審理法院：杭州市中級人民法院
案號：（2016）浙01民終5992號
案件類型：民事
案由：合同糾紛
裁判日期：2017-03-23
審理經(jīng)過
上訴人上海延華智能科技（集團）股份有限公司（以下簡稱延華公司）因與上訴人淘寶（中國）軟件有限公司（淘寶軟件公司）合同糾紛一案，不服杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110民初1701號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月8日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告訴稱
原審法院認定，2014年12月，淘寶軟件公司發(fā)布了《北京望京項目（BJWJ）弱電施工工程議價招標文件》，該文件規(guī)定參加投標的單位需于技術(shù)標投標文件遞交截止時間前繳付投標保證金，中標人在與招標人簽訂合同并按合同規(guī)定提供履約擔保后，即退還投標保證金（不計息）；有下列情形之一的，投標保證金將不予退還：……（6）中標人不按合同規(guī)定提交履約保函的；在簽訂后，中標人應(yīng)按合同金額的10%向招標人提交履約擔保（銀行保函）；中標人不能按要求提交履約擔保的，視為放棄中標，其投標保證金不予退還，且中標人應(yīng)按合同約定承擔違約責任，給招標人造成的損失超過投標保證金及違約金數(shù)額的，中標人還應(yīng)當對超過部分予以賠償；文件還對投標人資格、招標文件組成、技術(shù)投標文件等作了相應(yīng)規(guī)定。延華公司參與淘寶軟件公司的上述招標，并于2014年12月24日向淘寶軟件公司指定帳戶繳納50萬元的投標保證金。后延華公司中標，2015年3月13日，延華公司作為承包人與淘寶軟件公司作為發(fā)包人簽訂《北京望京“BJWJ”項目智能化系統(tǒng)工程合同》，合同包括協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分，其中協(xié)議書中約定工程名稱、工程內(nèi)容、工程承包范圍，合同工期：計劃2015年3月15日開工，具體開工日期以淘寶軟件公司書面通知為準；合同金額為15625948.71元；其中合同通用條款中約定：開工日期指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期；項目經(jīng)理的姓名、職務(wù)在專用條款中寫明；承包人如需更換項目經(jīng)理，應(yīng)至少7日以書面形式通知發(fā)包人，并征得發(fā)包人同意；發(fā)包人、承包人協(xié)商一致，可以解除合同；其中合同專用條款約定：合同文件組成及解釋順序：（1）本合同第一部分協(xié)議書；（2）本合同第三部分《專用條款》；（3）詢標紀要；（4）中標通知書；（5）招標文件及補充文件；（6）本合同第二部分《通用條款》等，項目經(jīng)理為李軒，項目經(jīng)理應(yīng)是承包人的員工，承包人應(yīng)在合同生效后10日內(nèi)向發(fā)包人提交項目經(jīng)理與承包人之間的勞動合同以及承包人為項目經(jīng)理繳納社會保險的有效證明，承包人不提交上述文件的，項目經(jīng)理無權(quán)履行職責，由此影響工程進度或發(fā)生其他問題的，由發(fā)包人承擔責任；項目經(jīng)理的到崗率要求全月到崗，其中24天必須本人到崗，其余6天如確需離開項目現(xiàn)場應(yīng)取得發(fā)包人書面同意，并指定一名有經(jīng)驗的人員臨時代行其職責；若項目經(jīng)理到崗率低于15天/月，發(fā)包人有權(quán)解除合同，承包人應(yīng)向發(fā)包人支付合同金額20%的違約金，并賠償發(fā)包人因此造成的損失；如承包人擅自更換項目經(jīng)理，每發(fā)現(xiàn)一次，承包人應(yīng)向發(fā)包人支付20萬元的違約金；發(fā)包人的工作包括施工場地具備施工條件的要求及完成的時間：已具備開工條件及由發(fā)包人辦理的施工所需證件、批件的名稱和完成時間：已辦理完成；承包人向發(fā)包人提供履約擔保，擔保方式為：承包人在簽訂合同之日起十個工作日內(nèi)，向發(fā)包人提供合同價款15%的合格的履約保函及合同總價5%的履約保證金，如承包人未按時提交合格的履約擔保逾期達30天以上的，發(fā)包人有權(quán)解除合同；合同還對其他事項進行了約定。