審理法院：沈陽市中級人民法院
案號：（2019）遼01民終15742號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程合同糾紛
裁判日期：2020-05-19
審理經(jīng)過
上訴人北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司因與被上訴人沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案，不服沈陽市大東區(qū)人民法院（2018）遼0104民初3320號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭，對案件進行了公開審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
上訴人北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司上訴請求:1、撤銷（2018)遼0104民初3320號判決第一項，駁回被上訴人的訴訟請求。2、案件受理費（含一、二審）、鑒定費改判為全部由原告（被上訴人）負擔(dān)。事實與理由：上訴人不服沈陽市大東區(qū)人民法院（2018)遼0104民初3320號判決，認為一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤，具體理由如下：一、審判決認定事實錯誤。1、對原告訴請已超過除斥期間的事實視而不見。一審查明：涉案依合同于2012年7月竣工，當(dāng)月雙方就核實確認了全部所有工程量，故依合同被上訴人于2012年11月8日合同結(jié)算至工程總價的95%，上訴人開出發(fā)票清繳稅款，被上訴人抵扣入賬。被上訴人最后一次付款時間是2012年11月8日，而被上訴人起訴時間是2018年4月，時隔5年5個月；根據(jù)《民法總則》152條之規(guī)定，被上訴人的訴請已經(jīng)超過5年的客觀除斥期間，依法應(yīng)當(dāng)駁回，非常遺憾的是一審法院對如此明確的法律規(guī)定視而不見，不置一詞。2、本案案由應(yīng)為“撤銷權(quán)之訴”，而非“違約之訴”被上訴人的訴請系“返還超付工程款”，不屬于民事案由規(guī)定中“建設(shè)合同糾紛”中的任何一種，其實質(zhì)是“確認建設(shè)工程結(jié)算效力糾紛”。訴訟雙方的爭議是“結(jié)算付款”的民事行為是否有效。被上訴人主張“否定已付工程款的法律效力，撤銷五年之前雙方的工程結(jié)算行為，并請求返還大部分工程款”因此本案系《民法總則》第152條所對應(yīng)的“撤銷之訴”及157條的“返還之訴”，而不是一審法院認為的合同法107條所對應(yīng)“違約之訴”；上訴人系依據(jù)雙方簽訂的合同及結(jié)算書等文件取得工程款，被上訴人自認為“超付”，要求“返還”，明顯系對“付款”這一民事行為主張撤銷，何來“違約”之說？一審法院不對“被上訴人是否具有撤銷權(quán)”進行審查，在認定案件事實及案由問題上存在根本錯誤，也是對上訴人的合法抗辯權(quán)的粗暴剝奪。3、被上訴人主張“返還超付工程款”必須經(jīng)過“撤銷”返還請求系依據(jù)《民法總則》157條的規(guī)定，而該權(quán)利必須事先通過152條行使，不得單獨行使。換言之，被上訴人繞過152條的目的系規(guī)避除斥期間，一審法院支持其主張，等于廢止《民法總則》152條?！胺颠€超付工程款”實際上是“撤銷原結(jié)算行為”的結(jié)果，“撤銷”是“返還”前提，不談撤銷，直接返還的做法違背法律規(guī)定。二、一審判決適用法律錯誤1、一審法律準許申請鑒定申請系自創(chuàng)司法解釋。被上訴人發(fā)起訴訟的唯一借口是其未在上訴人2012年11月提交的《竣工結(jié)算報告》上簽字蓋章。一審判決的思維是：發(fā)包人收到竣工文件后，在約定的期限內(nèi)（60日）不予答復(fù)的，不能視為認可竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)（60日）不予答復(fù)的，不能視為認可竣工結(jié)算文件，發(fā)包人不受5年除斥期間規(guī)定的限制，無須請求撤銷，有權(quán)申請對工程造價進行鑒定，法院應(yīng)予支持。一審判決自行創(chuàng)設(shè)了上述“司法解釋”，與現(xiàn)行法律相悖。2、一審判決違背了最高法的司法解釋。