審理法院：珠海市中級人民法院
案號：（2017）粵04民終2925號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程合同糾紛
裁判日期：2018-01-17
審理經(jīng)過
上訴人深圳招商房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱招商公司）、上訴人珠海市建城工程有限公司（以下簡稱建城公司）、上訴人深圳市寶鷹建設(shè)集團股份有限公司（以下簡稱寶鷹公司）以及被上訴人珠海源豐房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱源豐公司）因建設(shè)工程合同糾紛一案，均不服珠海市香洲區(qū)人民法院（2016）粵0402民初250號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年11月3日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
招商公司上訴請求：1、改判建城公司向源豐公司支付因房屋質(zhì)量問題而產(chǎn)生的整改、維修費用13016134.2元；2、改判建城公司承擔(dān)源豐公司因逾期交樓而向買受人支付的賠償款42402700元及利息7547246.19元（自2012年1月1日暫計至2015年12月31日，最終計至實際支付時間為止）及源豐公司為解決因逾期交樓問題而發(fā)生的其他費用4032400元；3、改判建城公司向源豐公司支付逾期竣工違約金7777364.10元（138931120×311×0.18‰）；4、改判建城公司向源豐公司支付工程質(zhì)量違約金6946556元；5、改判駁回寶鷹公司的反訴請求；6、判令本案一、二審訴訟費用由建城公司、寶鷹公司共同承擔(dān)。
事實與理由：一、原審判決查明事實部分明顯有誤，為偏袒建城公司而違反了《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定。在本案中，源豐公司與建城公司簽署了兩份《建設(shè)工程施工合同》，一份是招商公司提交給法院的，于2009年5月22日在珠海市造價管理站辦理施工合同備案手續(xù)的《建設(shè)工程施工合同》（以下稱備案合同），另一份是建城公司向法院提供的簽署日期為2009年7月10日的《建設(shè)工程施工合同》（以下稱未備案合同）。原審判決未經(jīng)任何分析說理，就在查明部分“涉案合同的相關(guān)事實”中將效力應(yīng)低于備案合同的未備案合同中的內(nèi)容進行了羅列，并作為其查明的事實，而對于備案合同在判決書中未作任何提及。此舉幫助建城公司掩蓋了與源豐公司個別人員惡意串通，通過簽訂陰陽合同損害源豐公司利益的真相。經(jīng)查，備案合同與未備案合同存在以下重大差異：1、在合同協(xié)議書部分第二條關(guān)于“工程承包范圍”的“作為簡單的描述，承包人承建的工程包括但不限于下列各項：……”的第（11）項中，備案合同的內(nèi)容是“屋面及防水工程”，而在未備案合同中被改成了“屋面工程”。2、在通用條款第38條有關(guān)工程款（進度款）支付的規(guī)定中，備案合同約定的工程進度款按每月實際完成的合格工程量的75%分月度進行支付。工程達到初驗條件，進度款支付至合同金額的80%。工程竣工驗收合格，承包人按發(fā)包人代表要求按時退場后30日內(nèi)，發(fā)包人支付至合同價款的85%。而在未備案合同中被改成了“工程進度款按每月實際完成的合格工程量的85%分月度進行支付。工程竣工驗收合格，承包人按發(fā)包人代表要求按時退場后30日內(nèi)，發(fā)包人支付至合同價款的90%?！睂τ谝粋€合同造價達13893.112萬元的工程項目，因這一陰陽合同的存在，使源豐公司提前向建城公司支付了1389萬元進度款，實質(zhì)上改變了招標條件，對其他投標人是不公平的，也違反了《招標投標法》第四十六條“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定。《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委、法制辦、監(jiān)察部關(guān)于做好招標投標法實施條例貫徹實施工作意見的通知》第五條明確規(guī)定：“加強監(jiān)督管理。……加強對合同簽訂和履行的監(jiān)督，防止簽訂‘陰陽合同’、違法轉(zhuǎn)包和違規(guī)分包；加強對依法必須招標項目合同變更的監(jiān)督約束，防止‘低中高結(jié)’等違法違規(guī)行為的發(fā)生……?！钡钊穗y以置信的是，《招標投標法》明令禁止的違法行為不但沒有受到制止，反而得到了原審法院的支持。
二、原審判決在事實認定方面存在的主要錯誤。1、原審判決第66頁第二段的認定沒有事實依據(jù)：（1）《建設(shè)工程施工合同》已明確本案爭議工程為“專業(yè)公司分包的專項工程”。專用條款有關(guān)“轉(zhuǎn)讓、分包和指定分包”的第12條中的“分包”12.1規(guī)定：“招標書規(guī)定由專業(yè)公司分包的專項工程，包括：……專業(yè)工程名稱：金屬門窗工程（鋁合金門窗及玻璃及五金件、陽臺及護窗欄桿等……”。（2）專用條款有關(guān)“轉(zhuǎn)讓、分包和指定分包”第13條中的“指定分包”13.1規(guī)定：“下述工程屬于發(fā)包人指定分包工程/”。即專用條款部分沒有規(guī)定任何具體的發(fā)包人指定分包工程。（3）《建設(shè)工程施工合同》第一部分“協(xié)議書”第二條“工程承包”范圍在對建城公司的承包范圍進行逐一羅列之前，規(guī)定建城公司的承包范圍是：“按發(fā)包人提供的由深圳華森建筑與工程設(shè)計顧問有限公司設(shè)計公司出具的設(shè)計圖紙（見圖紙目錄即附件2）包括的全部內(nèi)容和招標期間所發(fā)招標文件包括的全部內(nèi)容及標前答疑會議紀要包括的全部內(nèi)容等，以及專用條款第13條所列屬于承包范圍內(nèi)的工程。承包范圍不限于工程量清單”。第3款規(guī)定：“承包人須按圖紙、合同及招標文件要求負責(zé)整個工程所有的施工任務(wù)，包括材料設(shè)備的采購、施工、保護及保修，不論是永久性質(zhì)的或是臨時性質(zhì)的。作為簡單的描述，承包人承建的工程包括但不限于下列各項：……”，一審法院完全忽略了“包括但不限于下列各項”的表述方式。（4）源豐公司與作為總承包人的建城公司及作為分包人的寶鷹公司簽署的《建設(shè)工程施工分包合同》協(xié)議書第一段內(nèi)容即開宗明義地表明“發(fā)包人和總承包人均同意將招商花園城一期鋁合金門窗、百葉、玻璃雨棚及欄桿扶手工程由分包人進行承建”?！督ㄔO(shè)工程施工分包合同》通用條款第11.2規(guī)定“總承包人應(yīng)負責(zé)對分包工程的總承包管理，提供總承包配合，費用已包含在總包合同價款中”，這一約定與《建設(shè)工程施工合同》專用條款有關(guān)分包的第12.1的規(guī)定中所述的“提供給其他承包人的現(xiàn)場管理和配合等所發(fā)生的所有費用，不包含在本次投標報價中，發(fā)包人將約定其他分項工程承包人按各項承包合同價款的1.5%支付給總承包人，發(fā)包人和其他承包人不再對現(xiàn)場管理和配合費進行任何形式的費用補償。