2015年3月17日，延華公司致函淘寶軟件公司及阿里巴巴北京望京項目項目部，函中表示因其公司負責該項目的項目經(jīng)理李軒家中老人突然住院，需常在醫(yī)院陪護，短期內(nèi)無法及時接聽電話，為保證項目的順利實施，故將該項目對口聯(lián)系人暫時更換為工程總監(jiān)蔣云龍。但淘寶軟件公司未同意更換后的項目經(jīng)理。后淘寶軟件公司與延華公司就履約問題進行約談，并形成約談紀要，紀要記載阿里巴巴表示延華公司存在項目經(jīng)理不到位、項目團隊不到位、溝通不暢及未提供履約保證等問題；延華公司表示項目總經(jīng)理李軒因家庭個人原因，要求近段時間內(nèi)在現(xiàn)場進行交接，其余人員不變；其余人員（按合同要求馬舒廣、趙國杰）周一（3月30日到位）；對于前期出現(xiàn)的問題承認存在問題，延華發(fā)展幾十年，沒有一個項目做到交付失誤，履約保證金于27日到位等。2015年3月30日，淘寶軟件公司向延華公司發(fā)出履約催告函，函中主張延華公司存在擅自更換項目經(jīng)理、項目團隊到位率嚴重不足，未按合同約定及淘寶軟件公司與監(jiān)理要求開展施工前準備工作、未提交履約保證金及履約保函等問題，要求延華公司于2015年3月31日18點前，完成合同履約保證金及履約保函提交并按合同要求完成工作，如未在上述期限內(nèi)完成相關(guān)事項，則按照合同約定解除合同，并要求其承擔違約責任等。2015年4月14日，延華公司向淘寶軟件公司發(fā)出《合同解除通知書》，通知書表示項目合同約定的計劃開工日期為2015年3月15日，但由于淘寶軟件公司未能按合同約定取得本項目工程施工所需證照及完成相關(guān)審批手續(xù)，導(dǎo)致項目遲遲無法開工，且經(jīng)其多次催告，仍無法完成相關(guān)審批手續(xù)，為此，通知終止本合同的履行，并要求淘寶軟件公司賠償損失359929元。2015年4月18日，淘寶軟件公司回函給延華公司，函中表示對延華公司發(fā)布的合同解除通知書的內(nèi)容不認可：合同解除系因延華公司違反合同約定，繼而又沒有按照其履約催告函的要求糾正并補救違約行為造成，而非延華公司合同解除通知書中為自身違約行為所找的借口；延華公司主張的損失既無合同依據(jù)，也與事實不符，反而延華公司違約行為造成合同解除，其將依據(jù)合同約定追究延華公司的違約責任；合同解除后，請延華公司在合同約定的期限內(nèi)退場完畢并移交所有工程資料。2015年3月19日、3月26日、4月2日，項目部分別召開監(jiān)理會議，延華公司均派員參加，但項目經(jīng)理李軒均未參加。庭審中，淘寶軟件公司確認2015年4月18日回函給延華公司同意解除本案所涉合同，僅對解除理由不認可，在此之前并未向延華公司發(fā)送開工通知。同時確認，2015年5月21日，淘寶軟件公司就合同所涉項目取得施工許可證。另認定，淘寶軟件公司就所涉項目后與第三方簽訂合同，合同金額為19260432.77元。2016年1月29日，延華公司向原審法院起訴，請求：一、淘寶軟件公司退還延華公司投標保證金50萬元；二、淘寶軟件公司支付延期退還保證金的利息，參照中國銀行貸款利率計算，自2015年5月13日起算；三、訴訟費由淘寶軟件公司承擔。淘寶軟件公司提起反訴，請求判令：一、延華公司向淘寶軟件公司支付違約金3125190元；二、延華公司承擔本案的訴訟費用。
一審法院認為