《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋一》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋二》第十二條規(guī)定“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許?！北景钢须p方約定“答復(fù)期限為60天”，被上訴人在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，應(yīng)視為認可竣工結(jié)算文件，符合“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議”的情形，因此被上訴人申請對工程造價進行鑒定的請求，人民法院不應(yīng)予以支持。雖然一審法院同意鑒定申請時，司法解釋尚未施行，卻以發(fā)布，根據(jù)新的司法解釋，最高人民法院的原則已經(jīng)非常明確，即不干涉“當(dāng)事人意思自治”對當(dāng)事人任意反悔的行為予以否定，因此一審中做出的司法鑒定原本是不予準許的，不應(yīng)作為定案依據(jù)。3、一審判決所依據(jù)合同法第44條與107條與本案反向關(guān)聯(lián)。合同法第44條規(guī)定了合同成立與效力，本案中雙方簽訂的合同及依法簽訂的合同附件（簽證、變更單、工作聯(lián)系單、結(jié)算書等）依法均為有效的法律文件，應(yīng)受到法律保護，但是判決中均認定無效，已鑒定報告取代，根本不考慮“當(dāng)事人意思自治”原則，一審判決違背了第44條的規(guī)定；107條規(guī)定合同的全面履行及違約責(zé)任，被上訴人拒不簽署《竣工結(jié)算報告》就是未能全面履行合同義務(wù)，只不過因為其已經(jīng)支付了工程款，上訴人未追究其違約責(zé)任。如果被上訴人因為拒簽行為，獲得了否認結(jié)算文件效力的權(quán)利，則建筑市場今后永無寧日—施工單位即使收到工程款，也必須起訴至法院，強制發(fā)包方簽署《竣工結(jié)算報告》，否則發(fā)包方因為拒簽有權(quán)隨時主張“返還超付工程款”，隨時反悔已達成的竣工結(jié)算協(xié)議。4、被上訴人已經(jīng)過訴訟時效，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求。本合同之債為分期之債，最后一期的履約日期為竣工結(jié)束后一年無障礙10日內(nèi)，這個日期不以雙方是否達成竣工結(jié)算為前提，雙方有權(quán)如此約定。2012年11月8日被上訴人在工程竣且掌握全部工程量之后的3個月后支付至整個工程的95%價款。依約應(yīng)當(dāng)于2013年7月支付剩余價款5%給予付。被上訴人為了賴付工程尾款，百般阻撓，不收竣工文件，上訴人不得已請監(jiān)理簽收、在上海市長寧區(qū)公證處公證寄送給其法人代表。被上訴人2013年7月8日簽收結(jié)算書后，截止其訴訟到一審法院，始終對結(jié)算“四不”，不通訊、不見面、不表態(tài)，不付尾款。以上訴最后催告（《律師函》）2014年1月7日起算，訴訟時效經(jīng)過。三、一審非法剝奪上訴人訴權(quán)，所鑒定依據(jù)未經(jīng)質(zhì)證，同一份工程量，造出天壤之別的鑒定結(jié)論。1、對于雙方簽字認可的工程量作出不要錢的結(jié)論，枉法侵吞建筑工人的血汗。本案施工期為2012年4月一7月，2012年7月22日竣工（9月通過驗收）。期間被上訴人從未以自己名義進行實施項目管理，而是以沈陽暢峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱〃暢峰公司"）等名義實施項目管理直至竣工。本案工程本由其他總承包施工，但卻中途退場，負責(zé)人洪首春（副總）、李明（項目經(jīng)理）、邊疆（總監(jiān)）等發(fā)工作聯(lián)系單指令給上訴人，讓上訴人追趕工期進度，在已建設(shè)完成的兩座39層樓的大廈進行破壞性施工，挖地、打墻、開溝、刨槽、打洞安裝配管，事后用水泥填補粉平，此為非正常施工。施工批準和價格調(diào)整證據(jù)為：工作聯(lián)系單SYLZM-RD-2012-521/SYCF-：ID-GY-017/GY-2012-50GY2012-29、FN-DDMLZM-QZ-2012-003。竣工后被上訴人實際支付了該項工程價款，價款89萬多（含在1733600元內(nèi)）。被上訴人、暢峰公司的法人代表都是童錦泉，一班人馬多塊牌子。