審理法院：煙臺(tái)市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2020）魯06民終3271號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2020-08-01
審理經(jīng)過
上訴人上海升瑞建筑勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱升瑞公司）因與被上訴人章紅良、徐明祥建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服煙臺(tái)市福山區(qū)人民法院（2019）魯0611民初1622號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月28日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人升瑞公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審法院民事判決書，改判為判令兩被上訴人歸還上訴人代付租賃鋼管租金1201178.91元，并自2015年2月13日起按銀行同期貸款利率計(jì)付利息至實(shí)際給付之日，暫按年利率5.25%計(jì)算至2019年3月12日。利息為1201178.91*5.25%÷12*49=257502.73元。合計(jì)人民幣1458681.64元。2.一審、二審訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院認(rèn)定案由錯(cuò)誤，本案案由應(yīng)定性為追償權(quán)糾紛，而非建設(shè)工程施工合同糾紛。兩被上訴人系合伙關(guān)系。2012年，上訴人將所承包的山東省煙臺(tái)市福山區(qū)福海路歐尚花園項(xiàng)目的腳手架部分分包給兩被上訴人，并于2012年11月4日簽訂《腳手架工程分包合同書》，對(duì)承包范圍、合同單價(jià)、付款方式、雙方的權(quán)利義務(wù)等條款作出明確約定。2012年10月30日，被上訴人在未取得上訴人授權(quán)的情況下，冒用上訴人公司抬頭與寧波市海曙戴斯通建筑設(shè)備租賃有限公司（以下簡(jiǎn)稱戴斯通公司）簽署《租賃合同》（上訴人與被上訴人的《腳手架工程分包合同書》約定鋼管租賃包含在承包單價(jià)內(nèi)，由被上訴人自行解決，見證據(jù)二《承諾書》）。煙臺(tái)中簡(jiǎn)置業(yè)有限公司作為擔(dān)保方（丙方）在該合同上簽字蓋章。后戴斯通公司多次向被上訴人催討租賃鋼管租金，被上訴人均未支付。故2015年3月2日戴斯通公司向?qū)幉ㄊ泻Ｊ飬^(qū)人民法院提起訴訟，上訴人作為第一被告，涉案工程開發(fā)商煙臺(tái)中簡(jiǎn)置業(yè)有限公司作為第二被告，江西中盛建筑工程有限公司煙臺(tái)分公司作為第三被告，江西中盛建筑工程有限公司作為第四被告。寧波市海曙區(qū)人民法院2015年9月7日（2015）甬海商初字第321號(hào)民事判決書判令：1、被告升瑞公司支付原告寧波市海曙戴斯通建筑設(shè)備租賃有限公司租賃費(fèi)931954.04元，支付違約金107863.44元（暫計(jì)算至2015年2月28日，之后的違約金按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的1.3倍計(jì)至款項(xiàng)實(shí)際履行之日止），并支付原告為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的律師費(fèi)損失68500元，上述款項(xiàng)被告上海升瑞勞務(wù)派遣有限公司于本判決生效后五日內(nèi)履清；2、被告煙臺(tái)中簡(jiǎn)置業(yè)有限公司對(duì)被告上海升瑞勞務(wù)派遣有限公司上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告煙臺(tái)中簡(jiǎn)置業(yè)有限公司承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告上海升瑞勞務(wù)派遣有限公司追償；3、被告江西中盛建筑工程有限公司煙臺(tái)分公司、江西中盛建筑工程有限公司對(duì)被告上海升瑞勞務(wù)派遣有限公司上述款項(xiàng)承擔(dān)共同還款責(zé)任。后，江西中盛建筑工程有限公司不服本判決，于2015年9月30日向?qū)幉ㄊ兄屑?jí)人民法院提起上訴，寧波市中級(jí)人民法院于2016年1月15曰作出甬商終字第1393號(hào)《民事判決書》，判決駁回上訴，維持原判。戴斯通公司于2016年2月2日向?qū)幉ㄊ泻Ｊ飬^(qū)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，2016年2月23日，寧波市海曙區(qū)人民法院劃扣江西中盛建筑工程有限公司款項(xiàng)1201178.91元。