合公司制作，屬于單方陳述內(nèi)容，不屬于可以證明客觀事實(shí)的證據(jù)材料；《關(guān)于二合同段項(xiàng)目部<報(bào)告>相關(guān)事宜處理意見》，所有案涉爭議工程量是否需要認(rèn)定，不能由指揮部意見作為依據(jù)。對待客觀發(fā)生的事實(shí)如何認(rèn)定，指揮部的意見僅代表一家主觀之言，并非客觀事實(shí)證據(jù)材料。從證據(jù)材料看，監(jiān)理簽名齊全，其行使的就是現(xiàn)場監(jiān)理權(quán)，而廟基挖方更是當(dāng)時業(yè)主親自要求施工隊(duì)進(jìn)行施工，所以指揮部的答復(fù)意見不能作為證據(jù)使用；照片、電子郵件、計(jì)量表，三性均有異議，不能證明待證內(nèi)容；工程計(jì)量表，工程量計(jì)算，已經(jīng)進(jìn)入鑒定程序，應(yīng)由鑒定部門根據(jù)事實(shí)情況作出鑒定。天合公司對上述證據(jù)均無異議。
針對工程量，天合公司向法院提交《補(bǔ)正說明》待證葉建民出具給黃桃清的證明，不能作為證據(jù)采信；《報(bào)告》和《關(guān)于二合同段項(xiàng)目部<報(bào)告>相關(guān)事宜處理意見》待證黃桃清主張的“拆除結(jié)構(gòu)物4714.97立方米”、“拆除結(jié)構(gòu)物回填3235.72立方米”、“紅外線爆破45000立方米”、“擋墻面石依據(jù)209-1相應(yīng)子目號統(tǒng)一單價計(jì)量部分面石、內(nèi)襯石計(jì)量不能成立”、“廟基挖方”不能成立。黃桃清認(rèn)為，補(bǔ)正說明中的內(nèi)容已經(jīng)有鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了認(rèn)定，所以補(bǔ)正說明沒有任何意義；報(bào)告及指揮部的意見不能影響鑒定機(jī)構(gòu)對造價進(jìn)行鑒定，所以處理意見不具有證據(jù)效力，拆除結(jié)構(gòu)物及結(jié)構(gòu)物回填將已計(jì)量工程量納入鑒定意見中。盧志明對上述證據(jù)均無異議。
一審認(rèn)為，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程指揮部與天合公司簽訂的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段合同文件》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律的規(guī)定，為有效合同。黃桃清作為自然人，并無施工的資質(zhì)，故黃桃清與盧志明所簽的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》和《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》無效。建設(shè)工程施工合同無效后，黃桃清作為實(shí)際施工人，理應(yīng)得到已完工部分的工程款。因工程造價咨詢報(bào)告書中的三種鑒定意見均以合同有效為前提，而2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內(nèi)部施工協(xié)議書及2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項(xiàng)目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同均無效，故工程造價鑒定意見應(yīng)當(dāng)以有效的合同為依據(jù)，即黃桃清施工部分工程造價為16259104元；在16259104元的基礎(chǔ)上扣除不合理的款項(xiàng)。由于合同無效，天合公司主張根據(jù)合同黃桃清不享受100章的費(fèi)用及違反規(guī)定施工進(jìn)行懲罰的主張，法院不予支持。特別事項(xiàng)第9、10、15所涉事項(xiàng)，是否由黃桃清實(shí)際施工雙方存在爭議，黃桃清亦無證據(jù)證明由其實(shí)際施工，故相關(guān)3筆款項(xiàng)計(jì)733285元應(yīng)予扣除；特別事項(xiàng)13所涉事項(xiàng)，鑒定結(jié)論載明不屬于施工方原因造成不應(yīng)扣除，故相關(guān)款項(xiàng)不予扣除；特別事項(xiàng)14所涉事項(xiàng)，盡管指揮部不予認(rèn)可該工程量，但天合公司亦不否認(rèn)由黃桃清實(shí)際施工，故相關(guān)抗辯意見，法院不予采納；特別事項(xiàng)17所涉及的加油款，因?qū)Ψ秸J(rèn)可，應(yīng)予計(jì)算；黃桃清要求“清表費(fèi)”、“臺背回填”、“改河挖方”應(yīng)作出補(bǔ)充鑒定，因鑒定結(jié)論中已載明無法準(zhǔn)確計(jì)算該部分工程量，法院不予支持。