審理法院：德州市中級人民法院
案號：（2019）魯14民終3619號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-12-20
審理經(jīng)過
上訴人濟南奧內(nèi)斯特建筑工程有限公司（以下簡稱奧內(nèi)斯特公司）因與被上訴人陸其華、山東長箭建設(shè)集團有限公司（以下簡稱長箭公司）、原審被告姜昌國建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省齊河縣人民法院（2019）魯1425民初1552號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月7日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
濟南奧內(nèi)斯特建筑工程有限公司上訴請求：1.撤銷山東省齊河縣人民法院（2019）魯1425民初1552號民事判決書第一項、第二項判決，發(fā)回重審或依法改判。2.一、二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：一、被上訴人陸其華系實際施工人，一審法院認定其不屬于“實際施工人”，認定事實錯誤。1.最高院對于建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第四條、第二十六條規(guī)定的“實際施工人”，在該司法解釋的理解與適用一書中指出：司法解釋中的實際施工人“均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。2.根據(jù)上述法律規(guī)定，被上訴人陸其華系違法分包合同的承包人，是最終實際組織施工的包工頭，應(yīng)被認定為實際施工人。一審法院一方面定性本案為建設(shè)工程施工合同糾紛而非勞務(wù)合同糾紛、認定被上訴人陸其華與上訴人簽有違法分包合同即《鋼筋工工程施工合同》、系違法分包建設(shè)工程實際承包人，同時又否定其“實際施工人”的法律地位，自相矛盾，違反法律規(guī)定，認定事實錯誤。二、被上訴人長箭公司與上訴人之間系違法分包，應(yīng)對實際施工人陸其華工程勞務(wù)費承擔(dān)連帶清償責(zé)任，一審判決駁回陸其華對長箭公司的訴訟請求，認定事實錯誤，適用法律錯誤。1.被上訴人長箭公司于2018年5月20日與發(fā)包人山東蓋世冠威國際物流有限公司（下簡稱蓋世公司）簽訂工程總承包合同，長箭公司與上訴人于2018年5月6日簽訂勞務(wù)分包合同時還未取得施工總承包權(quán)，其與上訴人簽訂的勞務(wù)分包合同系違法分包，屬于無效合同。2.被上訴人長箭公司在一審法院（2019）魯1425民初1578號案件一審答辯時認可上訴人系建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二十六條、司法解釋二第二十四條中的實際施工人，即違法分包的承包人，可以證實雙方非合法分包關(guān)系。根據(jù)相關(guān)司法判例和一些地方高院如江蘇高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見，被上訴人長箭公司應(yīng)對實際施工人陸其華工程勞務(wù)費承擔(dān)連帶清償責(zé)任。3.勞務(wù)分包合同中分包方式包括了機具、設(shè)備和材料，這些屬于專業(yè)分包，超出了上訴人的勞務(wù)分包資質(zhì)，根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋規(guī)定是無效分包。三、一審法院沒有審查確定長箭公司與上訴人之間的工程勞務(wù)費結(jié)算情況、是否向上訴人付清工程勞務(wù)費等案件基本事實、各方爭議焦點，認定事實不清。1．長箭公司在與上訴人簽訂工程承包合同、約定先提供發(fā)票再付款的支付流程和專用工程勞務(wù)費結(jié)算銀行賬戶后，僅按約定方式支付了50萬元，其后一直沒有按約定支付工程勞務(wù)費，至今尚欠上訴人400多萬元工程勞務(wù)費。是否欠付勞務(wù)費屬于本案的基本事實，一審法院應(yīng)當審理清楚。2.即使上述事實無關(guān)被上訴人長箭公司在本案中是否承擔(dān)清償責(zé)任、被上訴人陸其華不是實際施工人而是一名農(nóng)民工，農(nóng)民工本是弱勢群體，對長箭公司和上訴人之間的付款情況舉證艱難。