此行為俗稱"換馬甲"。過去雙方共同核實工程量分期分批結(jié)算支付至1733600元，現(xiàn)在，在同一份工程量的基礎(chǔ)上，鑒定人算出〃534052"元的價格，明顯不公。本案工程量沒有異議，雙方在施工過程中形成的《沈陽龍之夢機電工程量報表1號、2號公寓、寫字樓》（下稱"《工程量》〃）被上訴人至今認可，并提交鑒定。鑒定人已采納，卻無故從中摳出被上訴人同一"馬甲〃的工作聯(lián)系單SYLZM-RD-2012-521/SYCF-JD-GY-017/GY-2012-50GY2012-29、FN-DDMLZM-QZ-2012-003的工程量、89萬余元的價格不計在內(nèi)。對于結(jié)算書所列的HJ區(qū)珠寶宮、二期1、2號酒店工程也排除在外。如此惡意鑒定，工程款想不超付都難。2、一審違反法律規(guī)定，不組織法庭質(zhì)證、剝奪上訴人訴權(quán)，程序違法，造價依據(jù)不足、結(jié)論錯誤。首先，本案沒有按合同約定的計價方式鑒定價格。合同定額（簡稱"上海93定額"）已經(jīng)由它的制定者在2003年廢止，沒有了“造價技術(shù)意義上的法律上司”。為了防止風(fēng)險、誤解，合同條款5.2.1中，雙方約定：“以雙方達成一致的預(yù)算文件作為進度款支付依據(jù)和結(jié)算依據(jù)”。系以“將雙方達成一致的”結(jié)算支付依據(jù)“適用于雙方確認的《工程量》得出工程價格”。鑒定人不按此結(jié)算依據(jù)計價造成錯誤結(jié)果。其次，依據(jù)法律用以鑒定的資料應(yīng)當(dāng)經(jīng)法庭主持質(zhì)證后，交鑒定人鑒定?！獙彿ㄍヒ桓挪还?，由鑒定人收資料自由裁量鑒定，經(jīng)上訴人書面提意見后，仍不改正，由鑒定人任某量取舍證據(jù)，取舍造價。再次、上訴人取消孫艷律師的代理，以員工辛明珠補位，一審法庭違反法律規(guī)定不予許可，后上訴人又申請辛明珠作為“有專業(yè)知識的人”代為質(zhì)證鑒定意見，一審也不許可。此為違法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)的行為。四、一審判決第二項，合同條款適用錯誤、枉法裁判。上訴人沒有違約，賠付利息于法無據(jù)。被上訴人違反合同根本義務(wù)，逃避工程付款。一審對此不置一詞，反判上訴人賠付利息于法無據(jù)。一審不但枉法裁判，而且還以高出被上訴人違約逾期付款的違約金合同條款6.1.4之對等條件即合同總價款0.01%/天計"判處高標準利息，且起算日期不以被上訴人起訴到一審2018年5月5日起算，該判決對上訴人進一步造成重大損害。本案被上訴欠上訴人5%工程款，上訴人經(jīng)由《律師函》追催無果，沒有訴訟追討，結(jié)果招來“彌天大禍”。綜上所述，一審法院在全面掌握基本事實后仍錯誤認定事實，對上訴人合法、合理抗辯不置一詞，前有認定案由錯誤，后有準許被上訴人無理鑒定申請的錯誤，在司法解釋已經(jīng)施行后，仍將錯就錯采信鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)由法庭主持質(zhì)證鑒定依據(jù)而不組織，任由鑒定單位自由發(fā)揮，剝奪上訴人的訴權(quán)，做出違背《民法總則》與《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》的判決，嚴重損害上訴人合法權(quán)益。上訴人懇請貴院，依法改判或?qū)⒋税赴l(fā)回重審。
被上訴人辯稱
被上訴人沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辯稱：一、本案訴請要求返還超付工程款的請求權(quán)基礎(chǔ)為被答辯人多收工程款的不當(dāng)?shù)美氖聦?，其訴請的實現(xiàn)，需要被答辯人返還超付工程款的給付，方能實現(xiàn)。故并非被答辯人所述的對于結(jié)算的撤銷，也不符合撤銷權(quán)“由當(dāng)事人一方的意思表示而成立的行為”的應(yīng)有之義，故本案不涉及撤銷權(quán)也不涉及除斥期間。二、本案糾紛的基礎(chǔ)在于雙方履行簽訂的《沈陽龍之夢亞太城二期F區(qū)公寓樓弱電系統(tǒng)配管施工合同》（以下簡稱合同）而產(chǎn)生的糾紛，該合同性質(zhì)為建設(shè)工程施工合同，故原審認定案由為建設(shè)工程施工合同糾紛，并無不妥。