原審法院認為，一、關(guān)于本案的案由。本案爭議的合同《北京望京“BJWJ”項目智能化系統(tǒng)工程合同》的主要內(nèi)容是承包人為發(fā)包人提供相關(guān)弱電工程的施工工作，因此，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，故本案案由調(diào)整為建設(shè)工程施工合同糾紛。二、關(guān)于本訴與反訴能否合并審理的問題。延華公司主張?zhí)詫氒浖咎崞鸬姆丛V與本訴不應(yīng)合并審理，理由是雙方基于不同的法律事實，對此，原審法院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第二百三十三條規(guī)定，反訴與本訴的訴訟請求基于同一事實的，人民法院應(yīng)當合并審理，本案中，延華公司主張其基于投標文件提出請求，而淘寶軟件公司系基于《北京望京“BJWJ”項目智能化系統(tǒng)工程合同》提出相應(yīng)訴請，但根據(jù)《北京望京“BJWJ”項目智能化系統(tǒng)工程合同》合同約定，投標文件也屬于合同的一部分，因此，本訴與反訴雖然主張不同，但皆基于同一法律事實所引發(fā)即雙方簽署的《北京望京“BJWJ”項目智能化系統(tǒng)工程合同》，因此，本訴與反訴應(yīng)當合并審理。延華公司的主張不能成立，原審法院不予支持。三、關(guān)于延華公司的本訴主張能否成立。按照投標文件約定，中標人在與招標人簽訂合同并按合同規(guī)定提供履約擔保后，即退還投標保證金（不計息），但中標人不按合同規(guī)定提交履約保函的，投標保證金將不予退還，故中標人有權(quán)要求返還投標保證金的條件是簽訂合同及按合同規(guī)定提供履約擔保，本案中，延華公司與淘寶軟件公司簽訂了合同，合同約定“承包人在簽訂合同之日起十個工作日內(nèi)，向發(fā)包人提供合同價款15%的合格的履約保函及合同總價5%的履約保證金”，但延華公司并未按照合同約定提供履約保函及履約保證金，因此，按照投標文件規(guī)定，投標保證金返還的條件并未成就。延華公司主張其不提供履約擔保系行使不安抗辯權(quán)，理由為淘寶軟件公司未及時辦出施工許可證及淘寶軟件公司未能全面善意履行合同，就項目經(jīng)理不能到位的問題抓住不放。原審法院認為，合同并未約定施工許可證辦理的時間，且施工許可證影響的是開工日期，并不影響合同的履行，延華公司以此為由行使不安抗辯權(quán)顯然不能成立；另外，關(guān)于項目經(jīng)理問題，合同中約定承包人更換項目經(jīng)理需要提前7天書面通知發(fā)包人，并征得發(fā)包人同意，而延華公司在合同簽訂后第五天即要求更換項目經(jīng)理，能否征得淘寶軟件公司的同意系延華公司需要主動溝通協(xié)調(diào)解決的問題，其以淘寶軟件公司不同意更換項目經(jīng)理即不提供履約擔保顯然不符合合同約定。綜上，延華公司關(guān)于其不提供履約擔保系行使不安抗辯權(quán)的理由，均不能成立。延華公司要求淘寶軟件公司返還投標保證金的條件未能成就，故對其本訴訴請，原審法院均不予支持。四、關(guān)于淘寶軟件公司的反訴主張能否成立。淘寶軟件公司主張延華公司構(gòu)成違約，理由為合同約定的項目經(jīng)理到崗率不足15天/月，故其要求延華公司按照合同約定支付合同額20%的違約金。原審法院認為，合同并未約定項目經(jīng)理應(yīng)該從何時到崗，但合同約定，“合同工期：計劃2015年3月15日開工，具體開工日期以淘寶軟件公司書面通知為準”，因此，按照行業(yè)慣例，應(yīng)該是指工程正式開工后考核到崗情況，但淘寶軟件公司并未向延華公司發(fā)送過關(guān)于開工日期的書面通知，且淘寶軟件公司確認所涉項目在2015年5月21日始取得施工許可，在此之前所涉項目也無法開工，因此，淘寶軟件公司主張延華公司的項目經(jīng)理到崗率不足15天/月，違反合同約定顯然不能成立，其據(jù)此要求延華公司承擔合同金額20%的違約金的主張，亦不能成立。故對淘寶軟件公司的反訴訴請，原審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，于2015年8月7日判決：一、駁回上海延華智能科技（集團）股份有限公司的全部本訴訴訟請求；二、駁回淘寶（中國）軟件有限公司的全部反訴訴訟請求。本案本訴案件受理費8800元，由上海延華智能科技（集團）股份有限公司負擔；本案反訴案件受理費15901元，由淘寶（中國）軟件有限公司負擔。