上訴人對長箭公司有無債權(quán)的查實，關(guān)系農(nóng)民工代位權(quán)的實施、債權(quán)保全和執(zhí)行、農(nóng)民工合法權(quán)益的維護。根據(jù)民事訴訟舉證原則、公平原則，一審法院應(yīng)查清上述爭議事實。四、一審法院沒有應(yīng)被上訴人陸其華申請將發(fā)包人蓋世公司追加為被告，沒有審查確定蓋世公司是否付清工程款、是否應(yīng)在未付清工程款范圍內(nèi)對案涉勞務(wù)費債權(quán)承擔(dān)清償責(zé)任，違反法定程序，適用法律錯誤。根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二十六條、司法解釋二第二十四條規(guī)定，蓋世公司作為發(fā)包人是本案適格被告，應(yīng)將其追加為被告參加訴訟。至于被上訴人陸其華是否是“實際施工人”、發(fā)包人蓋世公司是否未付清工程款而對案涉工程勞務(wù)費承擔(dān)清償責(zé)任，應(yīng)由法院審理后依法判定。五、一審判決書中沒有書面釋明關(guān)于延期履行加倍支付利息的法律規(guī)定，違反法定程序。六、一審法院既然認定上訴人與被上訴人陸其華之間的施工合同系違法分包無效合同，就不應(yīng)判決支持其勞務(wù)費年利率6%的利息。一審法院適用法律錯誤。
被上訴人辯稱
陸其華辯稱，一審法院認定事實清楚，判決數(shù)額正確，同意由長箭公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
山東長箭建設(shè)集團有限公司辯稱，一審法院認定事實清楚、適用法律正確，請求依法駁回奧內(nèi)斯特公司的上訴請求。一、被上訴人陸其華并非“實際施工人”，無權(quán)向發(fā)包人蓋世公司主張權(quán)利，更無權(quán)向承包人長箭公司主張權(quán)利。根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋的相關(guān)表述，“實際施工人”系針對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，或者沒有資質(zhì)的施工主體借用他人名義簽訂建設(shè)工程施工合同的情形，并不包括勞務(wù)分包人。本案中，發(fā)包人蓋世公司將涉案項目發(fā)包給具有施工承包資質(zhì)的承包人長箭公司，長箭公司又將其中的勞務(wù)部分分包給具有相應(yīng)勞務(wù)承包資質(zhì)的奧內(nèi)斯特公司，奧內(nèi)斯特公司的項目經(jīng)理姜昌國又與被上訴人陸其華就勞務(wù)部分簽訂了勞務(wù)協(xié)議并以個人名義出具欠條。被上訴人陸其華僅僅系勞務(wù)分包人、勞務(wù)作業(yè)實際承包人，并不屬于“實際施工人”，無權(quán)突破合同相對性向蓋世公司主張權(quán)利，更無權(quán)向承包人長箭公司主張權(quán)利。二、即使被上訴人陸其華系“實際施工人”，其也無權(quán)要求承包人長箭公司承擔(dān)連帶責(zé)任。第一，根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋二第二十四條規(guī)定，即使被上訴人陸其華系“實際施工人”，因長箭公司系合法承包人而非發(fā)包人，也不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。第二，根據(jù)2011年全省民事審判工作會議紀要第三條第（六）款規(guī)定，即使被上訴人陸其華系“實際施工人”，被上訴人要求長箭公司承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。上訴人奧內(nèi)斯特公司在上訴狀中引用江蘇高院的相關(guān)意見以證明長箭公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有任何法律依據(jù)。一方面該意見不屬于法律規(guī)定、司法解釋，僅適用于江蘇，不適用于山東，另一方面該意見規(guī)定違法分包人對工程承擔(dān)連帶責(zé)任，而答辯人長箭公司合法承包涉案工程并合法分包給奧內(nèi)斯特公司，不屬于違法分包人。再次，2011年全省民事審判工作會議紀要明確規(guī)定“發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人承擔(dān)支付工程價款的連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)”。