三、答辯人與被答辯人簽訂的合同約定“總價款暫定為90萬元人民幣”，答辯人與被答辯人并未達成最終結(jié)算，且合同未約定“視為同意”等表述，因此雙方并未就工程造價達成結(jié)算，工程價款無法確定，故原審法院為查明工程造價而接受答辯人的申請，進行司法鑒定，符合《民事訴訟法》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。四、本案訴爭工程，在被答辯人訴答辯人建設(shè)工程施工合同糾紛一案，于2013年12月27日于上海市長寧區(qū)人民法院立案受理，并于2017年12月20日由上海市第一中級人民法院作出終審判決，判決判令答辯人就本案訴爭工程，另行訴訟，故答辯人于2018年4月3日訴至沈陽市大東區(qū)人民法院，因此并未超過訴訟時效的規(guī)定。五、被答辯人上訴狀中三、1所述的工程并非本案訴爭F區(qū)弱電配管工程，因此本案中不應(yīng)計算上述工程量，故原審不計算在內(nèi)，認定事實正確。按照合同約定計價方式即上海93定額計算工程款，并無不當(dāng)。原審中被答辯人對鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見并記錄在庭審筆錄中，并未剝奪其質(zhì)證的權(quán)利。答辯人要求返還超付工程款的同時要求被答辯人按照中國人民銀行同期貸款利息支付答辯人的實際損失，原審法院予以認可，并無不妥。
原審原告沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司向一審法院起訴請求：1、判令被告返還超付的工程款1281321元;2、判令被告償付1281321元的利息，自2012年12月1日起至付清之日止,按照銀行同期貸款基準利率計算;3、訴訟費由被告承擔(dān)。事實及理由：原、被告于2012年8月28日簽有原告開發(fā)建設(shè)的位于沈陽市大東區(qū)《沈陽龍之夢亞太城二期F區(qū)公寓樓弱電系統(tǒng)配管施工合同》一份。合同約定,被告負責(zé)F區(qū)公寓樓弱電配管、橋架安裝工程(消防子系統(tǒng)配管除外);合同金額暫定90萬元。原告的關(guān)聯(lián)公司沈陽長峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被告另簽訂《沈陽龍之夢亞太中心弱電系統(tǒng)配管施工合同》一份,該合同約定,由被告負責(zé)沈陽市大東區(qū)地塊(2007-045號),一期購物中心、家具中心、1#辦公樓、2#辦公樓約82.7萬平方米;二期D區(qū)小百貨、五號快捷酒店、E區(qū)數(shù)碼城約33萬平方米的弱電系統(tǒng)配管安裝工程(消防子系統(tǒng)配管除外)。由于兩個合同同時均由被告施工,且二期D區(qū)小百貨、五號快捷酒店、E區(qū)數(shù)碼城約33萬平方米房屋的建設(shè)方、所有權(quán)屬于原告。在施工過程中,原告支付了二期D區(qū)小百貨、五號快捷酒店、E區(qū)數(shù)碼城約33萬平方米房屋配管工程的進度款173.36萬元。沈陽長峰公司于2013年以超付工程款向上海市長寧區(qū)人民法院起訴被告(案號為2013長民三初字175號),被告以沈陽長峰欠付工程款訴至上海市長寧區(qū)人民法院(案號2013長民三初字33號、34號、68號)。后因長寧法院為結(jié)案，將這三個案件合并在34號審理,原告則變?yōu)?4號的反訴原告。在34號案件的審理過程中,沈陽長峰一直主張景峰公司支付的173.36萬元應(yīng)作為二期D區(qū)小百貨、五號快捷酒店、E區(qū)數(shù)碼城、F區(qū)公寓樓已支付的工程進度款,并予以結(jié)算,被告則明知二期D區(qū)小百貨、五號快捷酒店、E區(qū)數(shù)碼城、F區(qū)公寓樓均系原告投資建設(shè),被告提交的結(jié)算依據(jù)竣工圖紙的建設(shè)單位均注明為景峰公司,卻不同意將該173.36萬元作為二期D區(qū)小百貨、五號快捷酒店、E區(qū)數(shù)碼城的工程進度款。長寧法院在審理中,一方面對F區(qū)公寓樓被告施工工程的內(nèi)容進行了司法鑒定,結(jié)論為452279元,一方面又拿著景峰公司的竣工圖紙,將二期D區(qū)小百貨、五號快捷酒店、E區(qū)數(shù)碼城的工程作為沈陽長峰公司的工程進行司法鑒定造價,卻未將景峰公司支付的該173.36萬元視為沈陽長峰公司支付二期D區(qū)小百貨、五號快捷酒店、E區(qū)數(shù)碼城的工程進度款,直至判決要求將該173.36萬元另案處理,原告根據(jù)上海長寧區(qū)人民法院、上海市第一中級人民法院的生效判決,訴至貴院,請求維護原告的合法權(quán)益,依法判決。