綜上，黃桃清實(shí)際完成的工程造價為16259104元-特別事項(xiàng)9所涉款項(xiàng)606002元-特別事項(xiàng)10所涉款項(xiàng)109749元-特別事項(xiàng)15所涉款項(xiàng)17534元+特別事項(xiàng)17所涉款項(xiàng)33757元=15559576元；盡管黃桃清與盧志明簽訂的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》約定遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項(xiàng)目部向黃桃清收取25.5%的管理費(fèi)和稅金，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但屬無效合同，遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項(xiàng)目部收取25.5%的管理費(fèi)和稅金，該費(fèi)用的法律性質(zhì)主要是訴爭工程漁利費(fèi)用，屬違法所得，不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的工程款，考慮到相應(yīng)的管理成本以及稅金付出，綜合本案實(shí)際情況，酌定稅金和管理費(fèi)的比例為10%，即確定應(yīng)支付黃桃清的工程款數(shù)額為15559576元×（1-10%）=14003618.4元。
綜上所述，天合公司與盧志明雖均主張雙方為合作關(guān)系，但是，浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商字第1353號民事判決認(rèn)定盧志明為天合公司51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部項(xiàng)目副經(jīng)理，且庭審中雙方并不否認(rèn)天合公司任命盧志明為項(xiàng)目部副經(jīng)理的行為，《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》系盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項(xiàng)目部的名義與黃桃清簽訂，盧志明與黃桃清簽訂合同并收取保證金的行為均代表天合公司，故付款責(zé)任人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為天合公司。盧志明與黃桃清簽訂合同并收取保證金系職務(wù)行為，并非代表其個人，故黃桃清要求其共同承擔(dān)付款責(zé)任，法院不予支持。黃桃清作為自然人不具有施工資質(zhì)，故黃桃清與盧志明所簽的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》和《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》自合同成立時就不具有法律約束力，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。黃桃清退場后，天合公司已另行組織人員進(jìn)行施工，雙方已用實(shí)際行為表示不再繼續(xù)履行合同，故對盧志明關(guān)于付款條件不成就的主張，不予支持。本案中天合公司尚欠黃桃清工程款數(shù)額為應(yīng)付工程款14003618.4元-已付工程款11991857.4=2011761元，天合公司應(yīng)支付黃桃清該欠付的工程款。黃桃清退場后，天合公司已另行組織人員進(jìn)行施工，其收取的質(zhì)量保證金應(yīng)當(dāng)予以返還。黃桃清主張停工損失100萬，但未提供證據(jù)予以證明停工損失金額的合理性以及系對方導(dǎo)致，故對該主張，不予支持；為此，依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四之規(guī)定，判決：一、被告浙江天合路橋有限公司支付原告黃桃清工程款2011761元；二、被告浙江天合路橋有限公司返還原告黃桃清質(zhì)量保證金1485000元；上述一、二項(xiàng)合計(jì)3496761元，款限被告浙江天合路橋有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)付清；三、駁回原告黃桃清的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)60144元，由原告黃桃清負(fù)擔(dān)30000元，由被告浙江天合路橋有限公司負(fù)擔(dān)30144元；鑒定費(fèi)120000元，由原告黃桃清和被告浙江天合路橋有限公司各半負(fù)擔(dān)。