姜昌國述稱，沒有意見。
陸其華向一審法院起訴請求：1.判令被告向原告支付勞務(wù)費259151.5元及利息；2.訴訟費用由被告承擔(dān)。
一審法院認定事實：山東蓋世冠威國際物流有限公司與長箭公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由長箭公司承包山東蓋世智慧冷鏈物流平臺項目新建5#冷庫施工工程，后山東蓋世冠威國際物流有限公司（甲方）與長箭公司（乙方）簽訂《補充協(xié)議》，該協(xié)議約定：將《建設(shè)工程施工合同》中第二部分“3.5.1條分包的一般約定，禁止分包的工程包括：本工程不允許分包?！弊兏鼮椤氨竟こ淘试S乙方將勞務(wù)部分，分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包單位完成”。后長箭公司（施工總承包方）與奧內(nèi)斯特公司（勞務(wù)分包人）簽訂《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，該合同載明“1.勞務(wù)分包人資質(zhì)情況1.1資質(zhì)證書號碼：D3371496941.2發(fā)證機關(guān)：濟南市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會1.3資質(zhì)專業(yè)及等級：模板腳手架專業(yè)承包、施工勞務(wù)不分等級1.4復(fù)審時間及有效期：至2023年8月18號。2.勞務(wù)分包工作對象及提供勞務(wù)內(nèi)容2.1工程名稱：山東蓋世智慧冷鏈物流平臺項目5#冷庫2.2工作地點：山東蓋世冠威物流園內(nèi)2.3分包方式：乙方包清工，包小型機具設(shè)備、耗材。2.4分包范圍：山東蓋世智慧冷鏈物流平臺項目主體勞務(wù)作業(yè)工程?！焙蠼龂追剑┡c陸其華（乙方）簽訂《鋼筋工工程施工合同》，該合同載明“一、工程名稱：蓋世冠威物流園區(qū)5#冷庫二、工程地址：蓋世冠威物流園，308國道北三、分包方式：鋼筋工工程人工費及鋼筋設(shè)備及輔助材料。”經(jīng)姜昌國與陸其華就涉案工程進行結(jié)算，姜昌國向陸其華出具欠條一份，該欠條載明“欠條欠蓋世物流5#冷庫鋼筋工班組人工費：貳拾伍萬玖仟壹佰伍拾壹元（259151.5元）欠款人：姜昌國2019.2.23?！绷聿槊?，姜昌國系奧內(nèi)斯特公司負責(zé)涉案工程項目的項目經(jīng)理，姜昌國與陸其華簽訂《鋼筋工工程施工合同》及向陸其華出具欠條的行為系職務(wù)行為。奧內(nèi)斯特公司資質(zhì)類別及等級為：模板腳手架專業(yè)承包不分等級，施工勞務(wù)不分等級。陸其華不具有勞務(wù)分包作業(yè)的相應(yīng)資質(zhì)。案件審理中，陸其華申請撤回對山東蓋世國際物流集團有限公司的訴訟請求，符合法律規(guī)定，一審法院予以準許。
一審法院認為，承包勞務(wù)作業(yè)應(yīng)具有勞務(wù)作業(yè)的法定資質(zhì)，本案中陸其華未舉證證明其具有勞務(wù)作業(yè)的法定資質(zhì)，故其與姜昌國簽訂的《鋼筋工工程施工合同》違反法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定，屬于無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條中的“實際施工人”僅指接受非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的承包人和借用資質(zhì)承攬建設(shè)工程的承包人，并不包括勞務(wù)分包人，不宜對“實際施工人”的范圍作擴大解釋，而本案中陸其華實際系勞務(wù)作業(yè)的實際承包人，不屬于上述解釋第二十六條規(guī)定的“實際施工人”，其與長箭公司不存在勞務(wù)施工合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，對于其要求長箭公司就案涉勞務(wù)費用承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴訟請求，一審法院不予支持。案件審理中，陸其華申請追加案涉工程的發(fā)包方山東蓋世冠威國際物流有限公司作為被告，但陸其華未舉證證明其與山東蓋世冠威國際物流有限公司存在勞務(wù)施工合同關(guān)系，故根據(jù)合同相對性原則，對陸其華的該項申請一審法院不予準許。