（配合費的支付方式為各專業(yè)分包人拿到第二筆進度款后一次性付清給總包），垃圾統(tǒng)一傾倒堆放在總包指定地點后，由總包單位運出工地，總包不得再另行收取費用”雖然不完全一致，但這不一致并不是寶鷹公司所分包的項目所獨有的，而是包括消防工程、電梯工程、人防工程等專業(yè)分包項目均存在的問題。同時《建設(shè)工程施工分包合同》通用條款第11.4條進一步明確約定“總包商對分包工程施工質(zhì)量和工期負責(zé)”。因此，無論是《建設(shè)工程施工合同》或是《建設(shè)工程施工分包合同》均明確約定總承包人對分包工程履行的是總包管理及配合的綜合義務(wù)，總承包人應(yīng)當(dāng)對分包工程在質(zhì)量、工期方面向源豐公司承擔(dān)責(zé)任。原審法院以《建設(shè)工程施工分包合同》“未明確總承包人收取的管理費還是配合費，費用也未單獨約定”及總承包人已提供配合義務(wù)為由，認定總承包人收取的為配合費并非管理費，從而得出總承包人履行的均為配合協(xié)調(diào)義務(wù)而非管理義務(wù)的結(jié)論，該結(jié)論無任何事實和法律依據(jù)。由于在合同“專用條款”部分，已經(jīng)明確將“金屬門窗工程”列入了建城公司總包范圍內(nèi)的由專業(yè)公司分包的專項工程，因此，原審法院認為建城公司承包的工程內(nèi)容不含寶鷹公司分包的項目沒有事實依據(jù)。
2、關(guān)于2012年12月15日《專題會議紀要》的性質(zhì)及效力問題。原審判決第64頁最后一段認為：“施工合同明確約定合同組成文件包括：……12、發(fā)包人、承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面記錄和文件，主要包括合同履行過程中的有關(guān)通知、指令、工程會議紀要、信件、數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等，該會議紀要屬于合同的組成部分，具備合同屬性，對于雙方具有約束力?！币粚彿ㄔ涸谧鞒錾鲜稣J定時，忽略了合同通用條款第2條關(guān)于“合同文件及解釋順序”中對（12）項合同文件的效力進行了特別解釋：“第（12）項合同文件內(nèi)容如果與順序在前的合同文件之約定相違背，則對發(fā)包人、承包人均不具有約束力”。在本案中，建城公司主張依照《專題會議紀要》中有關(guān)“在2011年5月30日一期入伙后發(fā)生的以源豐公司名義簽訂并支付的工程類維修或非工程維修（包括各類賠付）費用仍由源豐公司支付并承擔(dān)”的內(nèi)容，建城公司對2011年5月30日一期入伙后的維修及賠付費用不承擔(dān)責(zé)任。招商公司認為，如果是這樣，該《專題會議紀要》中的相關(guān)內(nèi)容依法應(yīng)被認定為對源豐公司不具有約束力。理由是：（1）《建設(shè)工程施工合同》“通用條款”第48.2約定：“承包人不履行合同或不按合同約定履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。當(dāng)發(fā)生下列情況時，承包人除了應(yīng)當(dāng)根據(jù)專用條款的約定向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任外，還需要賠償由此給發(fā)包人造成的全部損失，包括但不限于工程成果的購買人或租用人因延期交樓或延期辦理房地產(chǎn)證而向發(fā)包人提出的全部索賠等等?！薄＃?）《建設(shè)工程施工合同》“通用條款”第49.4約定：“承包人未按合同約定履行義務(wù)、發(fā)生錯誤以及應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，給發(fā)包人造成損失的或者承包人需要承擔(dān)違約金等責(zé)任的，發(fā)包人可在履行合同過程中、竣工結(jié)算前或竣工結(jié)算時向承包人進行索賠”。（3）《建設(shè)工程施工合同》“專用條款”48.2(1)約定：承包人未按照協(xié)議書約定的竣工日期或發(fā)包人代表按照通用條款第26條同意順延的工期竣工，應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：每延期一天承包人應(yīng)向發(fā)包人支付合同總價1‰違約金，上不封頂。（4）《建設(shè)工程施工合同》“專用條款”48.2(2)約定：工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準，應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：承包人除應(yīng)按合同約定的要求或發(fā)包人代表或總監(jiān)理工程師的指令要求整改至約定的質(zhì)量標準外，還應(yīng)向發(fā)包人支付違約金，違約金的計算標準為：承包人應(yīng)向發(fā)包人支付合同總價5%的違約金。（5）該會議紀要確實由源豐公司的法定代表人簽署，但該法定代表人未獲得簽署該會議紀要的公司授權(quán)，根據(jù)招商公司與建城公司簽訂的《合作備忘錄》第一條第10項公司預(yù)算外支出及預(yù)算內(nèi)支出事項超出預(yù)算5%的部分需要股東方達成一致意見，但法定代表人在簽發(fā)該文件時，源豐公司既未召開股東會或董事會進行授權(quán)或?qū)h紀要涉及事項進行確認，該會議紀要又未加蓋源豐公司公章，并且參會人員有建城公司的總經(jīng)理，因此雙方應(yīng)當(dāng)知悉該會議紀要內(nèi)容超出了《合作備忘錄》要求的范疇，因此該備忘錄在程序上和內(nèi)容上均違反了股東方的在先約定，不應(yīng)對源豐公司構(gòu)成約束。因此，《專題會議紀要》內(nèi)容明顯與《建設(shè)工程施工合同》專用條款及通用條款約定相違背。根據(jù)上述規(guī)定，該會議紀要中的相關(guān)內(nèi)容對源豐公司及建城公司不具有約束力。原審判決認定該紀要對雙方具有約束力沒有事實依據(jù)，是完全錯誤的。
3、原審判決在第67頁第二段認為：“如果分包項目內(nèi)容屬于總包范圍，則總承包人依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)就分包工程的質(zhì)量等與分包人共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，而不屬于總包范圍的分包內(nèi)容，加之前述分包合同的認定，寶鷹公司分包內(nèi)容應(yīng)屬于建設(shè)工程施工合同中約定的發(fā)包人指定分包的情形，各方對于合同責(zé)任也已經(jīng)明確約定，原告要求建城公司與寶鷹公司對質(zhì)量問題的后果承擔(dān)連帶責(zé)任，事實與法律依據(jù)不足，一審法院不予支持?！闭缜笆龅?點中招商公司所述，《建設(shè)工程施工合同》已明確寫明本案爭議工程為“專業(yè)公司分包的專項工程”，該合同專用條款第13條中有關(guān)指定分包的項目為空白，即可以確認源豐公司與建城公司在簽署《建設(shè)工程施工合同》前，均不認為本項目存在指定分包工程。