二審上訴人訴稱
天合公司、盧志明均不服一審判決，分別向浙江省麗水市中級人民法院提起上訴。
天合公司上訴稱：（一）一審認(rèn)定雙方當(dāng)事人簽訂的勞務(wù)合同約定“收取25.5%的管理費(fèi)和稅金，該費(fèi)用的法律性質(zhì)主要是訴爭工程漁利費(fèi)用，屬違法所得”是定性錯誤。1、其中的6%的稅金是國家法定的稅收款，是不論合同有效或無效都必須按工程價款上交國家財(cái)政的稅金，將法定須上交的稅金認(rèn)定為“漁利費(fèi)用”、“違法所得”，是以判決方式對國家稅金的公然否定。2、一審緊接的一段文字，對前述的定性直接作出了部分否定或批判?！翱紤]到天合公司有相應(yīng)的管理成本以及稅金付出，綜合本案實(shí)際情況，一審酌定稅金和管理費(fèi)的比例為10%，這是對前述“漁利費(fèi)用”、“違法所得”的糾錯或批判。司法實(shí)踐中對因合同無效產(chǎn)生的管理費(fèi)的收取均是持支持的態(tài)度。因此，一審判決至少是用詞不當(dāng)，將管理費(fèi)、稅金稱之為“漁利費(fèi)用”、“違法所得”是極少數(shù)觀點(diǎn)，不可對抗審判實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)。3、“漁利費(fèi)用”實(shí)指層層轉(zhuǎn)包，在法定稅金和管理費(fèi)之外，額外收取的費(fèi)用。一審判決認(rèn)定盧志明系天合公司的項(xiàng)目副經(jīng)理，承包合同未作無效認(rèn)定，只是認(rèn)定盧志明與黃桃清的合同無效，天合公司依約收的管理費(fèi)、稅金是20%，盧志明與黃桃清的合同是收25.5%，該案天合公司不存在收了盧志明的20%后，又收黃桃清25.5%的情況。4、一審“酌定稅金和管理費(fèi)比例為10%”太低、不合理。應(yīng)按天合公司與盧志明的合同約定的20%計(jì)收。理由如下：1、本案工程款糾紛不是買賣合同的性質(zhì)，不論是天合公司承包給盧志明，還是盧志明以勞務(wù)承包形式包給黃桃清施工，作為天合公司均從頭到尾派出工作人員參與管理和協(xié)調(diào)，天合公司委派了俞副總和姚春燕部長兩人負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目部的管理協(xié)調(diào)，公司辦公室、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)工程進(jìn)度、問題的上傳下達(dá)、款項(xiàng)撥付、造冊做表，工程部負(fù)責(zé)工程資料的整理和歸檔，這些實(shí)際付出的費(fèi)用是大量的、合理的，應(yīng)予考慮；2、一審只是認(rèn)定盧志明與黃桃清的合同無效，雙方締約均有過錯，沒有認(rèn)定天合公司締約有錯，合同無效。本案締約最大的過錯方是黃桃清，按無效合同25.5%的管理費(fèi)和稅金酌定承擔(dān)10%的應(yīng)是黃桃清，而不應(yīng)是天合公司；3、《2009年江蘇省高級人民法院審判工作座談會紀(jì)要》第六條規(guī)定：因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或基于掛靠關(guān)系形成的合同約定了管理費(fèi)，如果按照約定收取管理費(fèi)的當(dāng)事人在合同履行過程中實(shí)施了管理并在招投標(biāo)過程中繳納了相關(guān)費(fèi)用，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定收取管理費(fèi)；4、黃桃清曾在一審法庭上自認(rèn)天合公司應(yīng)收取20%的管理費(fèi)，黃桃清也認(rèn)可天合公司對項(xiàng)目部的大量付出，在此情況下，一審法院對于民事案件當(dāng)事人自行處分權(quán)利都進(jìn)行了更改，這本身就是錯誤的；5、本案因黃桃清過錯等原因，工期被延長至五年還未完工，不僅要天合公司付出巨大的管理費(fèi)用，還因黃桃清撿了易施工、易賺錢的工程，留下“骨頭”工程，又要造成天合公司另行組織人員施工的損失和管理費(fèi)用。請二審法院在管理費(fèi)的酌定中予以考慮。