姜昌國主張其系奧內(nèi)斯特公司涉案工程的項目經(jīng)理，其向陸其華出具欠條的行為系職務(wù)行為且對欠條數(shù)額無異議，奧內(nèi)斯特公司對姜昌國的上述主張予以認可，故就陸其華主張的勞務(wù)費259151.5元，奧內(nèi)斯特公司應(yīng)當承擔(dān)償還責(zé)任。就陸其華主張的利息，因其未提交證據(jù)證實就利息進行過約定，故奧內(nèi)斯特公司可自起訴之日起，按照年利率6%支付資金占用期間的利息。因姜昌國的行為系職務(wù)行為，故姜昌國在本案中不承擔(dān)償還責(zé)任。判決：一、被告濟南奧內(nèi)斯特建筑工程有限公司于本判決生效后七日內(nèi)一次性償還原告陸其華勞務(wù)費259151.5元及利息（利息自起訴之日即2019年4月19日起，按照年利率6%計算至實際付清之日止）。二、駁回原告陸其華對被告姜昌國、山東長箭建設(shè)集團有限公司的訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費2594元（已減半），由被告濟南奧內(nèi)斯特建筑工程有限公司負擔(dān)。
本院查明
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實予以確認。
本院認為
本院認為，本案當事人爭議的焦點問題有三個：一、一審判決程序是否合法；二、一審判決對責(zé)任主體的認定是否正確；三、一審判決對利息的認定及對逾期履行義務(wù)責(zé)任告知的處理是否正確。
關(guān)于一審判決程序是否合法的問題，本院認為，蓋世公司并非本案必須共同進行訴訟的當事人，一審法院未將蓋世公司追加為本案當事人并無不當。
關(guān)于一審判決對責(zé)任主體的認定是否正確的問題，本院認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！苯ㄔO(shè)工程勞務(wù)分包合同屬于建設(shè)工程施工合同中的一種，該條規(guī)定制定時的主要目的即是為了保護建設(shè)工程勞務(wù)分包合同中的承包人，勞務(wù)分包合同中的承包人當然屬于該第二十六條規(guī)定的“實際施工人”，一審法院認為陸其華不屬于該第二十六條規(guī)定的“實際施工人”是錯誤的。但是，該第二十六條規(guī)定是出于對實際施工人權(quán)利保護的目的而制定的，即本案中是否要求發(fā)包人長箭公司承擔(dān)責(zé)任是專屬于實際施工人陸其華的權(quán)利。在一審法院判決駁回陸其華對長箭公司的訴訟請求后，陸其華并未就長箭公司的責(zé)任問題提起上訴，放棄了自己的權(quán)利，因此長箭公司是否欠付奧內(nèi)斯特公司工程款、是否需要在欠付奧內(nèi)斯特公司工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人陸其華承擔(dān)責(zé)任，不屬于本案二審審理的內(nèi)容，本院不予審理。如果奧內(nèi)斯特公司與長箭公司之間就雙方所訂立合同的履行問題存在爭議，可以另行處理。
關(guān)于一審判決對利息的認定及對逾期履行義務(wù)責(zé)任告知的處理是否正確的問題，本院認為，第一，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持；當事人欠付工程價款的，應(yīng)當支付利息。上訴人奧內(nèi)斯特公司以其與被上訴人陸其華之間的合同系無效合同為由，認為一審法院判決支付欠付工程價款的利息錯誤，該主張沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。第二，一審法院已經(jīng)于2019年7月30日作出（2019）魯1425民初1552號之一民事裁定書，對上訴人提到的未履行告知義務(wù)的問題進行了補正，在判決中增加了遲延履行判決所確定的金錢給付義務(wù)應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任的內(nèi)容，因此上訴人奧內(nèi)斯特公司提出的一審法院未履行告知義務(wù)的問題已經(jīng)不再存在。
綜上所述，濟南奧內(nèi)斯特建筑工程有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5187元，由上訴人濟南奧內(nèi)斯特建筑工程有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊貴孚
審判員溫穎
審判員王子超
裁判日期
二〇一九年十二月二十日
書記員
書記員王婷婷