建城公司作為總承包人簽訂《建設(shè)工程施工分包合同》第一段話中的“根據(jù)發(fā)包人與總承包人訂立的總承包工程合同的約定”的內(nèi)容也確認了建城公司認可寶鷹公司所分包的項目屬于《建設(shè)工程施工合同》中確定的“專業(yè)公司分包的專項工程”。因此，原審判決認為寶鷹公司分包項目應(yīng)屬于《建設(shè)工程施工合同》中約定的發(fā)包人指定分包的情形，不但不符合《建設(shè)工程施工合同》中的約定，也不符合《建設(shè)工程施工分包合同》，這一認定本身就是沒有任何事實依據(jù)的，完全是偏袒建城公司的不公正認定。建城公司作為珠海招商花園城一期上部主體工程的總承包人，其工程承包范圍包括了分包人寶鷹公司的分包內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)依照合同以及相關(guān)法律的規(guī)定對其以及分包人的施工質(zhì)量負責(zé)，向源豐公司承擔(dān)因前述工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的維修整改費、賠償款、物業(yè)管理費、質(zhì)量違約金以及解決相關(guān)糾紛產(chǎn)生的費用。
三、《專題會議紀要》不能作為免除建城公司作為總承包人應(yīng)對因工程質(zhì)量（包括分包工程和總包工程）產(chǎn)生的維修、整改費用及其他賠付費用的依據(jù)。如前所述，按《建設(shè)工程施工合同》通用條款第2條關(guān)于“合同文件及解釋順序”中對（12）項合同文件的效力進行的特別解釋，《專題會議紀要》的內(nèi)容本身就對雙方均不具有約束力。
四、一審法院關(guān)于順延工期的認定不準確，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。《建設(shè)工程施工合同》第二部分“通用條款”第26.1約定：“因以下情形造成工期延誤，經(jīng)總監(jiān)理工程師初步審查、發(fā)包人代表確認后，工期相應(yīng)順延。（1）發(fā)包人同意調(diào)整工期的設(shè)計變更和工程量增加；（2）一周內(nèi)非由發(fā)包人原因停水、停電造成停工累計超過8小時；（3）通用條款或?qū)Ｓ脳l款中約定的工期相應(yīng)順延或順延延誤工期的情形。除上述情形外，工期不予順延”。第26.2約定：“承包人在本合同第26.1款情況發(fā)生后3天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向總監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表提出報告，發(fā)包人代表在收到報告3天內(nèi)予以確認”。原審判決認定可以作為順延工期的情況，建城公司并未提供證據(jù)證實其向發(fā)包人及總監(jiān)理工程師書面報告了相關(guān)情況并經(jīng)發(fā)包人及總監(jiān)理工程師確認工期順延，一審法院的認定不符合《建設(shè)工程施工合同》通用條款中關(guān)于工期順延的約定。因此，工期延遲的時間應(yīng)當(dāng)為525天，扣除由于源豐公司規(guī)劃驗收問題導(dǎo)致的延期的天數(shù)后，實際延遲的工期為311天。對于違約金的計算標準，招商公司已主動調(diào)低違約金標準，按照調(diào)低后的標準計算的違約金并未超過源豐公司因為逾期交樓而遭受的損失的30%（46435100×30%=13930530元），根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)》第二十九條第二款的規(guī)定，招商公司主張的違約金符合合同法關(guān)于違約金上限的規(guī)定，一審法院又將違約金的標準從日萬分之一點八調(diào)低至日萬分之一，無任何法律和事實依據(jù)。
五、寶鷹公司的工程質(zhì)量不合格，其無權(quán)取得剩余的工程款。根據(jù)《建設(shè)工程施工分包合同》27.2約定：“分包工程竣工驗收合格后28天內(nèi)，分包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料”。第27.3約定：“分包工程竣工驗收合格后28天內(nèi)，分包人未能向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，造成分包工程竣工結(jié)算不能正常進行或分包工程竣工結(jié)算款不能及時支付，由分包人負責(zé)”。第27.4約定：“發(fā)包人在收到分包人提交的完整的竣工結(jié)算報告及計算資料后，在專用條款的約定的時間內(nèi)進行核算，給予確認或者提出修改意見，經(jīng)雙方協(xié)商達成一致意見時候，發(fā)包人向分包人支付分包工程竣工結(jié)算價款”。第四部分“補充條款”第2條第（1）款規(guī)定：“月付款按每月實際完成的合格工程量的75%支付”；該條第（2）款規(guī)定：“發(fā)包人支付至合同總價款的75%……待工程竣工驗收合格，承包人按發(fā)包人代表要求按時退場的30天內(nèi)，支付至合同總價款的85%”……在工程結(jié)算完成且承包人按照合同及檔案管理部門要求移交了檔案資料，向發(fā)包人提出申請并提供工程結(jié)算價款的全額發(fā)票后一個月內(nèi)，支付至結(jié)算工程款的95%，余5%的結(jié)算工程款作為質(zhì)量保修金，按保修金條件進行支付”。根據(jù)上述規(guī)定，源豐公司支付月度工程進度款的前提條件為寶鷹公司完成了合格的工程量；源豐公司支付至工程款85%的前提條件為寶鷹公司負責(zé)的工程通過工程竣工驗收；源豐公司支付至工程款95%的前提條件為工程完成了結(jié)算且符合檔案管理及發(fā)票開具的要求。但，寶鷹公司負責(zé)的分包工程出現(xiàn)嚴重的漏水質(zhì)量問題，而且沒有進行維修使之達到合格的標準，源豐公司最終只能委托第三方進行維修，寶鷹公司也未向源豐公司遞交相應(yīng)的結(jié)算報告且源豐公司也未進行相應(yīng)的結(jié)算手續(xù)，寶鷹公司不具備取得剩余工程款的條件，由此產(chǎn)生的不利后果應(yīng)當(dāng)由其自行承擔(dān)。
綜上，招商公司請求撤銷一審判決，依法改判支持招商公司的訴訟請求，維護源豐公司的合法權(quán)益。
建城公司辯稱：一、原審法院按建城公司與源豐公司實際履行的2009年7月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《2009-7-10施工合同》）查明并認定事實，并無不當(dāng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《施工合同司法解釋》）第二十一條僅就合同雙方存在結(jié)算糾紛時應(yīng)依據(jù)中標合同結(jié)算進行了規(guī)定，并沒有對陰陽合同的效力作出規(guī)定?！兜诎舜稳珖ㄔ好袷律淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》第31條規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容?！痹摃h紀要將合同的實質(zhì)性內(nèi)容界定為工期、工程價款和工程項目性質(zhì)，是因為這三個方面內(nèi)容對當(dāng)事人之間的利益影響最大?！?009-7-10施工合同》是雙方實際履行的合同，與雙方于2009年5月22日備案的《建設(shè)工程施工合同》在合同工期、工程價款、工程項目性質(zhì)、質(zhì)量標準等方面均未變更。該合同只是關(guān)于工程進度款的支付比例方面以及其他條款，在備案合同簽訂后進行了補充變更，這種補充變更并沒有涉及當(dāng)事人之間重大的利益調(diào)整，屬于合同履行過程中正常的補充變更，不能視為實質(zhì)性內(nèi)容改變，況且該內(nèi)容并非本案爭議問題。此外，關(guān)于合同的組成文件及解釋順序等相關(guān)條款，兩份合同內(nèi)容是完全一致的。本案并非工程款結(jié)算糾紛，假設(shè)兩份合同實質(zhì)性條款不一致時，也只有在進行工程款結(jié)算時以備案的中標合同作為結(jié)算依據(jù)，不能依據(jù)《施工合同司法解釋》第二十一條認定《2009-7-10施工合同》無約束力。