（見寧波市海曙區(qū)人民法院（2016）浙0203執(zhí)206號(hào)《執(zhí)行裁定書》、浙02**執(zhí)206《執(zhí)行通知書》、《協(xié)助扣劃存款通知書》、中國銀行股份有限公司南昌市青山湖支行營業(yè)部協(xié)助扣劃存款通知書回執(zhí)及中國銀行國內(nèi)支付業(yè)務(wù)付款回單）。另，上訴人與江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司的民事訴訟案件中，山東省煙臺(tái)市福山區(qū)人民法院2017年11月30日作出（2017）魯0611民初1086號(hào)《民事判決書》，判令上訴人于判決生效之日起十日內(nèi)給付反訴原告江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司代兩被上訴人付的租賃鋼管租金1201178.91元。山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院2018年9月8日作出的魯06民終2905號(hào)《民事判決書》也維持原判，判令上訴人給付江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司代兩被上訴人付的租賃鋼管租金1201178.91元。此款業(yè)已執(zhí)行完畢。故上訴人向煙臺(tái)市福山區(qū)人民法院起訴，向被上訴人追償此款項(xiàng)1201178.91元。二、一審法院認(rèn)定上訴人的訴訟請(qǐng)求錯(cuò)誤。上訴人在《民事起訴狀》中的訴訟請(qǐng)求為：1、請(qǐng)求法院判令兩被告歸還原告代付租賃鋼管租金1201178.91元。并自2015年2月13曰起按銀行同期貸款利率計(jì)付利息至實(shí)際給付之日。暫按年利率5.25%計(jì)算至2019年3月12日。利息1201178.91*5.25%÷12*49=257502.73元。合計(jì)人民幣1458681.64元。2、訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用由兩被告承擔(dān)。而一審法院判決“本案原告提供的證據(jù)不足以證明其向被告租賃提供了涉案的鋼管以及租賃鋼管的數(shù)量、租金的計(jì)算依據(jù)，故其要求被告章紅良、徐明祥承擔(dān)租賃鋼管租金1201178.91元的主張，證據(jù)不足，本院不予支持”。上訴人請(qǐng)求的是判令被上訴人“歸還原告代付租賃鋼管租金1201178.91元”，而非請(qǐng)求被上訴人支付租賃鋼管租金，上訴人也從未主張過被上訴人租賃了上訴人的鋼管。所以一審判決莫名其妙，與上訴人的訴請(qǐng)風(fēng)馬牛不相及。三、一審法院審理此案的主題思路錯(cuò)誤。2016年10月8日，兩被上訴人向山東省煙臺(tái)市福山區(qū)人民法院起訴，要求上訴人支付工程款3592149.9元。此案已審理終結(jié)，2018年1月16日山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院作出（2017）魯06民終3894號(hào)民事判決，判令上訴人支付兩被上訴人工程款3592149.9元，現(xiàn)已執(zhí)行完畢。涉案合同的建設(shè)工程施工合同糾紛一案已審理終結(jié)，與本案上訴人的訴求無關(guān)。上訴人從未主張說被上訴人租賃了上訴人的鋼管，僅對(duì)上訴人代被上訴人支付的鋼管租金提出訴請(qǐng)，所以本案的案由應(yīng)為連帶責(zé)任追償權(quán)糾紛。根據(jù)《民法通則》第一百七十八條：“連帶責(zé)任的責(zé)任份額根據(jù)各自責(zé)任大小確定，難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！备鶕?jù)以上事實(shí)與理由，上訴人認(rèn)為，一審法院把本案案由定為建設(shè)工程施工合同糾紛是錯(cuò)誤的，本案案由應(yīng)為追償權(quán)糾紛，上訴人也是圍繞“追償權(quán)”這個(gè)主題思路舉證。且提供了足夠的、充分的證據(jù)證明上訴人的事實(shí)主張。而非一審法院認(rèn)定的“本案原告提供的證據(jù)不足以證明其向被告租賃提供了涉案的鋼管。”綜上所述，一審法院認(rèn)定案由錯(cuò)誤，把上訴人主張的追償權(quán)糾紛定性為建設(shè)工程合同糾紛，且不明確上訴人的訴請(qǐng)，導(dǎo)致一審法院審理此案的主題思路錯(cuò)誤。這樣，明明上訴人的證據(jù)是為了證明追償權(quán)，一審法院偏偏認(rèn)定上訴人舉證是為了證明追討鋼管租賃費(fèi)，當(dāng)然會(huì)錯(cuò)誤審判此案。為此，上訴人懇請(qǐng)二審法院依據(jù)事實(shí)及法律規(guī)定，糾正一審法院的錯(cuò)誤判決。支持上訴人以上各項(xiàng)上訴請(qǐng)求。