（二）一審認(rèn)定天合公司返還給黃桃清質(zhì)保金于法無據(jù)。一審認(rèn)定盧志明系天合公司員工，缺乏法律依據(jù)。一審援引浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決書所確認(rèn)的事實(shí)錯誤。盧志明不是天合公司職工，其行為是個人行為，天合公司也沒有從盧志明、黃桃清處收取所謂質(zhì)保金。且工程也沒有竣工驗(yàn)收，質(zhì)保金的用途是工程驗(yàn)收后，兩年內(nèi)如果工程沒有出現(xiàn)重大質(zhì)量問題后才由業(yè)主方返還給承包方，本案返還質(zhì)保金條件未成就，一審判定返還錯誤。（三）關(guān)于工程款，鑒定意見特別事項(xiàng)15項(xiàng)所涉款項(xiàng)扣除17534元款項(xiàng)錯誤，天合公司實(shí)際施工數(shù)額比扣除金額要多的多，一審扣除不合理。綜上所述，一審法院在管理費(fèi)上的判定過低，應(yīng)當(dāng)考慮到天合公司在案涉工程中大量人力、物力、財(cái)力以及管理成本上的巨大支出，進(jìn)行合理的調(diào)整，一審酌定10%管理費(fèi)，不合理、不公平。再加上質(zhì)保金返還條件未成就，且返還主體不在天合公司。故此，請求二審法院查明事實(shí)，撤銷一審判決發(fā)回重審或改判支持天合公司按20%計(jì)收管理費(fèi)，并依法改判天合公司不承擔(dān)返還質(zhì)量保證金責(zé)任，本案一審、二審訴訟費(fèi)用由黃桃清、盧志明承擔(dān)。
二審被上訴人辯稱
盧志明口頭答辯稱：認(rèn)可天合公司的上訴意見。
黃桃清答辯稱：（一）一審判決對非法轉(zhuǎn)包合同中轉(zhuǎn)包人收取的管理費(fèi)比例進(jìn)行裁量，根據(jù)公平原則和平衡各方當(dāng)事人利益的原則判定10%的比例恰當(dāng)，合法合理。1、轉(zhuǎn)包合同無效，管理費(fèi)約定條款亦無效。2、轉(zhuǎn)包方收取管理費(fèi)不屬于工程款計(jì)價約定，不適用參照條款。3、轉(zhuǎn)包方在轉(zhuǎn)包中向?qū)嶋H施工人收取的是層層盤剝的可得利益，當(dāng)然是一種非法漁利行為。對此，最高院的解釋以及建筑法等法律法規(guī)已經(jīng)對這種漁利的不正當(dāng)性進(jìn)行了定性。一審判決的10%管理費(fèi)和稅金，是從黃桃清的工程款中扣減的，相當(dāng)于黃桃清承擔(dān)了全部的稅金，以及天合公司項(xiàng)目部全部的管理成本。而實(shí)際施工人同樣還要組織起技術(shù)、安全、管理隊(duì)伍和民工隊(duì)伍，何談沒有管理成本支出？原合同中約定的20%的比例，無非是實(shí)際施工人除了承擔(dān)全部的稅金、承擔(dān)轉(zhuǎn)包方全部的管理費(fèi)用外，還要上繳轉(zhuǎn)包方非法利益。因此，一審判決的比例是兼顧了各方的利益，是完全恰當(dāng)?shù)?。一審?fù)徶校S桃清一方也未曾自認(rèn)按照20%交管理費(fèi)。相反，黃桃清的訴訟請求是全部工程款，即不扣除管理費(fèi)。庭審中，由于出現(xiàn)兩份合同，所以當(dāng)事人回答法庭提問時陳述執(zhí)行的是約定20%管理費(fèi)的一份合同。4、最高人民法院2014年再審審理的有關(guān)建設(shè)工程施工合同糾紛，涉及管理費(fèi)問題的四個判例中，均明確了上述內(nèi)容，并且從公平和平衡雙方利益的原則出發(fā)，自由裁量有關(guān)比例。本案一審法院的判決，不僅符合法律、司法解釋的精神，而且符合案件客觀情況，對雙方當(dāng)事人的利益進(jìn)行了平衡。（二）一審判決天合公司返還保證金同樣是正確的。一審判決主文第二項(xiàng)中判令天合公司返還“質(zhì)量保證金”，當(dāng)屬筆誤。因?yàn)榘讣袕奈闯霈F(xiàn)過“質(zhì)量保證金”的概念。1、黃桃清繳納“工程保證金”的原因，在于業(yè)主向天合公司收取的履約保證金和天合公司收取的保函保證金（見各合同條款）。盧志明出具收條上注明的也是收到黃桃清的工程保證金。且款項(xiàng)是在施工開始后繳納的，并非如質(zhì)量保證金是在工程完工時按照一定比例扣留。因此，本案保證金的性質(zhì)并非質(zhì)量保證金，而是履約保證金。對此，天合公司和盧志明在一審?fù)ブ泄P錄中也發(fā)表了同樣的觀點(diǎn)。2、履約保證金在合同無效情況下，只存在返還問題，不存在返還條件是否成就的問題。3、公路工程竣工驗(yàn)收要在整個工程全部完成后才能進(jìn)行。