二、原審判決除建城公司上訴內(nèi)容外，其他大部分事實認定正確，二審應(yīng)予維持。
（一）原審判決第66頁第二段關(guān)于“首先，《建設(shè)工程施工合同》約定的建城公司作為總承包人，但其承包人工程內(nèi)容不含寶鷹公司分包的鋁合金門窗、百葉、玻璃幕墻及欄桿扶手工程，寶鷹公司分包內(nèi)容并非建城公司總包后分包的”完全正確，建城公司的證據(jù)足以充分證明。
1、本案鋁合金門窗等十多項專業(yè)工程的發(fā)包不屬于相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的總承包人進行分包并承擔(dān)連帶責(zé)任的模式。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條、《合同法》第二百七十二條第二款、《建筑法》第二十九條第一、二款以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十七條規(guī)定施工總承包人對分包工程與分包人共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶法律責(zé)任的前提條件是：該分包工程屬于總承包人承包范圍并由總承包人進行分包。但本案的十多項專業(yè)工程，一則并不屬于建城公司總承包范圍，二則也不是由建城公司進行分包，而是由發(fā)包人源豐公司直接通過招投標方式確定專業(yè)工程的承包人。因此，招商公司要求建城公司向源豐公司承擔(dān)連帶責(zé)任沒有任何法律依據(jù)。
2、招投標文件（包括招投標清單在內(nèi)）及總包合同、建設(shè)工程分包合同中，鋁合金門窗等十多項專業(yè)工程不屬于建城公司承包范圍。此外，從源豐公司與寶鷹公司所簽訂的《建設(shè)工程施工分包合同》第一部分“協(xié)議書”第三條“合同價款6081416.45元”并不包括在建城公司的總包合同價款中。通用條款第21條約定“合同價款約定”直接由源豐公司向?qū)汑椆局Ц豆こ炭睿?2條約定“工程款支付”約定由源豐公司直接向?qū)汑椆局Ц豆こ踢M度款，第27.1約定“分包人辦理工程驗收手續(xù)后，發(fā)包人和分包人進行工程結(jié)算”，27.2、27.3、27.4直接約定了由源豐公司和分包人直接辦理相關(guān)竣工結(jié)算審批手續(xù)?！?009-7-10施工合同》與備案合同的下述條款內(nèi)容一致：即協(xié)議書第二條關(guān)于“工程承包范圍”是指“招標范圍內(nèi)的全部圖紙”、“承包人在招標過程中已經(jīng)確認工程量清單與招標書及招標圖紙的工程量是一致的”，而且根據(jù)“2008年工程量清單計價規(guī)范”規(guī)定，工程量清單的準確性、完整性由招標人負責(zé)。雖然《2009-7-10施工合同》協(xié)議書有“包括但不限于”的表述，但其采用空格涂黑的方式對建城公司的施工總承包范圍進行了列舉，已經(jīng)明確將“金屬門窗工程”等十多項專業(yè)工程排除在建城公司的承包范圍之外，該列舉標注的非承包范圍和承包范圍內(nèi)的工程對雙方應(yīng)具有約束力。而不能僅僅因為有“包括但不限于”的表述而隨意擴大，否則招標還有何意義呢？
3、《2009-7-10施工合同》通用條款、專用條款第12條所定義分包是指在總包承包范圍內(nèi)、在總包合同價款內(nèi)并按招標書規(guī)定的由專業(yè)公司分包的專業(yè)工程。總包合同通用條款、專用條款第12條的十多項專業(yè)工程分包，因本不屬于建城公司的總承包范圍、也不在總包合同價款內(nèi)，而且招標文件中也未規(guī)定，在合同實際履行中無法操作，無法由建城公司選擇分包人，故第12條對合同雙方并不產(chǎn)生實際約束力。招商公司僅依據(jù)通用條款、專用條款第12條有關(guān)于專業(yè)工程分包的內(nèi)容，就不加區(qū)別隨意判斷建城公司承包的工程范圍內(nèi)包括了寶鷹公司承包的鋁合金門窗等工程，顯然是錯誤的。
4、《2009-7-10施工合同》通用條款第13條對雙方也無約束力?！?009-7-10施工合同》和備案合同通用條款第13條的指定分包是指“發(fā)包人按照招標文件要求進行分包的部分工程。指定分包工程屬于承包人的承包范圍但并不由承包人施工、也不在本合同價款范圍內(nèi)，由發(fā)包人通過招標等方式選定的其他承包人（以下簡稱指定分包人）完成。具體指定分包工程由發(fā)包人、承包人在專用條款中約定?！保捎趯Ｓ脳l款第13條的約定是“無”，故通用條款第13條關(guān)于“指定分包”的所有內(nèi)容（包括要求總承包人承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容等）對合同雙方是不適用的。專用條款第13條的“無”，充分說明了施工總承包合同沒有包括不在合同總價款中的施工承包內(nèi)容，合同價款中未包括鋁合金門窗工程，進一步說明了鋁合金門窗工程不在建城公司的施工總承包范圍內(nèi)。根據(jù)合同的解釋順序，協(xié)議書、補充條款優(yōu)于專用條款、通用條款，《2009-7-10施工合同》補充條款第二條“工程承包范圍”特別約定了不在建城公司工程總承包范圍內(nèi)的項目：“發(fā)包人自己負責(zé)的項目或本招標書中列明的由其他承包人完成的項目除外”，“發(fā)包人分包的工程除外”，且在承包范圍列舉中并不包括鋁合金門窗等工程。
（二）原審法院判決書第66頁第二段關(guān)于“其次，該工程實際也是由源豐公司通過招標方式確定寶鷹公司作為分包人進行施工的，該招標過程并非由建城公司決定。從分包合同內(nèi)容來看，工程款項、施工進程、違約責(zé)任等內(nèi)容均由發(fā)包人通過招標方式與分包人直接約定，分包工程的實際履行相對方為源豐公司與寶鷹公司”完全正確，應(yīng)予維持。
1、寶鷹公司系由源豐公司單獨招標選定，并非建城公司決定。正因為鋁合金門窗等十多項專業(yè)工程均不在建城公司總承包范圍內(nèi)，源豐公司直接作為發(fā)包人單獨自行選擇專業(yè)工程承包人。