上訴人訴稱
宣判后，延華公司不服，向本院提起上訴稱：延華公司與淘寶軟件公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，經(jīng)杭州市余杭區(qū)人民法院審理，2016年8月7日，杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110民初1701號民事判決書第一項：判決駁回延華公司的本訴訴訟請求。針對返還保證金一事，延華公司一審?fù)徶卸啻螐娬{(diào)：保證金的目的，是為了督促招投標雙方簽署施工合同，保證后期程序的有效進行。當保證金的目的達到時，淘寶軟件公司應(yīng)當返還保證金。依據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第57條第2款規(guī)定：招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。另外，退一步講，即使保證金返還的條件沒有成就，那么，淘寶軟件公司也應(yīng)當退還多收取的一部分金額。依據(jù)《中華人民共和國招投標法實施條例》第26條規(guī)定，招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。延華公司與淘寶軟件公司簽署的合同總金額為：15625948.71元，按照法律規(guī)定，應(yīng)收的保證金為：312518.97元，而淘寶軟件公司實際收取50萬元，多收了延華公司187481.03元。對于多收取的部分，淘寶軟件公司理應(yīng)返還。淘寶軟件公司的施工許可證未辦理，對雙方具體實施履行合同造成了實質(zhì)性的影響，并不僅僅只是工期未確定。一審?fù)徍蟮恼J定，認為延華公司要求淘寶軟件公司返還投標保證金的條件未能成就，故對其本訴訴請，不予支持。但返還投標保證金的條件因為合同的解除已經(jīng)不能成就時，對投標保證金應(yīng)當如何處理，未做定論?；谏鲜鍪聦嵟c理由，延華公司請求依法撤銷浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110民初1701號民事判決第一項的判決內(nèi)容。請求：1、請求依法撤銷杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110民初1701號民事判決書第一項。2、依法改判淘寶軟件公司向上述人退還招投標保證金500000.00元以及延期退還的利息。3、淘寶軟件公司承擔一審、二審全部的訴訟費用。
二審中，延華公司未向本院提交新的證據(jù)。
被上訴人辯稱
淘寶軟件公司答辯稱：1、一審判決關(guān)于本訴部分的判決結(jié)果淘寶軟件公司無異議；2、關(guān)于招標文件相關(guān)條款的效力問題，因為延華公司在上訴狀中列舉的均不屬于合同法及司法解釋規(guī)定的效力性強制規(guī)范，故不屬于合同法中的違反法律、法規(guī)強行性規(guī)定而無效的規(guī)定，且延華公司對于招標文件、合同都是認可的，應(yīng)該以合同約定為主，招標文件在合同簽訂后成為合同一部分，在合同專用條款中已經(jīng)列明，招標文件相關(guān)規(guī)定對雙方均有約束力；3、關(guān)于延華公司提到的按照項目估算價2%的規(guī)定來看，其上訴狀中按照其中標價2%來計算與相關(guān)規(guī)定不符。在招投標中，估算價高于概算價，概算價高于預(yù)算價，預(yù)算價高于中標價，延華公司要求按照中標價2%計算，與政府相關(guān)規(guī)定不符；4、關(guān)于施工許可證，施工許可證對于延華公司的履約沒有造成任何影響，原審判決書已經(jīng)有詳細解釋，淘寶軟件公司不再重復(fù)；5、關(guān)于延華公司提到的一審沒有對合同解除后投標保證金做出定論，淘寶軟件公司認為該說法不能成立。在招投標階段才會存在投標保證金退還問題，合同已經(jīng)簽訂，合同對雙方的履約擔保等做出約定，不需要再回過頭去對投標保證金部分重新做出定論。