且公路工程竣工驗(yàn)收的組織單位是業(yè)主，驗(yàn)收單位是上級機(jī)關(guān)及相關(guān)的其他職能機(jī)構(gòu)。從實(shí)際情況看，工程竣工驗(yàn)收的時間完全無法控制或者不能確定，有的工程竣工驗(yàn)收時間從完工到驗(yàn)收長達(dá)十余年。甚至工程交付使用、保修期滿后數(shù)年都無法竣工驗(yàn)收。實(shí)踐中，是否竣工驗(yàn)收已經(jīng)不是施工工程款結(jié)算的依據(jù)。4、公路工程的施工特點(diǎn)，就是層層施工。即每道施工工序完成后經(jīng)確認(rèn)沒有問題的，才能進(jìn)入下一道工序，并且在施工材料和工藝上，均有試驗(yàn)檢測，工程監(jiān)理進(jìn)行確認(rèn)。因此，已完工的工程量符合計(jì)量付款的條件。5、黃桃清退場后，已完工工程已由天合公司接受并開展下一步施工活動。從退場到現(xiàn)在已經(jīng)長達(dá)兩年有余，訴訟過程中天合公司也沒有對施工質(zhì)量問題提起反訴。違法轉(zhuǎn)包無效合同實(shí)際是按照工程造價賠償黃桃清經(jīng)濟(jì)損失，是就天合公司已經(jīng)獲取的利益的返還和賠償。由此，不存在付款條件不成就一說。（三）天合公司關(guān)于17534元扣除的材料補(bǔ)差款的異議，不是其上訴理由。該款是扣減黃桃清一方的材料補(bǔ)差款，即“特別事項(xiàng)說明”的第15項(xiàng)。
盧志明上訴稱：（一）一審法院審理超出訴訟范圍。黃桃清訴訟主張是黃桃清與盧志明簽訂的合同無效。合同即便無效，工程款結(jié)算的依據(jù)還是當(dāng)事人之間簽訂的合同。而一審法院適用業(yè)主與天合公司的合同，缺乏依據(jù)，超出了訴訟范圍。（二）一審法院判決事實(shí)上剝奪了盧志明的合法權(quán)益。盧志明與黃桃清的合同即便無效，盧志明還是合同的當(dāng)事人。一審法院認(rèn)定盧志明是代表公司行為是缺乏依據(jù)的。盧志明承包工程的目的也是為了生活，況且盧志明在工程也有付出。盧志明不是天合公司員工，沒有工資報(bào)酬，沒有“五金待遇”，而一審法院剝奪了盧志明的主體資格，導(dǎo)致盧志明對工程的付出無法取回，以及合理的報(bào)酬不能得到。（三）一審法院認(rèn)定工程管理費(fèi)和稅金是漁利費(fèi)用，這樣的認(rèn)定是錯誤的。第一，稅金是國家依法強(qiáng)制性征收的；第二，工程管理費(fèi)是工程造價的組成部分，是法定的。因此一審認(rèn)定稅金和管理費(fèi)是漁利費(fèi)用是錯誤的；第三，一審法院認(rèn)定自相矛盾。前一分句認(rèn)定管理費(fèi)和稅金是漁利費(fèi)用。所謂漁利是指不正當(dāng)利益。后一分句認(rèn)定天合公司有相應(yīng)的管理成本以及稅金付出。管理成本和稅金屬于不正當(dāng)利益嗎？顯而易見，一審法院的認(rèn)定不僅錯誤，而且是自相矛盾，不能自圓其說。（四）一審法院對管理費(fèi)的提取違反了當(dāng)事人意思自治原則。本案管理費(fèi)的約定是合法合理的。合法體現(xiàn)在稅金和管理費(fèi)有法律依據(jù)；合理體現(xiàn)在合同雙方真實(shí)意思表示。黃桃清是專業(yè)工程施工人員，對工程收費(fèi)以及行業(yè)規(guī)范也是清楚的。一審第一次開庭時黃桃清向法庭陳述請求依照盧志明與黃桃清簽訂的第一份合同約定的20%管理費(fèi)計(jì)算。然而一審法院強(qiáng)行分配管理費(fèi)，違反了合同意思自治原則，同時，黃桃清不承擔(dān)稅金，沒有管理成本支出，竟然占10%管理費(fèi)，而天合公司要承擔(dān)稅金（6%）、有管理成本支出也是10%，顯然是不公平的。盧志明與天合公司簽訂的合同是20%管理費(fèi)。黃桃清在起訴書中已經(jīng)列舉了這一合同，而一審法院對盧志明與天合公司簽訂的這一合同未作認(rèn)定，這又是一審法院判決的一個敗筆。終上所述，一審法院判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯誤，請求二審法院撤銷一審判決，并依法改判。
天合公司口頭答辯稱：天合公司與盧志明是合作關(guān)系，盧志明并非代表天合公司項(xiàng)目部經(jīng)理與黃桃清簽訂合同，管理費(fèi)按照20%收取是正確的。
黃桃清答辯稱：（一）盧志明不具有上訴人的主體資格。一審未判決盧志明承擔(dān)任何的責(zé)任和義務(wù)，盧志明的上訴請求并無合法利益可以主張。雖實(shí)踐中對這種情況能否作為上訴人提起上訴有爭議，但同樣有四川高院的判例認(rèn)為不符合上訴人的主體要件，駁回上訴。（二）就管理費(fèi)問題的答辯與針對天合公司就該部分上訴理由所作的答辯一致。