2、商品住宅屬于必須招標工程，在源豐公司單獨招標選定寶鷹公司前提下，《建設(shè)工程施工分包合同》即使在形式上由三方簽訂，其內(nèi)容除總包的配合義務(wù)外，其他條款內(nèi)容對建城公司無效。本案源豐公司的單獨招標行為和《2009-7-10施工合同》約定鋁合金門窗等專業(yè)工程不屬于建城公司總承包范圍的約定是相一致的。根據(jù)《招標投標法》四十六條的強制性規(guī)定，該專業(yè)工程的施工承包合同只能由招標人源豐公司和中標人寶鷹公司簽訂。本案中，源豐公司因辦理單位工程的整體工程竣工驗收及竣工備案的需要，要求建城公司作為簽約主體簽訂了形式上的三方《建設(shè)工程施工分包合同》，僅為源豐公司辦理整體工程竣工驗收及竣工備案手續(xù)，以及解決各個專業(yè)分包工程之間的配合、銜接需要。故該形式上的三方分包合同，除關(guān)于需要建城公司提供垂直運輸、腳手架、水電接駁及統(tǒng)一進行竣工備案的配合義務(wù)約定外，其他條款內(nèi)容對于建城公司均應(yīng)屬于無效?！督ㄔO(shè)工程施工分包合同》第13.7規(guī)定的建城公司的配合協(xié)調(diào)義務(wù)已全部完成并無任何過錯。
3、《建設(shè)工程施工分包合同》從材料供應(yīng)到現(xiàn)場管理、質(zhì)量監(jiān)督、工期、施工進程、驗收、工程款支付、竣工結(jié)算等全部環(huán)節(jié)均直接由源豐公司和其委托的監(jiān)理單位負責(zé)管理，并直接與寶鷹公司對接。約定分包人直接向源豐公司承擔(dān)違約責(zé)任。寶鷹公司的施工行為全面處于源豐公司的管理和監(jiān)督之下。源豐公司和寶鷹公司是分包合同的實際相對方。除垂直運輸工具、腳手架、用水用電、標高和定位線及垃圾清理等協(xié)調(diào)配合義務(wù)外，建城公司客觀上也無法對現(xiàn)場進行施工管理。該種模式下原審判決認定《建設(shè)工程分包合同》的實際相對方就是源豐公司和寶鷹公司，完全正確。
4、總包合同及《建設(shè)工程施工分包合同》中關(guān)于建城公司的義務(wù)實質(zhì)僅包括配合協(xié)調(diào)義務(wù)。施工總包合同通用條款及專用條款第12條構(gòu)成一個整體，約定的是在總承包人對其總承包范圍內(nèi)的專業(yè)分包工程，由施工總承包人選擇分包人的情況。而施工總包合同專用條款12.1的現(xiàn)場管理和配合費用，其前提也是針對總承包人對其總承包范圍內(nèi)的專業(yè)工程由總承包人選擇分包人情形下的現(xiàn)場管理和配合。但如前所述，由于相關(guān)專業(yè)工程沒有列入建城公司的施工總承包范圍，所以由建城公司選擇分包人無法操作。當(dāng)發(fā)包人將專業(yè)工程獨立發(fā)包給其他承包人時，專業(yè)工程的施工條件往往必須需要總承包人的配合才能完成，如提供垂直機、腳手架等，同時因為存在十多個專業(yè)工程施工人，在施工竣工備案時往往不能滿足管理部門對工程竣工的要求，因此需要建城公司配合統(tǒng)一提交竣工備案資料，建城公司實際能夠做的義務(wù)僅限于上述配合協(xié)調(diào)。在源豐公司向?qū)汑椆景l(fā)的工作聯(lián)系函[招商花園城號函字（2010）11.22]中，明確指出寶鷹公司應(yīng)向建城公司交納總包配合費。
5、本案不存在建城公司就寶鷹公司施工的鋁合金門窗等工程承擔(dān)連帶責(zé)任的前提法定條件。首先，本案中，鋁合金門窗等工程本不屬于建城公司總承包范圍，寶鷹公司更不是由建城公司選擇的分包人。鋁合金門窗等專業(yè)工程的管理義務(wù)實際由源豐公司（或其委托的監(jiān)理公司）實施，建城公司的實質(zhì)義務(wù)僅限于協(xié)調(diào)配合義務(wù)，因此建城公司無需對源豐公司自己選定承包人施工的鋁合金門窗等工程質(zhì)量及工期問題向源豐公司承擔(dān)連帶責(zé)任。其次,《施工合同司法解釋》第十二條一款（三）項規(guī)定：“發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。”在我國法律和行政法規(guī)層面，并沒有關(guān)于指定分包的概念規(guī)定，且該司法解釋使用的是“發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程”因此，對此應(yīng)作相對寬泛的理解，只要專業(yè)工程的施工承包人是由發(fā)包人直接指定的，造成工程質(zhì)量缺陷的即應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)過錯責(zé)任。本案中，在源豐公司直接選定寶鷹公司施工情形下，工程全部環(huán)節(jié)的現(xiàn)場管理和質(zhì)量控制全部由源豐公司及其委托人監(jiān)理公司負責(zé)。按照該條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)首先承擔(dān)指定分包不當(dāng)?shù)姆ǘㄟ^錯責(zé)任。指定不當(dāng)是一種法定過錯責(zé)任，這種過錯責(zé)任不能通過當(dāng)事人約定而免責(zé)。
（三）原審判決認定2012年12月15日《專題會議紀要》屬于合同組成部分，具備合同屬性，對于雙方具有約束力，完全正確，二審應(yīng)予維持。
1、該會議紀要與總包合同條款之約定并不違背。該會議紀要是在工程結(jié)算階段，以“建城公司結(jié)算”為會議議題，對工程中出現(xiàn)的問題作出總結(jié)性結(jié)論。會議形成的最終意見并不違背施工總包合同相關(guān)條款：（1）關(guān)于該會議紀要的背景：因大部分業(yè)主系窗戶和窗邊滲水，而門窗工程系由源豐公司直接指定（即直接單獨發(fā)包）寶鷹公司施工并由源豐公司及其委托的監(jiān)理單位直接進行現(xiàn)場管理，源豐公司當(dāng)時知道選擇寶鷹公司的后果均應(yīng)由自己承擔(dān)。這一點也可從2014年1月16日源豐公司召開會議形成《寶鷹公司訴前工作協(xié)調(diào)會議紀要（第3次）》、2011年7月18日《珠海公司7月18日匯報會議紀要》中證明，當(dāng)時其外部律師曾在會議上建議源豐公司選擇權(quán)威的鑒定機構(gòu)對相關(guān)問題進行鑒定，但以招商公司為主導(dǎo)的源豐公司并沒有進行質(zhì)量鑒定。源豐公司當(dāng)時判斷窗戶和窗邊滲水是寶鷹公司的責(zé)任，而寶鷹公司是其直接單獨發(fā)包，上述也是源豐公司在2012年12月15日結(jié)算工程會議上愿意承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的原因之一。（2）《2009-7-10施工合同》通用條款27.2約定：“雙方對工程質(zhì)量有爭議，由工程所在地具有相關(guān)質(zhì)量檢測資質(zhì)的機構(gòu)鑒定，如7天內(nèi)雙方不能就選擇鑒定機構(gòu)達成一致意見，由發(fā)包人指定具有質(zhì)量檢測資質(zhì)的機構(gòu)鑒定?！钡猩坦局鲗?dǎo)的源豐公司在涉案工程發(fā)生質(zhì)量問題后并未指定具有質(zhì)量檢測資質(zhì)的機構(gòu)進行質(zhì)量責(zé)任鑒定，也沒有進行相關(guān)質(zhì)量責(zé)任界定下直接委托第三方進行維修，導(dǎo)致責(zé)任難以劃分?；谝陨锨疤嵩簇S公司才愿意主動擔(dān)責(zé)，并在源豐公司和建城公司之間形成會議紀要。況且在結(jié)算階段既然已就責(zé)任承擔(dān)達成了一致意見，該協(xié)商一致內(nèi)容就構(gòu)成了雙方對各自責(zé)任承擔(dān)的厘清?！秾ｎ}會議紀要》與《2009-7-10施工合同》并不矛盾，應(yīng)予以執(zhí)行。（3）《專題會議紀要》明確以源豐公司名義簽訂并支付的工程類維修或非工程維修（包括各類賠付）費用仍由源豐公司支付并承擔(dān)。以源豐公司名義對外簽訂、支付的各類工程維修款、向業(yè)主簽訂或支付的各類賠償款項，均屬于此類別。而總包合同專用條款48.2.1、48.2.2約定的建城公司工期違約金、質(zhì)量違約金本就不屬于源豐公司對外支付的款項，因此不存在矛盾的問題。
