審理法院：固原市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2020）寧04民終328號(hào)
案件類型：民事
案由：承攬合同糾紛
裁判日期：2020-05-11
審理經(jīng)過
上訴人韓龍因與上訴人杜效平、原審被告母永財(cái)、中城建十五局第三工程建設(shè)有限公司承攬合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民法院（2019）寧0402民初8023號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年4月8日立案后，依法組成合議庭,開庭進(jìn)行了審理。上訴人韓龍及其委托訴訟代理人馬永虎、上訴人杜效平的委托訴訟代理人賀瑞婷到庭參加訴訟，原審被告母永財(cái)、中城建十五局第三工程建設(shè)有限公司經(jīng)本院傳票傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
韓龍上訴請求：1.請求撤銷固原市原州區(qū)人民法院(2019)寧0402民初8023民事判決書第二項(xiàng)判決，依法將本案發(fā)回重審或改判被上訴人杜效平向上訴人返還保證金300000元及利息90000元，共計(jì)390000元；2.本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)和理由：一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，認(rèn)定證據(jù)錯(cuò)誤；首先,一審判決認(rèn)定上訴人向被上訴人在結(jié)算單中確認(rèn)的保證金不符合常理，沒有將保證金直接交付被上訴人，在對崔某1的證言作出合理認(rèn)定，從而認(rèn)定上訴人的訴請不能成立，明顯錯(cuò)誤：其次，就被上訴人向上訴人出具的《結(jié)算單》效力而言，被上訴人在一審?fù)徶械拇疝q意見和結(jié)算單內(nèi)容相互矛盾，被上訴人在一審?fù)徶蟹Q受到上訴人的欺騙出具，但其對結(jié)算單的部分內(nèi)容認(rèn)可，僅對保證金的部分作出與結(jié)算單不一致的陳述。結(jié)算單是否具有法律效力，被上訴人對其親自出具的結(jié)算單在一審?fù)徶袥]有提出異議，這就說明其認(rèn)可結(jié)算單，在被上訴人出具結(jié)算單后并沒有就結(jié)算單的效力提出任何異議，也沒有提起任何訴訟撤銷其出具結(jié)算單，一審判決對結(jié)算單的效力予以認(rèn)可，對結(jié)算單的內(nèi)容改變，嚴(yán)重違背了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，在沒有相應(yīng)的證據(jù)予以證明的情況下，一審判決僅憑借被上訴人的口頭答辯否認(rèn)了結(jié)算單的效力，明顯錯(cuò)誤。本案系合同糾紛，對雙方履行合同情況應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方當(dāng)事人出具的結(jié)算單，在沒有任何證據(jù)證明結(jié)算單不具有法律效力的情況下，一審判決改變結(jié)算單的內(nèi)容沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。其次，證人崔某1的證言一審法院沒有做出合理認(rèn)定，根據(jù)上訴人提供的證據(jù)，上訴人和崔某1之間存在居間合同，但居間合同與上訴人和被上訴人簽訂的《建筑物外墻立面真實(shí)漆合同》的時(shí)間存在差異，其證人崔某1提供的居間合同的主體不是上訴人和被上訴人，能夠充分說明上訴人與被上訴人之間的合同行為與證人崔某1的行為毫無關(guān)聯(lián)性，從上訴人的提供錄音材料可以確認(rèn)，證人明確告知上訴人其將30萬元保證金交付給被上訴人，這與被上訴人出具的《結(jié)算單》內(nèi)容相互印證，能夠證明上訴人向被上訴人交付的保證金的事實(shí)，證人崔某1當(dāng)庭的證言和其與上訴人的錄音材料相應(yīng)矛盾，一審判決認(rèn)定被上訴人的證據(jù)效力高于上訴人提供的證據(jù)效力，上訴人認(rèn)為一審法院對證據(jù)效力的認(rèn)定明顯錯(cuò)誤。3.如果被上訴人沒有收到保證金，結(jié)算單中90000元的利息如何計(jì)算得來，利息和保證金的金額相互能夠印證，不能因被上訴人的當(dāng)庭否認(rèn)改變被上訴人自愿出具的結(jié)算單。