淘寶軟件公司亦不服，向本院提起上訴稱：一、一審判決違反法定程序。l、一審判決變更案由（判決書第17頁），未經(jīng)法定程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當重新指定舉證期限?！奔捶ㄔ鹤兏赣傻?，應(yīng)當在庭審中示明，并告知當事人有變更訴訟請求的權(quán)利；如當事人變更訴訟請求的，人民法院還應(yīng)當重新指定舉證期限。本案中，淘寶軟件公司直到收到判決書才知道一審法院已經(jīng)變更案由，并且已用變更后案由的行業(yè)慣例（判決書第19頁）直接判決駁回淘寶軟件公司的全部反訴訴訟請求，使淘寶軟件公司在新案由下的一審訴訟權(quán)利全部喪失。2、一審法院對變更案由后的案件并無管轄權(quán)。法院變更案由應(yīng)當受得各種限制，至少不應(yīng)當突破專屬管轄和級別管轄，而本案一審判決變更后的案由建設(shè)工程施工合同糾紛即屬于專屬管轄。按《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第二十八條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，本案案涉工程在北京，故按建設(shè)工程施工合同糾紛的案由，一審法院并不具有管轄權(quán)。二、一審判決駁回淘寶軟件公司反訴請求所依據(jù)的行業(yè)慣例并不存在。一審判決沒有適用實體法（判決書第19頁），其駁回淘寶軟件公司全部的反訴訴訟請求，既沒有依據(jù)合同法規(guī)定，也沒有依據(jù)合同約定，而是認為合同沒有明確約定，故按照行業(yè)慣例。然而，一審法院所提出的工程正式開工后才能考核項目經(jīng)理到崗情況的這一行業(yè)慣例并不存在。案涉爭議首先應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定、合同約定和行業(yè)規(guī)定，最后才考慮行業(yè)慣例?！逗贤ā返谒氖臈l規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”案涉合同通用條款第1.5條約定：“項目經(jīng)理指承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表?！奔匆罁?jù)法律規(guī)定和合同約定，項目經(jīng)理在合同依法開始履行之日起就應(yīng)當?shù)綅彙４送?，按住建部《建筑施工項目?jīng)理質(zhì)量安全責任十項規(guī)定（試行）》第三條規(guī)定：“項目經(jīng)理負責組織施工組織設(shè)計，負責組織制定質(zhì)量安全技術(shù)措施，負責組織編制、論證和實施危險性較大分部分項工程專項施工方案；負責組織質(zhì)量安全技術(shù)交底?！表椖拷?jīng)理在開工前需要做大量的準備工作。再則，按工程所在地的《北京市建筑工程施工許可辦法》第三條規(guī)定：“改建、擴建工程和舊有房屋裝飾裝修工程的開工，是指開始進行拆改作業(yè)?！钡诹鶙l規(guī)定建設(shè)單位領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當具有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料，有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施等。即在開工（案涉工程拆改作業(yè)）前，本身就需要項目經(jīng)理組織開展各項準備工作，包括施工圖紙和技術(shù)資料的準備，制定質(zhì)量安全技術(shù)措施等，方可領(lǐng)取施工許可證，而不是如同一審判決所理解的，先領(lǐng)取施工許可證然后才是項目經(jīng)理上崗。三、一審判決漏審事實。