2、招商公司與建城公司之間的股東內(nèi)部關(guān)系不能與源豐公司和建城公司之間建設(shè)工程施工合同關(guān)系相混同。本案是源豐公司作為發(fā)包人與承包人建城公司和承包人寶鷹公司之間的建設(shè)工程施工合同糾紛?！秾ｎ}會議紀要》是由發(fā)包人源豐公司和承包人建城公司之間就建設(shè)工程結(jié)算問題召開的專題會議，該會議紀要是在發(fā)包人和總承包人之間形成，由源豐公司法定代表人孟才主持并簽發(fā)，已經(jīng)足夠代表了源豐公司的意思表示。而建城公司與招商公司所簽訂的《合作備忘錄》，是股東之間的協(xié)議，《專題會議紀要》是否符合股東之間的內(nèi)部約定不應(yīng)屬于本案的審理范圍。更何況，該會議紀要已經(jīng)取得了招商公司時任法定代表人林少斌以及總經(jīng)理賀建亞的批準同意（見建城公司原審證據(jù)7-12，第21頁至33頁）。
三、原審法院關(guān)于延誤工期天數(shù)及工期違約金的認定標準正確，應(yīng)予以維持。
1、原審法院關(guān)于工期應(yīng)予順延的天數(shù)認定正確，應(yīng)予維持?！稄V東高院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》[粵高法（2017）151號]第20條規(guī)定：“承包人未依約提出工期順延申請的能否視為放棄工期順延權(quán)利。發(fā)包人僅以承包人未在合同約定的期限內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，不予支持，但合同明確約定承包人未依約提出順延工期申請視為放棄權(quán)利的，按照約定處理。”該規(guī)定體現(xiàn)了權(quán)利放棄必須明示的原則，符合合同法的精神?？偘贤胁]有關(guān)于承包人未按合同約定期限提出順延工期要求即視為放棄權(quán)利。對于招商公司上訴所提出的原審法院認定的順延工期有異議，首先施工延誤并非建城公司原因?qū)е?，而系由源豐公司單獨指定的其他專業(yè)工程承包人施工進度緩慢影響建城公司施工導(dǎo)致，且建城公司已向監(jiān)理公司和源豐公司發(fā)函提出并經(jīng)監(jiān)理公司確認情況屬實。因此根據(jù)廣東省高級人民法院的前述意見，該種情形只要合同沒有明確約定視為承包人放棄工期順延的情況，均應(yīng)對由此造成的建城公司工期延誤予以順延。
2、原審法院關(guān)于工期違約金標準的認定正確，應(yīng)予以維持。對于工期違約金標準，雖然招商公司在起訴時已經(jīng)主動降低至日萬分之一點八，但即便如此其起訴要求仍屬過高。原審法院基于寶鷹公司承包的鋁合金門窗等工程不屬建城公司總承包范圍，系由源豐公司直接單獨通過招標方式指定寶鷹公司進行施工，自《建設(shè)工程施工分包合同》約定的寶鷹公司竣工時間2010年8月30日至2011年4月25日建城公司申請竣工驗收之日期間因?qū)汑椆臼┕ぱ诱`影響、第一次驗收2011年5月20日至第二次竣工驗收2012年3月20日期間因?qū)汑椆臼┕?nèi)容的維修影響，而因?qū)汑椆敬嬖诘氖┕べ|(zhì)量和進度問題，對建城公司施工進度影響較大。但具體造成總施工延誤的天數(shù)，即應(yīng)順延的具體天數(shù)，因各方未按照合同約定的方法進行具體確認，無法直接以現(xiàn)有證據(jù)認定哪些具體時間為寶鷹公司責(zé)任導(dǎo)致的延誤以作為建城公司順延的天數(shù)。但原審法院同時認為應(yīng)作為衡定工期延誤責(zé)任認定違約金的因素。尤其需要二審法院注意的是，原審法院查明的2014年1月16日源豐公司《寶鷹公司訴前工作協(xié)調(diào)會議紀要（第3次）》”，會議形成結(jié)論準備按分包合同的約定每天5000元標準向?qū)汑椆局鲝?84萬元的工期延誤違約賠償款及因?qū)汑椆竟こ藤|(zhì)量及工程延期所造成的附帶性損失（向小業(yè)主支付的補償金、訴訟賠償費用等金額合計約4000余萬元）等。故對寶鷹公司大范圍延誤工期而對建城公司工期的影響也應(yīng)作為衡定建城公司工期延誤責(zé)任認定違約金的因素并無不當(dāng)。
四、關(guān)于質(zhì)量違約金標準，原審法院調(diào)低質(zhì)量違約金標準是正確的，但即使調(diào)低后，原審法院判決的質(zhì)量違約金仍屬較高。原審法院考慮如下因素而調(diào)低質(zhì)量違約金標準，是正確的：（1）2011年5月開始的多次淋水試驗的主要問題是門窗安裝和滲水問題；（2）原審法院關(guān)于:“但另一方面，在工程施工過程中的多份聯(lián)系函及監(jiān)理公司的通知單中也多次提到鋁合金門窗工程的安裝、塞縫、未來得及刷防水涂膜、預(yù)埋件安裝不牢、不能按時為土建總包單位提供工作面等多個原因?qū)偘こ烫貏e是墻面磚等的影響，已經(jīng)履行了提醒通知等義務(wù)，發(fā)包方及分包方未能消除建城公司提出的對質(zhì)量產(chǎn)生影響的問題的因素，應(yīng)該減輕建城公司的責(zé)任。”的認定完全正確。正如前所述，鋁合金門窗等工程的現(xiàn)場管理及質(zhì)量管理全部由源豐公司和其委托的監(jiān)理公司負責(zé)，建城公司并無實質(zhì)性的管理權(quán)，建城公司發(fā)現(xiàn)寶鷹公司施工質(zhì)量問題對建城公司造成影響后已經(jīng)及時向源豐公司和監(jiān)理公司提出，但源豐公司未能消除，由此造成的后果當(dāng)然應(yīng)當(dāng)減輕建城公司的責(zé)任。（3）由于鋁合金門窗等十多項專業(yè)工程均由源豐公司獨立發(fā)包給其他十多家公司施工，因流水的順縫流動等物理特性，墻面滲水等問題，不能排除是由寶鷹公司的鋁合金門窗施工滲水原因?qū)е?，但在后期維修過程中，源豐公司并未對墻面滲水是否能排除鋁合金門窗施工原因進行鑒定并認定責(zé)任即進行修復(fù)，導(dǎo)致現(xiàn)在也不能確定導(dǎo)致質(zhì)量問題的具體原因和責(zé)任范圍。該部分責(zé)任原審法院認為各方均存過錯，但建城公司認為系因源豐公司在合同約定其有鑒定義務(wù)而未進行鑒定所造成，未進行鑒定而導(dǎo)致目前責(zé)任難以劃分，建城公司并不存在過錯，該因素也應(yīng)作為減輕建城公司責(zé)任的因素。（4）原審判決關(guān)于考慮減輕建城公司質(zhì)量違約金標準的理由成立，但降低后認定建城公司承擔(dān)的違約金仍然過高。就該部分，建城公司已經(jīng)提起上訴。
綜上，建城公司請求二審法院依法維持原審判決正確判項，駁回招商公司之上訴。