被上訴人辯稱
杜效平辯稱，一審判決認(rèn)定該30萬元是韓龍支付給崔某2的居間費(fèi)符合事實(shí)情況。這筆30萬元發(fā)生的具體經(jīng)過是：2018年6月8日，我和崔某2簽訂了《建筑物外墻立面真石漆合同》，
把帝豪商業(yè)廣場及棚戶區(qū)改造工程寧新國際城A區(qū)11#、14#、
l5#、16#、17#住宅樓的建筑物外墻立面真石漆、線條氟碳漆工程以90元／平方米的價(jià)格承包給崔某2，因?yàn)榇弈?給在寧新國際城C區(qū)商網(wǎng)投的錢沒有收回來，所以我給崔某2承包的單價(jià)是90元／平方米，這個(gè)價(jià)格要高出工地外包行情價(jià)格(一般市場價(jià)是55元／平方米)35元／平方米，這是給崔某2對我前期工程的投資補(bǔ)償。2018年8月5日，我通知崔某2與其施工隊(duì)伍進(jìn)場進(jìn)行實(shí)際操作，看崔某2的施工隊(duì)是否具有施工資格，崔某2就找到我，說這個(gè)活他們朋友想干呢，問我同意轉(zhuǎn)包嗎，我說活給你了，至于你怎么干就是你的事了，但別人干就不是90元／平方米這個(gè)價(jià)格了。崔某2說沒事，高出的部分他們之間已經(jīng)協(xié)商好了。2018年8月10日，崔某2帶領(lǐng)韓龍、沙彥武及他們的施工隊(duì)伍進(jìn)行了現(xiàn)場實(shí)際操作，我方項(xiàng)目技術(shù)部給予肯定后，他們就進(jìn)入工地施工了。2018年l0月3日，崔某2與韓龍、沙彥武三人找到我，說他們商量后達(dá)成的一致意見，要把我和崔某2簽訂的《建筑物外墻面真石漆合同》解除了，與韓龍重新簽訂合同。我當(dāng)時(shí)也問他們?nèi)藢Ω叱龅?5元／平方米單價(jià)是怎么說的，他們說之后他們?nèi)藭?huì)再簽一份協(xié)議，把高出來的這部分價(jià)款給崔某2，具體細(xì)節(jié)我再?zèng)]有多過問。20l9年6月8日，韓龍找我結(jié)算時(shí)，提出說崔某2借給我的30萬元是崔某2收他的保證金，要求我將這30萬元一并寫上。我當(dāng)時(shí)考慮崔某2可能為了促使韓龍履行好合同，防范出現(xiàn)意外，收了韓龍的30萬元保證金，而且見我資金緊張，就將這30萬元又借給了我，所以就對韓龍的說法信以為真，沒有向崔某2進(jìn)行核實(shí)，便在結(jié)算單上按韓龍的要求寫上了30萬元的保證金。過了一段時(shí)間，我向崔某2說起這件事時(shí)，告訴崔某2他收韓龍的30萬元保證金由我直接退給韓龍，抵消我借他的30萬元。結(jié)果崔某2說，韓龍所說的30萬元是在韓龍、沙彥武找他要求干寧新國際商住樓外立墻真石漆工程的時(shí)候，給他給的中介費(fèi)，并不是保證金，如果是保證金，肯定有保證金收據(jù)。崔某2還告訴我，在韓龍和我簽訂《建筑物外墻立面真石漆合同》后，他和沙彥武、韓龍又補(bǔ)充簽訂了《居間協(xié)議》，在《居間協(xié)議》中將30萬元居間費(fèi)說的很清楚。這時(shí)，我才知道是韓龍欺騙了我。我要求韓龍?jiān)诮Y(jié)算單上予以糾正，但被韓龍拒絕。在一審開庭時(shí)，崔某2將他的《居間協(xié)議》給我，讓我作為證據(jù)提交給了法庭，而且崔某2也出庭作證澄清事實(shí)。我沒有收取過韓龍的30萬元保證金，我自然沒有給韓龍返還的義務(wù)，我借崔某2的30萬元借款，我也給崔某2出具了借款手續(xù)，而且這30萬元也不能是保證金，否則在我與韓龍簽訂了《建筑物外墻立面真石漆合同》之后，韓龍和崔某2為什么還要再簽訂《居間協(xié)議》，結(jié)算單上關(guān)于保證金及保證金利息完全是韓龍欺騙我寫的。綜上，一審認(rèn)定該30萬元是居間費(fèi)而不是保證金，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，上訴人韓龍的上訴理由不能成立，懇請二審查明事實(shí)，駁回上訴人韓龍的上訴請求。