二審期間，天合公司和盧志明未向法院提供新證據(jù)，黃桃清提供如下證據(jù)材料：盧志明的任命文件一份，待證天合公司任命盧志明為項(xiàng)目副經(jīng)理。天合公司質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)三性均有異議，該證據(jù)不屬于二審新證據(jù)，真實(shí)性無法判斷，盧志明與天合公司只是合作關(guān)系，盧志明不是公司員工，也不能僅憑該證據(jù)來證明盧志明是公司員工，不能待證黃桃清所要待證的事實(shí)。盧志明同意天合公司的質(zhì)證意見。
二審法院認(rèn)為
二審認(rèn)為，黃桃清提交的證據(jù)能與生效判決確認(rèn)的事實(shí)及其他證據(jù)相印證，可以作為確認(rèn)本案事實(shí)的依據(jù)，予以采信。
二審經(jīng)審理認(rèn)定的事實(shí)與一審法院認(rèn)定的事實(shí)一致，但就黃桃清交付的1485000元保證金，并無證據(jù)證明系質(zhì)量保證金。
二審認(rèn)為，根據(jù)（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決認(rèn)定的事實(shí)、［2012］03號會議紀(jì)要和盧志明的任命文件等證據(jù)，一審認(rèn)定盧志明為天合公司51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部項(xiàng)目副經(jīng)理并無不當(dāng)。盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項(xiàng)目部的名義與黃桃清簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》，并向黃桃清收取1485000元保證金，盧志明與黃桃清簽訂合同并收取保證金的行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為，一審認(rèn)定付款責(zé)任人為天合公司亦無不當(dāng)?！?1省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》和《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同》被確認(rèn)無效后，一審法院根據(jù)黃桃清的訴請和本案實(shí)際情況，平衡各方當(dāng)事人利益，對本案管理費(fèi)進(jìn)行了調(diào)整，此系一審法院行使自由裁量權(quán)，并無明顯不當(dāng)，二審予以確認(rèn)。黃桃清退場后，天合公司已另行組織人員進(jìn)行施工，雙方已用實(shí)際行為表示解除施工關(guān)系，其收取的保證金應(yīng)當(dāng)予以返還。一審認(rèn)定該保證金系質(zhì)量保證金，并無依據(jù)，但其實(shí)體處理并無不當(dāng)。此外，關(guān)于17534元款項(xiàng)的扣減問題，系在黃桃清應(yīng)收款中扣減，天合公司就此提出上訴缺乏依據(jù)。綜上，上訴人的上訴請求和理由均不能成立，一審實(shí)體處理可予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)90300元，由上訴人浙江天合路橋有限公司負(fù)擔(dān)30150元，由上訴人盧志明負(fù)擔(dān)60150元。
再審申請人稱/抗訴機(jī)關(guān)稱
天合公司不服一、二審判決，向本院申請?jiān)賹彿Q：（一）一、二審判決認(rèn)定基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。一、二審以蓮都法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決作為認(rèn)定盧志明系申請人51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部副經(jīng)理不當(dāng)，因?yàn)樵撆袥Q因當(dāng)事人提出上訴，二審系調(diào)解結(jié)案，故一審判決并未生效。且盧志明并非申請人的員工，無權(quán)代表申請人與黃桃清簽訂合同。黃桃清又系老包工頭，對此明知；（二）一、二審判決適用法律確有錯誤。工程款只有在合同有效的情況下才能主張，本案既然認(rèn)定合同無效，只能折價補(bǔ)償；（三）一、二審超出訴訟請求，或裁判不公。1、折價補(bǔ)償問題。