淘寶軟件公司在一審《民事反訴狀》中提出延華公司未提交履約保證金及履約保函違反合同約定，及其他一系列的違約行為，淘寶軟件公司在一審?fù)徶芯禾峁┳C據(jù)原件證明，但一審判決在事實認定部分和本院認為部分均未作回應(yīng)，這也造成了延華公司的違約行為沒有被追究任何違約責任。綜上所述，由于一審判決在訴訟程序、適用法律、事實認定等方面均存在問題，導(dǎo)致一審判決不公，請求二審法院予以糾正。請求：1、撤銷杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110民初字第1701號民事判決書第二項之判決；2、依法改判延華公司向淘寶軟件公司支付違約金3125190元：3、延華公司承擔本案全部的訴訟費用。
二審中，淘寶軟件公司未向本院提交新的證據(jù)。
延華公司答辯稱：一、項目經(jīng)理的到崗時間應(yīng)是具體施工日期確定之日，而非淘寶軟件公司認為的合同簽署之日。依據(jù)《北京望京項目（BJWJ）智能化系統(tǒng)工程合同》7.2條的約定，項目經(jīng)理的資質(zhì)材料，是于工程合同生效后10日內(nèi)提交給發(fā)包人，由此，可以合理推定：項目經(jīng)理的到崗日期至少不是合同簽署之日，最早也是在合同生效后10日內(nèi)，在項目具體施工日期確定之日，是項目經(jīng)理到崗是最合乎常理的。具體施工日期尚未確定，項目經(jīng)理的到崗日期則未確定，也就不存在淘寶軟件公司所說的到崗率低于15天/月的情形。退一萬步講，2015年3月13日簽署工程合同，10日內(nèi)提交資質(zhì)材料，即2015年3月24日項目經(jīng)理開始到崗，至2015年4月14日延華公司提出解除合同止，淘寶軟件公司也不能證明延華公司新安排的項目經(jīng)理到崗率是低于15天/月的。二、淘寶軟件公司所主張的違約金以及賠償損失的計算沒有事實依據(jù)。依據(jù)《北京望京項目（BJWJ）智能化系統(tǒng)工程合同》中關(guān)于違約金的計算問題，主要有三個層面的約定。1、第一個層面：是工程合同30頁24.1條的約定：承包人延期向發(fā)包人出具合格的履約保函及履約保證金達30天的，發(fā)包人有權(quán)解除合同，并要求支付本合同金額5%的違約金。工程合同于2015年3月13日簽署，合同簽訂后7天內(nèi)提供履約保函和履約保證金，也即2015年3月20日是截止期限，延期30天，則是2015年4月21日截止，也即只有在延華公司截止于2015年4月21日時，尚未繳納履約保證金和提供履約保函的，淘寶軟件公司才有權(quán)引用此條款追責延華公司的違約責任和提出解約。但事實是：延華公司在與淘寶軟件公司協(xié)商履約過程中，因雙方意見未能達成一致，已于2015年4月14日提出解約，且淘寶軟件公司也認可，在收到解約通知時，工程合同解除。2、第二個層面，是工程合同38頁第46.4條的約定：發(fā)生下列情形，發(fā)包人有權(quán)解除本合同，承包人應(yīng)向發(fā)包人支付合同金額10%的違約金。對此，延華公司認為：約定的10項情形中，延華公司并不存在上述情形，至少在履約中，延華公司是一直秉持著放低姿態(tài)，善意、友好且誠意協(xié)商的。3、第三個層面，是工程合同25頁第7.3條的約定：項目經(jīng)理到崗率低于15天/月的，發(fā)包人有權(quán)解除合同，承包人應(yīng)向發(fā)包人支付合同金額20%的違約金。此項在上述第一點“項目經(jīng)理到崗時間”的答辯意見中已經(jīng)闡述。從淘寶軟件公司提供的考勤記錄中也可以看出，延華公司的項目經(jīng)理，并不存在連續(xù)15天不到崗的情形。綜合上述三個層面的分析，延華公司認為：淘寶軟件公司的違約金及損失計算缺少事實依據(jù)。三、淘寶軟件公司的施工許可手續(xù)遲遲未辦理，是導(dǎo)致本案合同不能實際履行的根本原因。1、延華公司一直未收到書面的開工日期，前期開展的一切工作都是正式履行工程合同之前的準備工作。