杜效平上訴請求：l.撤銷固原市原州區(qū)人民法院(2019)寧0402民初8023號(hào)民事判決，依法改判由上訴人向被上訴人支付工程款246585元，駁回被上訴人的其他一審訴訟請求；2.本案二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)和理由：一審判決要求上訴人既賠償停工損失又支付違約金，雙倍加重上訴人的責(zé)任，且酌定數(shù)額過高，對上訴人不公平。具體理由：l.我國《合同法》中違約金是補(bǔ)償性的，旨在彌補(bǔ)對方的損失，與停工損失賠償只是方式不同，但具有同一目的，一審判決在酌定了5萬元的停工損失基礎(chǔ)上，還要求上訴人按照結(jié)算工程款的20％再支付51000元違約金，已經(jīng)超出了補(bǔ)償范圍，更是雙倍加重了上訴人的責(zé)任。2.本案所涉的寧新國際城小區(qū)停工的責(zé)任不在上訴人，系發(fā)包方原因?qū)е拢显V人亦因此遭受巨大損失，陷入債務(wù)泥沼，也是受害的一方，上訴人并沒有違約的惡意。因此，無論是停工損失還是違約金，在被上訴人沒有提出能夠證明其實(shí)際損失的有效證據(jù)的情況下，一審判決所參考依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)不明確，酌定的數(shù)額太高了，對上訴人實(shí)在是不公平。
韓龍辯稱，上訴人杜效平的上訴請求不能成立，應(yīng)予以駁回。一審判決認(rèn)定停工損失和違約金均是對上訴人韓龍的補(bǔ)償。但停工損失系上訴人韓龍的實(shí)際支出而產(chǎn)生。違約金系上訴人杜效平違約行為造成，二者之間有本質(zhì)區(qū)別，不存在上訴人杜效平的雙重補(bǔ)償。杜效平不能履行發(fā)包方的責(zé)任，其與發(fā)包方的行為不能對抗韓龍的訴請。韓龍針對其損失提供相應(yīng)的證據(jù)。韓龍認(rèn)為該部分的判決是合法合理的。杜效平稱其不知道該30萬元是居間費(fèi)還是保證金的情況是不屬實(shí)的。杜效平、沙彥武和我在寧園小區(qū)見面時(shí)明確告知我這30萬元是保證金。我和沙彥武是合作關(guān)系，沙彥武和崔某2是親戚關(guān)系，我和沙彥武合作承包涉案工程，簽訂居間協(xié)議是崔健民為了保證沙彥武的利益，誘騙我簽訂的。我和杜效平簽訂涉案合同并進(jìn)入涉案工地十幾天后，有人稱我被杜效平欺騙了，發(fā)包人張錄稱其沒有將該部分工程承包給杜效平。崔某2與杜效平二人簽訂涉案的假合同，合伙將我的30萬元騙走了。不告崔某2是因?yàn)槲乙鶕?jù)結(jié)算單起訴，崔某2沒有在結(jié)算單上簽字。
母永財(cái)、中城建十五局第三工程建設(shè)有限公司未出庭亦未向法庭遞交陳述意見。
韓龍向一審法院起訴請求：l.判令被告向原告支付工程款345000元，返還保證金30萬元，共計(jì)645000元；2.判令被告向原告支付因其不能及時(shí)履行合同義務(wù)造成原告雇請人工工資及租賃吊籃費(fèi)用30萬元；3.判令被告承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任向原告支付違約金87萬元；4.本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2018年10月3日，被告杜效平作為發(fā)包方與原告韓龍作為承包方簽訂了《建筑物外墻立面真石漆合同》（甲方為杜效平，乙方為韓龍），約定被告杜效平將帝豪商業(yè)廣場及棚戶區(qū)改造工程即寧新國際城A區(qū)11#、14#、15#、16#、17#住宅樓外墻立面真石漆、線條氟碳漆工程以包工包料的方式承包給韓龍施工，結(jié)算時(shí)按實(shí)際施工面積乘以單價(jià)即90元/㎡計(jì)算，總金額含3.3%的稅收價(jià)格；開工日期為2018年10月10日，竣工日期為2019年11月10日；乙方施工材料在甲方處統(tǒng)一領(lǐng)取，待工程驗(yàn)收結(jié)算時(shí)統(tǒng)一扣除原材料的所有費(fèi)用；如果因甲方造成停工48小時(shí)后，所有的人工費(fèi)、租賃費(fèi)、機(jī)械費(fèi)由甲方承擔(dān)。雙方還對其他事項(xiàng)作了約定。合同簽訂后，原告進(jìn)場施工。2018年11年25日，被告杜效平通知原告停工。2019年6月8日，被告杜效平向原告出具了結(jié)算單，根據(jù)結(jié)算單內(nèi)容，寧新國際城11＃外墻真石漆的工程款為337500元（面積3750㎡×90元），扣除材料款82500元，實(shí)余255000元。另查明，原告是經(jīng)案外人崔某2居間介紹與被告杜效平簽訂了《建筑物外墻立面真石漆合同》。據(jù)原告陳述，其通過崔某2向被告杜效平支付了保證金30萬元，被告杜效平辯稱該30萬元系原告向崔某2支付的居間費(fèi)。