二審調(diào)查后，建城公司補充以下答辯意見：一、原審判決認定實際施工過程中開工日期為2009年7月1日，較約定的2009年5月25日晚的天數(shù)，應(yīng)予順延工期正確。但實際開工的時間應(yīng)認定為源豐公司審批同意的2009年7月16日，工期應(yīng)順延天數(shù)為53天。根據(jù)《2009-7-10施工合同》協(xié)議書第三條合同工期約定：“開工日期：2009年5月25日，竣工日期：2010年7月15日。合同工期總?cè)諝v天數(shù)417天?！睂Ｓ脳l款26.1明確約定：“雙方約定工期順延的其他情形：單項工程工期約定：按2009年5月25日開工日期約定，總工期及各階段的絕對工期不變，開工以實際開工令為準，如晚于約定開工日期，工期則相應(yīng)順延?！鄙鲜鰠f(xié)議書和專用條款的規(guī)定，內(nèi)容前后一致，只是針對開工令晚于約定開工日期2009年5月25日的情形，在專用條款中專門做了順延的特殊規(guī)定。況且，《單位工程開工申請報告》雖然由建城公司于2009年7月1日提交，但由于發(fā)包人源豐公司于2009年6月15日才取得《建設(shè)工程施工許可證》，源豐公司直到2009年7月7日才完成設(shè)計圖紙會審，故監(jiān)理機構(gòu)于2009年7月11日、源豐公司于2009年7月16日才審批同意開工。根據(jù)《2009-7-10施工合同》通用條款9.1之（8）和（10）規(guī)定“組織承包人和設(shè)計單位進行圖紙會審和設(shè)計交底”、“辦理施工許可證”是發(fā)包人應(yīng)按約定時間完成的工作。根據(jù)專用條款26.1的規(guī)定，開工應(yīng)以實際開工令為準，晚于約定開工日期應(yīng)予順延。專用條款約定竣工驗收時間為2010年10月12日，源豐公司發(fā)出的開工令應(yīng)為2009年7月16日，因此晚于2009年5月25日的53天當(dāng)然應(yīng)予順延?？⒐を炇諘r間應(yīng)當(dāng)順延至2010年12月2日。故原審法院認定因?qū)嶋H開工時間晚而應(yīng)當(dāng)順延工期并無不當(dāng)，但其計算的58天可能是計算失誤而致，實際天數(shù)應(yīng)自2009年5月25日計至2009年7月16日為53天。
二、源豐公司要求寶鷹公司向建城公司支付配合費的函件真實性無疑。2010年11月22日，源豐公司致函寶鷹公司關(guān)于要求其向建城公司支付垂直運輸、腳手架、水電接駁點配合費的工作聯(lián)系單，二審?fù)彆r，招商公司和源豐公司對其真實性沒有異議。建城公司現(xiàn)提交招商公司、源豐公司OA系統(tǒng)上當(dāng)時所報的該份文件更進一步證明其真實性。專用條款12條已經(jīng)明確：十多項專業(yè)工程的現(xiàn)場管理、配合等費不包含在施工總包投標報價即合同價款中。而且從建城公司的施工總包的投標工程量清單組價中，既不包括十多項專業(yè)工程在內(nèi)，更不包括現(xiàn)場管理和配合費用。寶鷹公司承包的鋁合金門窗等工程，源豐公司要求其支付的也僅僅是配合費。況且，本案大量的證據(jù)證明：恰恰是源豐公司自己選擇的寶鷹公司提前撤場、施工力量不足、工期嚴重滯后進而嚴重影響了建城公司的工期。原審法院認定確實存在各方多次提出寶鷹公司施工進度和質(zhì)量問題對總施工進度存在較大影響但實際影響天數(shù)不便統(tǒng)計情形下在建城公司工期違約金方面給予酌減的認定并無不當(dāng)。
被上訴人辯稱
寶鷹公司辯稱，招商公司認為寶鷹公司無權(quán)取得剩余工程款是錯誤的，涉案工程已竣工驗收并交付使用，已成就支付工程款的條件。案涉工程于2011年5月20日第一次竣工驗收，業(yè)主已經(jīng)入伙，雖然存在門窗滲漏等情形，在源豐公司未依照合同的約定進行工程質(zhì)量鑒定以分清究竟是土建未作防水工程還是寶鷹公司的裝修施工質(zhì)量問題的情況下，擅自委托第三方進行維修。盡管如此經(jīng)過第三方的維修后于2012年3月20日已第二次竣工驗收，則其不論該滲漏責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)由寶鷹公司承擔(dān)，或者說應(yīng)該由寶鷹公司全部承擔(dān)，但至少第三方維修且一審判決寶鷹公司承擔(dān)維修費的情況下，證明了第三方的維修完成了寶鷹公司維修的替代責(zé)任，應(yīng)視為寶鷹公司已進行了維修且驗收合格，根據(jù)分包合同通用條款第24條第4款和《施工合同司法解釋》第18條的規(guī)定，源豐公司應(yīng)當(dāng)支付拖欠寶鷹公司的工程款。
源豐公司對招商公司的上訴沒有意見。
建城公司上訴請求：1、維持原審判決第一、三、四、六判項；2、改判原審判決第二項為：建城公司向源豐公司支付工程質(zhì)量違約金72672元；3、撤銷原審判決第五項，并駁回寶鷹公司的反訴請求；4、一、二審訴訟費由招商公司、寶鷹公司承擔(dān)。
事實與理由：一、原審判決建城公司向源豐公司支付工程質(zhì)量違約金1041983.4元顯屬過高，二審應(yīng)予以調(diào)低。1、原審判決查明及認定鋁合金門窗等工程不屬于建城公司施工合同總承包范圍，該分包工程實際由源豐公司通過招標方式直接確定寶鷹公司作為施工方，該分包工程履行的實際相對方為源豐公司和寶鷹公司，而鋁合金工程內(nèi)容是造成工程質(zhì)量問題的主要原因，原審判決對該部分事實的查明認定是完全正確的。2、在上述查明及認定事實前提下，原審判決雖然已經(jīng)減輕了建城公司的工程質(zhì)量違約金，但原審判決認定的如下事實不妥，應(yīng)予糾正：（1）原審判決認定“墻體裂縫滲水”屬于建城公司總包范圍，應(yīng)對質(zhì)量問題承擔(dān)違約責(zé)任，以及在后期維修過程中，并未對總包范圍內(nèi)的質(zhì)量問題的原因進行鑒定和認定即進行修復(fù)，導(dǎo)致現(xiàn)在不能確定質(zhì)量問題的具體原因和責(zé)任范圍，各方均有過錯，不妥，二審應(yīng)予糾正。《2009-7-10施工合同》通用條款27.2約定：“雙方對工程質(zhì)量有爭議，由工程所在地具有相關(guān)質(zhì)量檢測資質(zhì)的機構(gòu)鑒定，如7天內(nèi)雙方不能就選擇鑒定機構(gòu)達成一致意見，由發(fā)包人指定具有質(zhì)量檢測資質(zhì)的機構(gòu)鑒定。”但源豐公司在涉案工程發(fā)生質(zhì)量問題后并未按合同約定進行質(zhì)量責(zé)任鑒定，也沒有進行相關(guān)質(zhì)量責(zé)任界定。因此，寶鷹公司所施工工程的質(zhì)量責(zé)任后果應(yīng)由源豐公司承擔(dān)過錯責(zé)任，外墻滲漏不能排除與寶鷹公司施工原因無關(guān)，責(zé)任界定不清的后果應(yīng)由源豐公司承擔(dān)，與建城公司無關(guān)。因此，導(dǎo)致現(xiàn)在不能確定質(zhì)量問題的具體原因和責(zé)任范圍，過錯責(zé)任在于源豐公司，原審判決認定建城公司也有過錯不妥。（2）對招商公司所訴質(zhì)量整改、維修費用的全部費用組成進行分析，維修費用也多與建城公司無關(guān)。源豐公司施工質(zhì)量維修工程款的結(jié)算資料中純屬建城公司空鼓等施工質(zhì)量問題而產(chǎn)生的質(zhì)量維修款僅有約72672元。占比極小，幾乎可以忽略不計。