被上訴人辯稱
被上訴人章紅良、徐明祥辯稱：一審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)判決駁回上訴，維持原判決。理由為：一、從雙方之間的《腳手架勞務(wù)用工協(xié)議書》履行及后期被上訴人起訴上訴人支付勞務(wù)費(fèi)及利息案件看，本次上訴人對(duì)被上訴人的訴訟已經(jīng)違背“一事不再理”的原則，應(yīng)駁回其起訴。上訴人本次訴訟是基于和被上訴人于2012年11月4日簽訂的《腳手架用工協(xié)議書》履行問題，而被上訴人和上訴人《腳手架用工協(xié)議書》產(chǎn)生的糾紛已經(jīng)由煙臺(tái)市中級(jí)人民法院做出（2017）魯06民終3894號(hào)民事判決書，并審理終結(jié)，如果被上訴人欠上訴人墊付的租金，完全可以從上訴人支付被上訴人的勞務(wù)費(fèi)中扣除并在上訴人于2015年2月12日給被上訴人出具的《山東煙臺(tái)歐尚花園架子工工程量結(jié)算單》中進(jìn)行結(jié)算，被上訴人與上訴人之間因履行《腳手架用工協(xié)議書》的糾紛，已經(jīng)由《山東煙臺(tái)歐尚花園架子工工程量結(jié)算單》結(jié)算完畢。本次訴訟違反“一事不再理”的原則，應(yīng)駁回其起訴。二、上訴人主張被上訴人使用了《租賃合同》中的材料不符合客觀事實(shí)，也沒有證據(jù)證明。綜上，請(qǐng)求二審法院判決駁回上訴，維持原判決。
升瑞公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求法院判令兩被告歸還原告代付租賃鋼管租金1201178.91元，并自2015年2月13日起按銀行同期貸款利率計(jì)付利息至實(shí)際給付之日。暫按年利率5.25%計(jì)算至2019年3月12日，利息為1201178.91×5.25%÷12×49=257502.73元，合計(jì)人民幣1458681.64元。2、訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用由兩被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，一審法院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
原告為證明其主張，提交以下證據(jù)：
1、《腳手架工程分包合同書》復(fù)印件，證明合同價(jià)款中包含鋼管租賃費(fèi)。
2、《承諾書》，證明被告承諾所有糾紛由被告承擔(dān)。被告認(rèn)為，原告提交的該證據(jù)證明了被告向原告承諾班組工資及租賃費(fèi)由被告承擔(dān)，但并不能證明被告租賃了原告的鋼管。
3、（2017）魯06民終3894號(hào)民事判決書，證明原告已支付完被告工程款。
4、（2017）魯0611民初1086號(hào)民事判決書，證明法院判決原告支付江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司代付的租賃鋼管租金1201178.91元。
5、（2018）魯06民終2905號(hào)民事判決書，證明山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院維持了（2017）魯0611民初1086號(hào)民事判決書。
6、（2019）魯民申162號(hào)裁定書，證明原告有權(quán)就涉案租賃另行起訴。
7、民事起訴狀、工程量清單、答辯狀，證明原告支付給被告的工程款中并未扣除本案涉案的1201178.91元。
8、劃款手續(xù)，證明江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司已代替原告支付完涉案租金。
被告對(duì)原告證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：
對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性有異議，該證據(jù)是復(fù)印件，落款處沒有加蓋原告公章，真實(shí)性無法確認(rèn)；且根據(jù)該合同對(duì)“承包內(nèi)容及方式”的約定，證明鋼管由二被告自行負(fù)責(zé)，工程單價(jià)每平方米57元中也包含了鋼管租賃費(fèi)每平方米15元，不能證明原告向被告租賃了鋼管。對(duì)證據(jù)2的真實(shí)性無異議，但稱該證據(jù)系二被告就勞務(wù)施工期間向原告承諾本班組的一切工資及租賃費(fèi)保證按時(shí)發(fā)放到位，恰能證明租賃費(fèi)被告自行承擔(dān)，不能證明原告向被告租賃鋼管。