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)為：1.本案屬建設(shè)工程施工合同糾紛還是承攬合同糾紛；2.本案承擔(dān)責(zé)任的主體；3.原告主張的支付工程款、退還保證金和人工工資、租賃吊籃費(fèi)、違約金是否應(yīng)支持。關(guān)于本案屬建設(shè)工程施工合同糾紛還是承攬合同糾紛的問題。承攬合同糾紛與建設(shè)工程施工合同糾紛是兩類不同的案由,且各自所包含的具體案由也不相同,根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百五十一條、第二百六十九條的規(guī)定,兩類案由的區(qū)別在于承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報(bào)酬的合同，而建設(shè)工程施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同。本案施工的內(nèi)容是建筑物外墻石漆的涂刷工作，即通過定制加工的方式對建筑物外墻的立面進(jìn)行真石漆的涂刷，工作完成后向定作人交付工作成果,定作人給付報(bào)酬，屬于承攬而非工程建設(shè)，故本案應(yīng)屬于承攬合同糾紛，應(yīng)適用關(guān)于承攬合同的相關(guān)法律規(guī)定。關(guān)于本案承擔(dān)責(zé)任的主體問題?；谏鲜龇治觯媾c被告杜效平簽訂的《建筑物外墻立面真石漆合同》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬有效合同，被告杜效平系《建筑物外墻立面真石漆合同》約定的合同相對方，同時(shí)，其向原告出具了結(jié)算單，可以認(rèn)定其負(fù)有向原告支付工程款的責(zé)任，故被告杜效平理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)原告提供的結(jié)算單，原告與被告杜效平結(jié)算的是寧新國際城11#樓的款項(xiàng)，原告在庭審中亦認(rèn)可其實(shí)際施工了11#樓，但原告提供的《建設(shè)工程施工合同》，被告中城建十五局第三工程建設(shè)有限公司承包的是固原寧新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的寧新國際城項(xiàng)目14-17#住宅樓工程，并不包括11#樓，故原告提供的證據(jù)不能證明被告中城建十五局第三工程建設(shè)有限公司系案涉11#樓的承建方，原告要求被告中城建十五局第三工程建設(shè)有限公司承擔(dān)責(zé)任無事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。原告稱被告母永財(cái)與被告杜效平之間系合作關(guān)系而要求被告母永財(cái)承擔(dān)責(zé)任，但原告提供的證據(jù)亦不能證明被告母永財(cái)與被告杜效平在案涉11#樓工程中系合作關(guān)系，故其要求被告母永財(cái)承擔(dān)責(zé)任的理由證據(jù)不足，不予支持。綜上，本案中，應(yīng)向原告承擔(dān)付款責(zé)任的主體為被告杜效平。關(guān)于原告主張的支付工程款345000元、退還保證金30萬元和人工工資、租賃吊籃費(fèi)30萬元、違約金87萬元是否應(yīng)支持的問題。1.被告杜效平對其與原告結(jié)算后的工程款為337500元，扣除材料款82500元后剩余255000元予以認(rèn)可，其辯稱應(yīng)根據(jù)雙方簽訂的《建筑物外墻立面真石漆合同》按照總價(jià)款337500元為基數(shù)扣除3.3%的稅款，因雙方在合同中約定了結(jié)算金額包含3.3%的稅款，故應(yīng)扣除3.3%的稅款，但應(yīng)以雙方結(jié)算后的最終價(jià)款255000元為基數(shù)予以扣除，即扣除8415元，故被告杜效平應(yīng)向原告支付246585元（255000元-8415元）。原告主張的工程款345000元中包含其主張的30萬元保證金的利息9萬元，是否成立，在下列內(nèi)容中予以認(rèn)定。2.原告向案外人崔某2支付的30萬元是其向崔某2支付的居間費(fèi)還是通過崔某2向被告杜效平支付的保證金。