一、二審要確認(rèn)工程價款，應(yīng)按照黃桃清與盧志明所簽訂的合同約定來處理，但一、二審確參照天合公司與業(yè)主的協(xié)議書來確定工程價款，超出了黃桃清的訴訟請求，也違背合同相對性原則和當(dāng)事人在訂立合同是的真實(shí)意思表示。2、管理費(fèi)問題。本案黃桃清在一、二審階段并未對管理費(fèi)約定提出異議，黃桃清未針對已被扣繳的25.5%的管理費(fèi)提出返還請求，而一審卻將已支付的管理費(fèi)中15.5%納入整體數(shù)額中重新核算并返還給黃桃清，超出訴訟請求，而且使故意訂立無效合同的黃桃清以違背契約精神，減輕了合同訂立時雙方預(yù)見且已約定的義務(wù)，且本案管理費(fèi)中的6%是稅金，屬國家法定稅收款，一、二審結(jié)合案件實(shí)際酌定稅金和管理費(fèi)10%，缺乏法律依據(jù)。故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六、十一項(xiàng)的規(guī)定申請?jiān)賹彙?/p>
再審被申請人辯稱
黃桃清答辯稱：（一）原審認(rèn)定盧志明系天合公司承包的51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項(xiàng)目部副經(jīng)理的事實(shí)，有浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決書、會議紀(jì)要、任命文件等材料予以證實(shí)。（二）因盧志明對外代表項(xiàng)目部，原審對盧志明簽訂合同、收取保證金等系履職行為的事實(shí)認(rèn)定完全正確。（三）天合公司所稱“超過訴訟請求或裁判不公”的理由不能成立。管理費(fèi)應(yīng)由法院裁定，法院在審理過程更加公平原則確定10%是恰當(dāng)?shù)?。（四）原審適用法律正確。故請求駁回天合公司的再審申請，維持原判決。
本院查明
各方當(dāng)事人在再審階段未提交新的證據(jù)材料。本院再審除查明一、二審認(rèn)定的事實(shí)外，另查明：浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決系由杭州英菲金屬材料有限公司起訴天合公司，要求天合公司支付材料款，后在二審階段雙方當(dāng)事人達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，浙江省麗水市中級人民法院作出了（2013）浙麗商終字第337號民事調(diào)解書。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人再審申請請求和答辯，本案爭議焦點(diǎn)為：一、盧志明能否代表天合公司；二、涉案工程款及管理費(fèi)應(yīng)如何確定。
一、盧志明能否代表天合公司問題
根據(jù)天合公司與盧志明簽訂的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內(nèi)部施工協(xié)議書》，天合公司將涉案工程以內(nèi)部承包的形式轉(zhuǎn)包給了盧志明，黃桃清對此也予以認(rèn)可。在盧志明既非天合公司法定代表人也非工程項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，又未取得天合公司書面授權(quán)，事后也未得到天合公司追認(rèn)的情況下，原審僅憑未生效的浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決及盧志明曾任天合公司的項(xiàng)目副經(jīng)理，即認(rèn)定盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項(xiàng)目部的名義與黃桃清簽訂內(nèi)部承包勞務(wù)合同并以個人名義收取工程保證金的行為均代表天合公司，缺乏法律依據(jù)。原審據(jù)此判令由天合公司返還工程保證金1485000元不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
二、涉案工程款及管理費(fèi)應(yīng)如何確定問題