對(duì)證據(jù)3-5的真實(shí)性無異議，但對(duì)證明內(nèi)容和關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為均不能證明被告租賃使用了原告的鋼管，原告因租賃鋼管與案外人戴斯通公司發(fā)生糾紛，導(dǎo)致江西中盛建筑工程有限公司代原告承擔(dān)了租賃費(fèi)931954.04元、違約金107863.44元以及律師費(fèi)68500元后依法取得對(duì)原告的追償權(quán)。上述費(fèi)用，均系原告因其合同履行違約而產(chǎn)生，應(yīng)由原告自行承擔(dān)，其要求被告承擔(dān)因其違約而產(chǎn)生的法律責(zé)任，無任何事實(shí)和法律依據(jù)。對(duì)證據(jù)6真實(shí)性無異議，但對(duì)證明內(nèi)容和關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為案件審理的焦點(diǎn)是原告應(yīng)否向被告支付工程勞務(wù)費(fèi)及利息，對(duì)于被告是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)鋼管租金的問題并未進(jìn)行審理，僅告知有權(quán)另案主張，但原告本次起訴已經(jīng)超過法定訴訟時(shí)效。對(duì)證據(jù)7真實(shí)性無異議，但認(rèn)為該證據(jù)不能證明被告向原告租賃了鋼管，且雙方因《腳手架用工協(xié)議書》產(chǎn)生的糾紛已經(jīng)起訴并經(jīng)法院審理過，原告本次訴訟違反“一事不再理”的原則。對(duì)證據(jù)8真實(shí)性無異議，但不能證明被告租賃使用了原告的鋼管。
二被告未向一審法院提交證據(jù)。
對(duì)當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本案予以確認(rèn)并在卷佐證。根據(jù)當(dāng)事人的陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，一審法院認(rèn)定如下：
2012年，原告將所承包的山東省煙臺(tái)市福山區(qū)福海路歐尚花園項(xiàng)目的腳手架部分分包給被告章紅良、徐明祥二人，并于2012年11月4日簽訂《腳手架工程分包合同書》對(duì)承包范圍、合同單價(jià)、付款方式、雙方的權(quán)利義務(wù)等條款作出明確約定。合同第二條約定鋼管的提供及其租賃費(fèi)包含在兩被告的承包內(nèi)容中，也即包含在57元/平方米的單價(jià)中；合同第四條單價(jià)組成的表格中明確載明鋼管租賃費(fèi)按25元/平方米計(jì)算。2013年3月20日，兩被告向升瑞公司簽署《承諾書》一份，承諾因鋼管租賃、人工工資等所有承包范圍內(nèi)事項(xiàng)引發(fā)的糾紛由兩被告承擔(dān)，與升瑞公司無任何關(guān)系。2016年10月8日，兩被告向山東省煙臺(tái)市福山區(qū)人民法院起訴，根據(jù)“結(jié)算單”要求原告支付工程款3592149.90元。2018年1月16日山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院作出（2017）魯06民終3894號(hào)民事判決，判令與原告支付兩被告工程款3592149.90元。
另，原告與江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司的民事訴訟案件中，山東省煙臺(tái)市福山區(qū)人民法院2017年11月30日作出（2017）魯0611民初1086號(hào)民事判決書，判令升瑞公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付反訴原告江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司代付的租賃鋼管租金1201178.91元。山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院2018年9月8日作出的（2018）魯06民終2905號(hào)民事判決書也維持原判，判令升瑞公司給付江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司代付的租賃鋼管租金1201178.91元。
對(duì)有爭(zhēng)議的證據(jù)和事實(shí)，根據(jù)雙方當(dāng)事人的陳述，一審法院認(rèn)定如下：
對(duì)原告提交的證據(jù)1，一審法院認(rèn)為，該證據(jù)無法證明原告向被告提供了鋼管，因被告不認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性，一審法院對(duì)該證據(jù)不予采信。依據(jù)原告提交的《工程量清單》、《承諾書》等其他證據(jù)，證明被告的承包方式為“包工包料”，材料包括“鋼管”，工程單價(jià)為每平方米57元，該單價(jià)中包含“鋼管租賃費(fèi)15元”，雙方最終是按照每平方米57元的單價(jià)進(jìn)行結(jié)算的，因此證明被告自行包料解決了鋼管租賃，不能證明被告租賃使用了原告的鋼管。