原告與被告杜效平簽訂《建筑物外墻立面真石漆合同》的時(shí)間是2018年10月3日，而原告與崔某2簽訂《居間協(xié)議》的時(shí)間是2018年10月22日，《建筑物外墻立面真石漆合同》簽訂時(shí)間在前，《居間協(xié)議》簽訂時(shí)間在后，既然原告已經(jīng)與被告杜效平簽訂了案涉工程的合同，也就意味著不再需要他人居間介紹，那么原告為什么還要與崔某2簽訂《居間協(xié)議》并約定支付30萬元居間費(fèi)用（實(shí)際上也向崔某2支付了30萬元），庭審中針對此問題，原告并未作出合理說明。況且30萬元畢竟不是一筆小數(shù)目，若原告需向被告杜效平支付保證金30萬元，按照常理，其應(yīng)該直接向被告杜效平支付而不該是通過崔某2支付，或者應(yīng)該要求被告杜效平或者崔某2向其出具相關(guān)收據(jù)，但原告并未提供該方面的證據(jù)。原告在庭審中稱簽訂《居間協(xié)議》一個(gè)月后各方協(xié)商作廢了該協(xié)議，但其亦未提供證據(jù)證明。雖然被告杜效平出具的結(jié)算單中有30萬元保證金的內(nèi)容，但根據(jù)雙方提交證據(jù)的證明力大小，被告所提供的證據(jù)及證人崔某2的證言相互印證，其證明力高于原告所提交的證據(jù)的證明力，在原告未提供充分有效證據(jù)證實(shí)其主張的情形下，其主張的向崔某2支付的30萬元系向被告杜效平支付的保證金的主張不能成立，不予支持，利息9萬元亦不能成立，不予支持。3.原告主張的人工工資及租賃吊籃費(fèi)用是否應(yīng)支持。根據(jù)原告陳述，2018年11月25日被告就要求原告停止施工，而原告提供的吊籃租金的收款收據(jù)的時(shí)間是2019年7月25日，工人工資表的時(shí)間是2019年3月至6月，停工時(shí)間持續(xù)長達(dá)七個(gè)月左右，且原告并未提供上述費(fèi)用實(shí)際是否支付的憑證，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)”的規(guī)定，在長達(dá)七個(gè)月左右的停工期間，原告亦應(yīng)當(dāng)秉持誠實(shí)信用原則，采取積極措施防止損失的擴(kuò)大，本院根據(jù)雙方提交的證據(jù)及各自的權(quán)利義務(wù)酌定一個(gè)月的停工損失5萬元。4.原告主張的違約金87萬元是否支持。雖然原告與被告杜效平在合同中約定了如一方單方終止合同按工程總造價(jià)的25%給予對方賠償，但該合同并未約定總造價(jià)數(shù)額，屬約定不明，因被告杜效平未按照雙方約定履行義務(wù)，現(xiàn)案涉11#樓已由原告同他人協(xié)商施工完畢，原告與被告杜效平之間的《建筑物外墻立面真石漆合同》因被告杜效平違約而解除，因被告杜效平違約對原告造成損失，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，本院酌定違約金按照原告與被告杜效平結(jié)算后的工程價(jià)款255000元的20%計(jì)算，即51000元。綜上所述，原告的訴訟請求部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條第一款、第六十條第一款、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十三條、第一百一十九條、第二百五十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決:一、被告杜效平于本判決生效后十日內(nèi)向原告韓龍支付工程款246585元、停工損失5萬元、違約金51000元；二、駁回原告韓龍對被告中城建十五局第三工程建設(shè)有限公司、母永財(cái)?shù)脑V訟請求及其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)21135元，由原告韓龍負(fù)擔(dān)17088元，被告杜效平負(fù)擔(dān)4047元。
二審裁判結(jié)果
二審中，上訴人韓龍?zhí)峁┣闆r說明一份，證明：韓龍通過崔某2向杜效平支付的30萬元是保證金的事實(shí)，不屬于居間費(fèi)用。上訴人杜效平質(zhì)證后對該份證據(jù)的三性及證明目的均不認(rèn)可。證人證言必須要證人本人出庭作證，真實(shí)性無法核對，我方不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，證人無正當(dāng)理由未出庭，其以書面方式提供的證據(jù)不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，故對上訴人韓龍?zhí)峁┑那闆r說明的證明效力不予確認(rèn)。