2015年3月13日，延華公司與淘寶軟件公司簽署了《北京望京項目（BJWJ）智能化系統(tǒng)工程合同》，雖然淘寶軟件公司的施工許可證尚未辦理，但延華公司依然積極開展準備工作，安排公司高管或者項目主要負責人參與監(jiān)理會議，并匯報了施工準備工作的進展情況。延華公司在前期準備工作階段，安排了10人進場，但因本訴被告的施工許可證尚未辦理，造成窩工現(xiàn)象，為提高工作效率，延華公司在不影響準備工作的前提下，安排主要負責人留場，保持工作溝通的上傳下達。從淘寶軟件公司對缺席監(jiān)理會議的人員和單位予以罰款的記錄可以看出，延華公司并未接到過類似處罰，從此也反應(yīng)出：延華公司的人員到崗情況，并不是淘寶軟件公司所言的嚴重到崗率不足。2、淘寶軟件公司未辦理本案項目施工許可手續(xù)，而又強烈要求延華公司完成項目入場施工的行為，已經(jīng)違反有關(guān)法律規(guī)定，延華公司有權(quán)利拒絕履行并制止違法行為發(fā)生。依據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》第2條規(guī)定：在境內(nèi)從事各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工，建設(shè)單位在開工前應(yīng)當依照本辦法的規(guī)定，向工程所在地有關(guān)部門申請領(lǐng)取施工許可證。同時，第3條規(guī)定：本辦法規(guī)定應(yīng)當申請領(lǐng)取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的，一律不得開工。延華公司曾經(jīng)因建設(shè)方?jīng)]有辦理建設(shè)施工許可證而入場施工后，一些合法權(quán)益不能得到保障，工程款至今未結(jié)算。鑒于此前教訓(xùn)，延華公司一直是希望淘寶軟件公司軟件盡快辦理工程施工許可證，但經(jīng)多次協(xié)商、催告，未有進展。況且，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第64條規(guī)定：違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的，責令停止施工，可以處以罰款。同時，第71條第2款規(guī)定：建筑施工企業(yè)的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成嚴重后果的，依法追究刑事責任。由此可見，若在未辦理施工許可證的情況下而貿(mào)然入場施工，不僅違反行政法律，也有可能要承擔刑事責任，對此，延華公司拒絕履行并制止違法行為發(fā)生是合法的，并不構(gòu)成違約。從庭審中，延華公司才知曉：淘寶軟件公司的施工許可手續(xù)在2015年5月23日才辦理完結(jié)。退一萬步說項目經(jīng)理的事宜，延華公司在人員管理上出現(xiàn)的瑕疵，并不必然導(dǎo)致本案工程合同的不能履行。四、延華公司并非故意不繳納履約保證金。1、由于淘寶軟件公司的施工許可手續(xù)一直未辦理，讓延華公司在履約中感受到不安。2015年3月19日的監(jiān)理會會議紀要中，二項3點提到：“建設(shè)工程施工許可證手續(xù)的辦理須加快完成，爭取在下周完成。”延華公司相信本訴被告能在下周完成施工許可手續(xù)，因此，才會在約談紀要中提到：履約保證金于27日到位。但在后續(xù)的3月26日的監(jiān)理會議紀要中，施工許可證的辦理完成日期又往后順延，二項3點有提到：“力爭在4月10日前完成施工許可證辦理工作?！笔┕ぴS可證一直尚未辦理成功，直接影響到正式的開工日期的確定，也影響到工程預(yù)付款的支付日期。退一萬步講，合同尚未開始實際履行，淘寶軟件公司未退還投標保證金，繼而要求延華公司支付履約保證金，且對延華公司提諸多考勤考核等違背勞動合同法的條件，增加了延華公司本可避免卻不要避免的履約成本。為防止不必要且不合理的履約成本擴大，本著不安履約，延華公司提出淘寶軟件公司的施工許可手續(xù)辦理完成后支付履約保證金的請求合理合法。