一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)該提供證據(jù)加以證明。當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。
本案原告提供的證據(jù)不足以證明其向被告租賃提供了涉案的鋼管以及租賃鋼管的數(shù)量、租金的計(jì)算依據(jù)，故其要求被告章紅良、徐明祥承擔(dān)租賃鋼管租金1201178.91元的主張，證據(jù)不足，一審法院不予支持。
綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條規(guī)定，一審法院判決：駁回原告上海升瑞建筑勞務(wù)有限公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)17928元，減半收取為8964元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由原告上海升瑞建筑勞務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。上訴人升瑞公司提交一審法院作出的（2018）魯0611執(zhí)保62號(hào)執(zhí)行裁定書原件，擬證明該案訴訟標(biāo)的已經(jīng)被法院執(zhí)行完畢，該案是一審法院（2017）魯0611民初1086號(hào)案件中案外人江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司應(yīng)該給付上訴人的執(zhí)行款被本案的被上訴人劃扣，劃扣數(shù)額當(dāng)中為江西省中盛建筑工程有限公司應(yīng)付上訴人執(zhí)行款扣減江西中盛建筑集團(tuán)有限公司代付被上訴人鋼管租賃租金，（2017）魯0611民初1086號(hào)案件判決書判決江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司應(yīng)付上訴人5239834.04元，判決書同時(shí)判令上訴人支付江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司代被上訴人支付租賃鋼管租金1201178.91元。被上訴人對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，但是對(duì)其證明內(nèi)容以及關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可，該證據(jù)中所反映的是（2017）魯06民終3894號(hào)民事判決書（即被上訴人向上訴人主張勞務(wù)費(fèi)及利息案件）的協(xié)助執(zhí)行通知，不是反映上訴人所主張的證明內(nèi)容；上訴人提到的（2017）魯0611民初1086號(hào)民事判決第3項(xiàng)是判決上訴人給付江西省中盛建筑集團(tuán)有限公司代付的鋼管租金1201178.91元，而非是代付被上訴人應(yīng)支付的相應(yīng)鋼管租金。
本院查明
本院二審查明的其他事實(shí)與一審法院認(rèn)定的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。本案中，根據(jù)雙方當(dāng)事人的舉證以及各自的陳述，可以確認(rèn)雙方當(dāng)事人2012年11月4日簽訂《腳手架工程分包合同書》，其中合同第二條約定鋼管的提供及其租賃費(fèi)包含在兩被上訴人的承包內(nèi)容中，鋼管由兩被上訴人自行負(fù)責(zé)。上訴人升瑞公司主張兩被上訴人冒用其公司名義與戴斯通公司簽訂租賃合同，導(dǎo)致其被劃扣鋼管租賃費(fèi)1201178.91元，但是其提交的證據(jù)不能形成完整的證據(jù)鏈條予以證實(shí)，升瑞公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。上訴人主張兩被上訴人應(yīng)歸還其代付租賃鋼管租金及支付相應(yīng)利息，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，對(duì)此本院不予支持。
綜上所述，上訴人升瑞公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)17928元，由上訴人上海升瑞建筑勞務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長于慧
審判員王家國
審判員陳曉彥
裁判日期
二〇二〇年八月一日
書記員
書記員車麗翠