一審法院查明事實：2012年8月28日，原告沈陽景峰公司與被告北京新神劍公司簽訂《沈陽龍之夢亞太城二期F區(qū)公寓樓弱電系統(tǒng)配管施工合同》，合同約定：由被告北京新神劍公司承包施工沈陽市大東區(qū)龍之夢亞太二期F區(qū)公寓樓弱電配管、橋架安裝工程。2012年4月10日開工、2012年7月31日完工，總價款暫定為90萬元人民幣。安置費結(jié)算執(zhí)行《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額上海市單位估價匯總表（1993）》及有關(guān)文件規(guī)定。合同中結(jié)算事項約定，工程驗收報告經(jīng)景峰認可后28天內(nèi)，新神劍向景峰遞交竣工結(jié)算報告及完整的竣工結(jié)算資料，經(jīng)景峰現(xiàn)場代表審核確認后方能進行工程結(jié)算。景峰收齊新神劍遞交的竣工結(jié)算報告及竣工結(jié)算資料后60天內(nèi)審核確認或者提出修改意見；本合同工程由驗收合格之日起，一個月內(nèi)新神劍向景峰提供結(jié)算報告及竣工資料，景峰在收到后二個月內(nèi)審核完畢并在審核完成后的十天內(nèi)付款至結(jié)算價款的95%，余額5%作為質(zhì)量保證金，于驗收通過一年后30天內(nèi)退還。新神劍保修期為一年，從竣工驗收合格之日起。合同簽訂后，被告于2012年4月施工，于2012年9月完工并驗收合格，于2012年11月將工程移交給原告使用，原告于2014年12月4日完成消防驗收。原告于2012年7月23日向被告支付工程款312900元、于2012年9月6日支付工程款176600元、于2012年10月10日支付工程款615900元、于2012年11月8日支付工程款628200元，總計支付工程款1733600元，被告以該四項金額為原告開具了發(fā)票。
本案在審理中，原告于2018年9月3日向本院申請對沈陽龍之夢亞太城二期F區(qū)公寓樓弱電配管項目工程進行造價鑒定。本院依法委托遼寧中大工程造價咨詢事物所有限公司進行鑒定，遼寧中大工程造價咨詢事務(wù)所有限公司于2018年11月20日做出遼中價所鑒字（2018）第042號工程造價鑒定意見書，鑒定定案非爭議金額為534052元，爭議部分金額272860.98元，爭議部分是《沈陽大東龍之夢機電工程量報表1號、2號公寓、寫字樓》中的開孔、開槽工程量。本院向原、被告依法送達鑒定意見書，被告在復(fù)議期內(nèi)申請復(fù)議，遼寧中大工程造價咨詢事務(wù)所有限公司于2018年12月21日做出復(fù)議報告，復(fù)議后造價鑒定定案非爭議金額為539164元，爭議部分金額277889.97元，爭議部分除開孔、開槽工程量外，增加編號為FN-DDLZM-QZ-2012-003的工程簽證單的價款。原告共計支付工程款1733600元，原告超額支付工程款1194436元，被告應(yīng)返還原告。工程完工后，被告于2013年7月8日向原告送達了工程竣工資料及結(jié)算資料，原告代表邊疆簽收了文件資料，但雙方未達成一致結(jié)算意見。2013年8月2日上海市長寧公證處依據(jù)被告方申請出具（2013）滬長證字第5160號公證書，證明被告將包含本案F區(qū)公寓項目在內(nèi)的沈陽龍之夢亞太中心弱電工程竣工資料、結(jié)算書以郵寄的方式向原告送達。另查明，除本案訴爭的F區(qū)公寓項目外，原、被告之間另有其他三項關(guān)聯(lián)工程，分別為沈陽龍之夢亞太中心二期D區(qū)百貨弱電系統(tǒng)工程施工合同（以下簡稱D區(qū)百貨）、沈陽龍之夢亞太中心二期D區(qū)五號酒店弱電系統(tǒng)工程施工合同（以下簡稱D區(qū)五號酒店）、沈陽龍之夢亞太中心二期E區(qū)數(shù)碼城弱電系統(tǒng)工程施工合同（以下簡稱E區(qū)數(shù)碼城），除這四項合同外，被告與原告關(guān)聯(lián)公司沈陽長峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司尚有沈陽龍之夢亞太中心一期多項工程，雙方于2013年至2016年間經(jīng)上海市長寧區(qū)法院以多個案件處理上述多項工程款問題，后長寧區(qū)法院將案件合并為（2014）長民三（民）初字第34號案件統(tǒng)一審理。審理過程中，因合同簽訂主體不同，本案被告提出異議，長寧區(qū)法院未將本案涉案工程F區(qū)公寓項目納入審理范圍。長寧區(qū)法院在審理時，針對多項涉案工程委托萬隆建設(shè)工程咨詢集團有限公司進行司法鑒定，在其出具的滬萬價鑒字（2015）第44號司法鑒定意見書中載明鑒定結(jié)果涉及本案的沈陽龍之夢亞太中心F區(qū)公寓弱電系統(tǒng)工程鑒定金額為452279元，但上海市長寧區(qū)法院未采用該鑒定結(jié)論，也未審理本案涉案工程。