二審中上訴人杜效平、原審被告母永財(cái)、中城建十五局第三工程建設(shè)有限公司均未向法庭提供新的證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為，關(guān)于上訴人韓龍請求由上訴人杜效平向其返還30萬元保證金及利息的主張能否成立。經(jīng)查，案外人崔某2從上訴人杜效平處承包涉案工程后，又于2018年7月17日收取上訴人韓龍30萬元居間費(fèi)用后將該工程交由上訴人韓龍施工。并經(jīng)崔某2居間斡旋，2018年10月3日杜效平與韓龍簽訂了《建筑物外墻立面真石漆合同》，約定了韓龍施工的工程范圍及合同價(jià)款等。該事實(shí)有韓龍與崔某2簽訂的《居間協(xié)議》，崔某2的當(dāng)庭證詞及二上訴人的陳述等可以證實(shí)。故上訴人韓龍主張的向崔某2支付的30萬元系其向上訴人杜效平支付的保證金的主張不能成立，本院不予支持。關(guān)于韓龍既主張違約金又主張停工損失能否并用。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！彪m然違約金的適用不以造成實(shí)際損失為前提，但最終違約金的金額的確定是以造成的實(shí)際損失為參考標(biāo)準(zhǔn)的，故違約金屬于對損害賠償總額的預(yù)定，二者不能同時(shí)并用。且根據(jù)韓龍陳述，2018年11月25日杜效平就要求其停止施工，而韓龍?zhí)峁┑牡趸@租金的收款收據(jù)的時(shí)間是2019年7月25日，工人工資表的時(shí)間是2019年3月至6月，停工時(shí)間持續(xù)長達(dá)七個(gè)月左右，且韓龍并未提供上述費(fèi)用實(shí)際是否支付的憑證，一審法院酌定由杜效平支付韓龍涉案工程停工損失5萬元沒有依據(jù)，應(yīng)予以糾正。關(guān)于杜效平是否應(yīng)向韓龍支付違約金及支付數(shù)額。韓龍與杜效平在合同中約定了如一方單方終止合同按工程總造價(jià)的25%給予對方賠償，因杜效平要求韓龍停止施工，故杜效平應(yīng)支付韓龍涉案工程違約金。但該合同中雙方并未約定總造價(jià)數(shù)額，對總造價(jià)數(shù)額屬約定不明，一審法院按照韓龍與杜效平結(jié)算后的工程價(jià)款255000元計(jì)算違約金數(shù)額正確，而韓龍與杜效平對違約金的計(jì)取比例有明確約定，杜效平并未請求人民法院對25%的計(jì)取比例予以適當(dāng)減少，故違約金應(yīng)按照韓龍與杜效平結(jié)算工程價(jià)款255000元的25%計(jì)算，即63750元。
綜上所述，韓龍的上訴請求不能成立，本院不予支持；杜效平的部分上訴請求成立，應(yīng)予支持；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但部分結(jié)果處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
一、維持寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民法院（2019）寧0402民初8023號(hào)民事判決第二項(xiàng)即：“駁回原告韓龍對被告中城建十五局第三工程建設(shè)有限公司、母永財(cái)?shù)脑V訟請求及其他訴訟請求?！?/p>
二、變更寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民法院（2019）寧0402民初8023號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：由上訴人杜效平于本判決生效后十日內(nèi)支付上訴人韓龍工程款246585元，停工損失63750元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)案件受理費(fèi)21135元，由上訴人韓龍負(fù)擔(dān)17521元，上訴人杜效平負(fù)擔(dān)3614元；二審案件受理費(fèi)9470元，由上訴人韓龍負(fù)擔(dān)7851元，上訴人杜效平負(fù)擔(dān)1619元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉克雄
審判員馬萍
審判員茍改莉
裁判日期
二〇二〇年五月十一日
書記員
書記員虎紅麗