2、因為項目經(jīng)理變更一事，延華公司在與淘寶軟件公司的合作中感受不到其善意履行合同的誠意。綜合上述事實與理由，延華公司認為：在履行合同過程中，延華公司沒有感受到契約的平等性與履約的公平性，且淘寶軟件公司缺乏繼續(xù)履行合同的誠意，故延華公司在2015年4月14日，依據(jù)合同第8頁第8.1條、8.3條以及第21頁第44.4條，向淘寶軟件公司發(fā)出了解除工程合同的通知，延華公司并不存在主觀惡意的違約行為，而是由于客觀情況以及淘寶軟件公司尚未辦理施工許可導(dǎo)致合同缺少繼續(xù)履行的條件。
本院查明
根據(jù)有效證據(jù)及當事人陳述等，本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院認定的事實一致，予以確認。
本院認為
本院認為：本案的爭議焦點在于，一、原審法院對本案是否有管轄權(quán)；二、延華公司是否有權(quán)要求淘寶軟件公司返還投標保證金；三、淘寶軟件公司是否有權(quán)要求延華公司支付違約金。
關(guān)于爭議焦點一，本案系依據(jù)淘寶軟件公司提出的管轄權(quán)異議，北京市朝陽區(qū)人民法院作出（2015）朝民（商）初字第54390號民事裁定書，裁定本案移送至原審法院審理，原審法院據(jù)此對本案進行審理并判決并無不當。
關(guān)于爭議焦點二，延華公司是否有權(quán)要求淘寶軟件公司返還投標保證金。根據(jù)延華公司與淘寶軟件公司簽訂的《北京望京項目（BJWJ）智能化系統(tǒng)工程合同》第三部分專用條款第一條第2款，招投標文件亦為合同的一部分，雙方均應(yīng)遵守。按照《北京望京項目（BJWJ）弱電施工工程議價招標文件》2.1.3條的規(guī)定，“中標人在與投標人簽訂合同并按合同規(guī)定提供履約擔保后，即退還投標保證金（不計息）┅┅”。該招標文件2.1.4條規(guī)定，“中標人不按合同規(guī)定提交履約保函的，投標保證金將不予退還”。延華公司在中標后，于2015年3月13日與淘寶軟件公司簽訂了合同，合同第三部分專用條款41條明確約定“承包人在簽訂本合同書之日起十個工作日內(nèi)，向發(fā)包人提供合同價款15%的合格的履約保函及合同總價5%的履約保證金”，但延華公司并未按照合同約定如期提供履約保函及履約保證金，因此，延華公司要求淘寶軟件公司返還投標保證金不符合雙方約定。延華公司主張因淘寶軟件公司未能辦理施工許可證、行使不安抗辯權(quán)未予繳納履約保證金，但淘寶軟件公司辦理施工許可證并非延華公司繳納履約保函及履約保證金的前提條件，延華公司的抗辯理由不能成立。至于延華公司所稱淘寶軟件公司多收了投標保證金的主張因缺乏依據(jù)，本院不予支持。原審法院駁回延華公司的訴請并無不當。
關(guān)于爭議焦點三，淘寶軟件公司是否有權(quán)要求延華公司支付違約金。淘寶軟件公司于本案一審中確認，其反訴主張延華公司支付違約金3125190元系基于合同第三部分專用條款第7.3條，“若項目經(jīng)理到崗率低于15天/月的，發(fā)包人有權(quán)解除合同，承包人應(yīng)向發(fā)包人支付合同金額20%的違約金，并賠償發(fā)包人因此造成的損失”。但雙方在合同中并未約定項目經(jīng)理到崗時間，淘寶軟件公司亦于一審中確認其于2015年5月21日方就合同所涉項目取得施工許可證，其也未曾就開工向延華公司發(fā)出通知，原審法院據(jù)此認定淘寶軟件公司主張的項目經(jīng)理不到位、延華公司應(yīng)當承擔違約金的請求不能成立并無不當。
綜上，原審判決事實認定清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費24701元，由上海延華智能科技（集團）股份有限公司負擔8800元，由淘寶（中國）軟件有限公司負擔15901元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長胡宇
審判員陳艷
代理審判員丁曄
裁判日期
二〇一七年三月二十三日
書記員
書記員袁其偉