一審法院認為：原告沈陽景峰公司與被告北京新神劍公司于2012年8月28日簽訂《沈陽龍之夢亞太城二期F區(qū)公寓樓弱電系統(tǒng)配管施工合同》是雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)認定合法有效,雙方均應(yīng)按合同約定履行各自義務(wù)。被告已按合同完成施工工程項目并已竣工驗收，并于2013年7月8日向原告送達了工程竣工資料及結(jié)算資料。2013年8月2日上海市長寧公證處依據(jù)被告方申請出具（2013）滬長證字第5160號公證書，證明被告將包含本案F區(qū)公寓項目在內(nèi)的沈陽龍之夢亞太中心弱電工程竣工資料、結(jié)算書以郵寄的方式向原告送達，但原告未在結(jié)算書中蓋章確認，不能視為是對被告做出的工程結(jié)算書的認可，故雙方未能自行結(jié)算。上海市長寧區(qū)法院委托萬隆建設(shè)工程咨詢集團有限公司進行本案涉案工程司法鑒定，因鑒定程序未經(jīng)原、被告雙方認可，故對其做出的涉及本案的沈陽龍之夢亞太中心F區(qū)公寓弱電系統(tǒng)工程鑒定金額452279元，無證據(jù)效力，不能以此認定涉案工程的造價。本案在審理中，原告申請對涉案工程進行造價鑒定，本院依法委托遼寧中大工程造價咨詢事物所有限公司進行鑒定，遼寧中大工程造價咨詢事務(wù)所有限公司于2018年11月20日做出遼中價所鑒字（2018）第042號工程造價鑒定意見書，鑒定定案非爭議金額為534052元，爭議部分金額272860.98元，爭議部分是《沈陽大東龍之夢機電工程量報表1號、2號公寓、寫字樓》中的開孔、開槽工程量。被告在復(fù)議期內(nèi)申請復(fù)議，遼寧中大工程造價咨詢事務(wù)所有限公司于2018年12月21日做出復(fù)議報告，復(fù)議后造價鑒定定案非爭議金額為539164元，爭議部分金額277889.97元，爭議部分除開孔、開槽工程量外，增加編號為FN-DDLZM-QZ-2012-003的工程簽證單的價款。關(guān)于爭議部分金額277889.97元是否應(yīng)單獨計算。爭議部分主要包括開孔、開槽工程費用和編號為FN-DDLZM-QZ-2012-003的工程簽證單的價款。因《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額上海市單位估價匯總表（1993）》工作內(nèi)容已包含開孔、開槽，故開孔、開槽費用不應(yīng)單獨計算。因原告未提供編號為FN-DDLZM-QZ-2012-003的工程簽證單的原件，故對該份簽證單不予確認，故對爭議部分造價277889.97元不應(yīng)單獨計算。原、被告雙方均一致確認原告共計支付涉案工程的工程款1733600元。遼寧中大工程造價咨詢事務(wù)所有限公司于2018年12月21日做出復(fù)議報告，復(fù)議后造價鑒定定案非爭議金額為539164元，故原告超額支付工程款1194436元，被告應(yīng)予返還。關(guān)于原告主張利息的訴請。原告自2012年7月23日至2012年11月8日累計支付工程款1733600元，涉案工程經(jīng)鑒定工程造價非爭議金額為539164元，原告超額支付工程款1194436元，被告實際占有使用應(yīng)向原告支付利息，原告最后付款時間是2012年11月8日，而原告主張自2012年12月1日起支付利息，符合法律規(guī)定，故被告應(yīng)自2012年12月1日起，按中國人民銀行同期同類基準貸款利率標準支付利息。
一審判決：一、被告北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司于本判決生效后七日內(nèi)返還原告沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司工程款1194436；二、被告北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司于本判決生效后七日內(nèi)給付原告沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司利息（以本金1194436元為基數(shù)，自2012年12月1日起至實際付清之日止，按中國人民銀行同期同類基準貸款利率計算）；三、駁回原告其它訴訟請求。如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費16332元，鑒定費2萬元，均由被告負擔(dān)。