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本案原一審法院為查清涉案工程款，曾委托浙江大興項(xiàng)目管理咨詢有限公司對黃桃清已經(jīng)實(shí)際完工的工程造價進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)果為：1、根據(jù)2010年8月26日由51省道遂昌縣王村口老虎跳段公路改建工程指揮部（甲方）與天合公司（乙方）簽訂合同協(xié)議書，黃桃清施工部分工程造價為16259104元；2、根據(jù)2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內(nèi)部施工協(xié)議書，黃桃清施工部分工程造價為12800636元；3、根據(jù)2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項(xiàng)目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同，黃桃清施工部分工程造價為11729185元。原審考慮到因工程造價咨詢報(bào)告書中的三種鑒定意見均以合同有效為前提，而2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內(nèi)部施工協(xié)議書及2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項(xiàng)目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項(xiàng)目部內(nèi)部承包勞務(wù)合同均無效，故工程造價鑒定意見應(yīng)當(dāng)以有效的合同為依據(jù)，即黃桃清施工部分工程造價為16259104元。在16259104元的基礎(chǔ)上扣除不合理的款項(xiàng)，即特別事項(xiàng)9所涉款項(xiàng)606002元、特別事項(xiàng)10所涉款項(xiàng)109749元、特別事項(xiàng)15所涉款項(xiàng)17534元再補(bǔ)上特別事項(xiàng)17所涉款項(xiàng)33757元，黃桃清實(shí)際完成的工程造價為15559576元，并無不當(dāng)。但根據(jù)天合公司與盧志明及案外人陳秀民（乙方）簽訂的“51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程分包合同”即《內(nèi)部施工協(xié)議書》的約定，案涉項(xiàng)目的管理費(fèi)和稅費(fèi)按總價的20%收取。該管理費(fèi)實(shí)系天合公司為履行合同所產(chǎn)生的必需的開支，屬于工程價款的一部分。且在黃桃清未完成案涉工程的情況下，天合公司另行組織施工班組對案涉工程進(jìn)行施工。故在天合公司實(shí)際履行了管理義務(wù)后，雙方參照合同結(jié)算工程價款時，亦應(yīng)參照合同約定結(jié)算管理費(fèi)。原審在參照合同結(jié)算工程價款時，卻對合同約定的管理費(fèi)調(diào)整為10%不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。天合公司的申請?jiān)賹徖碛刹糠殖闪ⅰＲ罁?jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、第二百零七條之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷浙江省遂昌縣人民法院（2014）麗遂民初字第8號民事判決及浙江省麗水市中級人民法院（2015）浙麗民終字第272號民事判決；
二、浙江天合路橋有限公司支付黃桃清工程款455803.4元，上述款項(xiàng)于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；
三、盧志明返還黃桃清質(zhì)量保證金1485000元，上述款項(xiàng)于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；
四、駁回黃桃清的其它訴訟請求。
如未按本判決確定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)60144元，由黃桃清負(fù)擔(dān)43243.54元，由浙江天合路橋有限公司負(fù)擔(dān)3969.92元，由盧志明負(fù)擔(dān)12930.54元；二審案件受理費(fèi)90300元，由黃桃清負(fù)擔(dān)64925.7元，由浙江天合路橋有限公司負(fù)擔(dān)5960.42元，由盧志明負(fù)擔(dān)19413.88元；一審鑒定費(fèi)120000元，由黃桃清負(fù)擔(dān)107629元，由浙江天合路橋有限公司負(fù)擔(dān)12371元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長吳飛明
代理審判員王玥
代理審判員楊席
裁判日期
二〇一七年一月××日
書記員
書記員王妍