本院二審期間，上訴人北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司申請法院調(diào)取銀行的貸款文件，即付款銀行用于支付本案工程結(jié)算付款的文件，可以證明案涉工程的工程價款，擬證明雙方之間已經(jīng)進行結(jié)算完畢。這份文件是被上訴人依據(jù)國家對建設(shè)工程貸款?？顚Ｓ玫墓芾硪?guī)定向銀行申請支付給我方公司的，其內(nèi)容包括工程結(jié)算書、本案工程合同、工程價款變更情況。上訴人北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司提交沈陽市大東區(qū)人民法院（2017）遼0104民初1718號民事調(diào)解書，證明本案工程與消防工程沒有任何關(guān)聯(lián)，本案工程的竣工日期應(yīng)當(dāng)是雙方提交的《沈陽大東龍之夢機電工程量報表》所記錄的2012年7月，同時合同第一頁第1.3條也寫明2012年7月竣工。被上訴人沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對調(diào)解書的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性均有異議，根據(jù)現(xiàn)在裁判文書網(wǎng)的相關(guān)規(guī)定，調(diào)解書是不上網(wǎng)的，所以真實性有異議。而且案件的當(dāng)事人是深圳新天澤，與本案無關(guān)。
本院查明
本院對原審查明的事實予以確認。
本院認為
本院認為，關(guān)于上訴人主張的結(jié)算書能否作為雙方結(jié)算依據(jù)的問題，該結(jié)算書系上訴人通過郵寄方式向被上訴人送達的，該結(jié)算書的內(nèi)容包括F區(qū)公寓項目在內(nèi)，但該結(jié)算書并無被上訴人簽字蓋章，不能認為雙方就此結(jié)算書達成一致意見。雙方合同雖然約定被上訴人在收到上訴人結(jié)算資料后60天內(nèi)審核確認或提出修改意見，但并未約定被上訴人逾期提出異議即視為對結(jié)算文件的認可。故此，本案不存在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條適用的前提，雙方并未在訴前就工程達成結(jié)算，一審法院委托進行司法鑒定并無不當(dāng)。關(guān)于上訴人主張被上訴人按照結(jié)算文件付款的問題，因上訴人與被上訴人及其相關(guān)的公司之間存在多份施工合同，付款行為合并進行，不能以此認定被上訴人對上訴人提交的結(jié)算文件予以認可。另外，上訴人提交的調(diào)查取證申請中主張擬調(diào)取的文件是被上訴人依據(jù)國家對建設(shè)工程貸款?？顚Ｓ玫墓芾硪?guī)定向銀行申請支付給上訴人的，因該文件系被上訴人向案外人出具，非與上訴人之間形成的結(jié)算，不能證明上訴人的主張，本院對其調(diào)取申請不予準許。
關(guān)于鑒定結(jié)論的問題，一審法院經(jīng)復(fù)議及鑒定機構(gòu)到庭接受質(zhì)詢，二審期間鑒定機構(gòu)再次到庭接受質(zhì)詢，對于爭議的問題，第一，關(guān)于上訴人主張的結(jié)算書中第1、2項內(nèi)容，因本案審理范圍僅為F區(qū)公寓樓，不含HJ區(qū)工程內(nèi)容，故鑒定機構(gòu)未對HJ區(qū)工程造價進行鑒定并無不當(dāng)。第二，關(guān)于上訴人提出的兩份價格534052元和272860.98元的兩個工程造價對應(yīng)的工程量是否實際發(fā)生的問題，鑒定機構(gòu)答復(fù)為根據(jù)93定額包含開槽和開孔的費用，總費用539164元，包含了277889.97元。故此，本院認為該部分爭議金額不應(yīng)重復(fù)計算。第三，關(guān)于鑒定的依據(jù)問題，鑒定機構(gòu)答復(fù)為按照雙方合同約定依據(jù)《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額上海市單位估價匯總表1993》的各項費率計算，因該標準符合約定，本院認為以此作為鑒定依據(jù)并無不當(dāng)。第四，關(guān)于上訴人主張設(shè)計變更的開孔開槽問題，雖然雙方合同約定因設(shè)計修改，需要上訴人在柱梁、柱、墻或樓板上開鑿洞口，工程量按施工圖示孔洞個數(shù)計算，但上訴人提交2012年5月21日工程聯(lián)系單僅提出開孔與開槽，但未明確開孔與開槽的數(shù)量，上訴人主張10000多個，但不能提供書面證據(jù)，僅主張依據(jù)實際發(fā)生，故該部分金額無計算依據(jù)。第五，關(guān)于C20管的綜合單價問題，鑒定機構(gòu)答復(fù)為硬質(zhì)塑料管需加熱彎曲，現(xiàn)場為冷彎管，故套用半硬質(zhì)塑料管，因合同中沒有明確說明塑料管要按照鐵管計算。本院認為，雙方合同約定“雙方就定額子目、單價和工程量等逐一核對，以C20管的配管綜合單價結(jié)算（包含接線盒、緊頂式電線管、PVC緊頂管、輕型鐵構(gòu)件、防火涂料圖書等配管所需的施工費、機械費）”，上述內(nèi)容中并無均按照緊頂管計費的約定，鑒定機構(gòu)根據(jù)實際情況計費并無不當(dāng)。第六，關(guān)于FN-DDLZM-QZ-2012-003號簽證的問題，因該簽證注明“以上橋架工作量按簽證結(jié)算”并抄送F區(qū)公寓項目部，雖然簽證單位為沈陽長峰公司，但是因被上訴人并未舉證證明在沈陽長峰公司的訴訟中已將此簽證計入工程造價，故此，該簽證所涉5400元應(yīng)計入工程造價。第七，關(guān)于上訴人主張的公共廣播布線問題，因廣播配線不在合同約定的范圍內(nèi)，雖然竣工圖上有線，但上訴人未提供證據(jù)證明是上訴人施工，故上訴人該項主張本院不予支持。第八，關(guān)于金屬軟管長度問題，因圖紙中沒有具體長度，鑒定機構(gòu)按照正常情況考慮并無不當(dāng)。第九，關(guān)于工人工資每天11.83元的問題，因雙方合同對此有明確約定，鑒定機構(gòu)按照合同約定計算并無不當(dāng)，是否符合市場行情應(yīng)系上訴人在訂立合同時考慮的風(fēng)險。上訴人的該項主張本院不予支持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷沈陽市大東區(qū)人民法院（2018）遼0104民初3320號民事判決第三項；
二、變更沈陽市大東區(qū)人民法院（2018）遼0104民初3320號民事判決第一項為:“北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司于本判決生效后七日內(nèi)返還沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司工程款1189036元”；
三、變更沈陽市大東區(qū)人民法院（2018）遼0104民初3320號民事判決第二項為:北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司于本判決生效后七日內(nèi)給付沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司利息（以本金1189036元為基數(shù)，自2012年12月1日起2019年8月19日按照中國人民銀行同期同類基準貸款利率計算，自2019年8月20日起至實際付清之日止按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；
四、駁回當(dāng)事人的其它訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費16332元，鑒定費2萬元，由北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司負擔(dān)36000元，沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)332元。二審案件受理費16332元，由北京新神劍經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展公司負擔(dān)16000元，沈陽景峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)332元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王紀
審判員劉冬
審判員孫菁蔓
裁判日期
二〇二〇年五月十九日
書記員
書記員宋妍竺