而且該質(zhì)量問題屬于工程常規(guī)性質(zhì)量瑕疵，其維修難度極小維修時間也極短，根本對工程的正常施工和竣工造不成大的影響。招商公司也沒有證據(jù)證明建城公司的該部分施工問題對整個工程的影響程度。10228585.59元的維修屬于寶鷹公司施工質(zhì)量問題導(dǎo)致，且涉案工程主要的質(zhì)量問題表現(xiàn)為寶鷹公司施工的鋁合金門窗等工程質(zhì)量問題，這一點也可從源豐公司2014年1月16日的《寶鷹公司訴前工作協(xié)調(diào)會議紀要（第3次）》證明，該會議紀要記載源豐公司應(yīng)要求寶鷹公司對工程的整改承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，根據(jù)源豐公司成本部提供的工程合同及相應(yīng)的簽證結(jié)算單，其中用于鋁合金工程整改的費用估算為900余萬元。而源豐公司直接分包給寶鷹公司的工程內(nèi)容產(chǎn)生的質(zhì)量問題與建城公司無關(guān)。其他屬于與建城公司無關(guān)的維修費用以及責(zé)任不清的維修費用。因此，根據(jù)違約責(zé)任的填平賠償原則，在建城公司施工內(nèi)容僅為常規(guī)性質(zhì)量瑕疵且維修項目和費用極少，由源豐公司直接分包的寶鷹公司施工內(nèi)容是造成工程質(zhì)量問題的主要原因情況下，原審判決建城公司承擔(dān)約定違約金的15%計算仍屬過高，二審應(yīng)予以調(diào)低。
二、寶鷹公司的反訴從程序上不應(yīng)當(dāng)受理，退一步從實體上對寶鷹公司的工程款不具備支付條件，原審判決源豐公司支付寶鷹公司工程款不當(dāng)，二審應(yīng)予糾正。1、寶鷹公司向源豐公司所提出的追索工程款之訴不構(gòu)成反訴，應(yīng)另案審理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》第三點第3款明確規(guī)定：“同一訴訟中涉及兩個以上的法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)確定案由，均為訴爭法律關(guān)系的，則按訴爭的兩個以上法律關(guān)系確定并列的兩個案由?！薄睹袷掳讣赣梢?guī)定》第256條規(guī)定了“損害公司利益責(zé)任糾紛”，第100條（3）項規(guī)定了“建設(shè)工程施工合同糾紛”。本案本訴涉及了兩個法律關(guān)系：其一為“損害公司利益責(zé)任糾紛”，招商公司是源豐公司的股東，在其民事訴狀中表述其起訴依據(jù)是《公司法》第151條3款之規(guī)定即股東代表公司訴訟，本訴原告請求權(quán)基礎(chǔ)之法律關(guān)系是股東代表公司之訴，本訴所涉的是“損害公司利益責(zé)任糾紛”。源豐公司與建城公司及寶鷹公司之間系建設(shè)工程施工合同糾紛，源豐公司并非本訴原告，僅為第三人。作為本訴原告啟動訴訟的“損害公司利益責(zé)任糾紛”法律關(guān)系與建設(shè)工程施工合同糾紛之法律關(guān)系在本訴案中并存。因此，本訴案的案由應(yīng)為“損害公司利益責(zé)任糾紛”和“建設(shè)工程施工合同糾紛”，而并非單純的“建設(shè)工程施工合同糾紛”。寶鷹公司直接向本訴第三人源豐公司提起反訴，既不符合民訴法法理關(guān)于反訴構(gòu)成要件的要求，也不符合最高法院司法解釋的相關(guān)規(guī)定，不能構(gòu)成反訴，應(yīng)另案進行審理。二審法院應(yīng)依法撤銷原審判決第五項，裁定駁回寶鷹公司之反訴。2、在實體上，因?qū)汑椆臼┕べ|(zhì)量問題及其逾期竣工，寶鷹公司一直未與源豐公司進行結(jié)算，源豐公司向?qū)汑椆局Ц度抗こ炭畹臈l件尚不具備。根據(jù)《建設(shè)工程施工分包合同》通用條款27.1、27.3、27.4，專用條款27.4的約定，該分包合同并非絕對的固定總價，其對工程量變更可調(diào)整合同價款進行了約定，專用條款第25條專門約定了變更價款的計價規(guī)則，并對取費方式專門約定，由于寶鷹公司所分包的工程質(zhì)量不合格且不進行修復(fù)，源豐公司委托第三方進行了修復(fù)后才通過整個工程的竣工驗收，寶鷹公司一直沒有提交結(jié)算報告和結(jié)算資料，工程是否需要進行工程價款的調(diào)價以及如何調(diào)整均沒有相關(guān)資料，本案的最終結(jié)算價款應(yīng)為多少？因?qū)汑椆疚刺峤唤Y(jié)算報告和結(jié)算資料而無法認定，故本案根本不具備向?qū)汑椆窘Y(jié)算工程款的條件。此外，專用條款17條、通用條款第30.2約定分包的賠償責(zé)任。正如分包合同通用條款27.1之規(guī)定，結(jié)算應(yīng)與違約金、質(zhì)量、工期等一并進行，由于寶鷹公司的上述系列違約行為尚未追究，故源豐公司與寶鷹公司還不具備結(jié)算條件。
綜上，建城公司認為原審判決的質(zhì)量違約金金額仍然過高，且針對寶鷹公司反訴的受理不當(dāng)、判決錯誤，特提出上訴，望二審法院維持正確判項，糾正錯誤判項。
寶鷹公司辯稱，從程序上說，建城公司對寶鷹公司不享有訴權(quán)，對寶鷹公司而言，建城公司不具備上訴人的資格，則建城公司對寶鷹公司提出上訴就無事實和法律依據(jù)。一、本案的案由是建設(shè)工程合同糾紛，本案原審本訴的原告本應(yīng)該是源豐公司，招商公司和建城公司只是源豐公司的兩個股東，但是由于招商公司認為源豐公司怠于行使訴權(quán)，依照《公司法》第一百五十一條的規(guī)定提起股東代表訴訟，換言之招商公司只是采取法律救濟以自己的名義代源豐公司提起本案本訴部分的訴訟，招商公司只是名義上享有訴權(quán)，勝訴和利益均歸于源豐公司，正因為如此，寶鷹公司才列為本案原審第二被告；二、從反面來說，本案如果是建城公司所認為的“損害公司利益糾紛”的話，那么根據(jù)最高院案由的規(guī)定，“損害公司責(zé)任糾紛”是指公司股東濫用股東權(quán)利，或者股東、董事、監(jiān)事違反法定利益損害公司利益而引發(fā)的糾紛，該案對損害公司的主體只限于公司的股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員，而寶鷹公司不屬于前列人員，那么將寶鷹公司列為原審本訴被告是錯誤的；三、本案代表源豐公司提起訴訟的股東是招商公司而非建城公司，原審時向?qū)汑椆局鲝垯?quán)利的是招商公司代表源豐公司而非建城公司，本案原審判決向?qū)汑椆局Ц豆こ炭盥男械闹黧w是源豐公司而非建城公司，寶鷹公司和建城公司之間并無訴爭的民事法律關(guān)系，也并無訴訟標的，一審也沒有判決建城公司直接向?qū)汑椆境袚?dān)責(zé)任，因此建城公司與寶鷹公司之間不存在訴訟標的，建城公司對寶鷹公司不具有訴權(quán)，對寶鷹公司而言，建城公司不具備上訴人的資格。其他意見與我方對招商公司上訴的答辯意見一致。
寶鷹公司上訴請求：1、變更（2016）粵0402民初250號民事判決第五項為源豐公司向?qū)汑椆局Ц豆こ炭钣嗫?794166元，并支付利息（利息自2013年1月1日起止，全部支付工程款余款止）；2、撤銷（2016）粵0402民初250號民事判決第三項；3、本案一、二審訴訟費用由招商公司、建城公司承擔(dān)。
事實與理由：一、一審判決源豐公司應(yīng)向?qū)汑椆局Ц豆こ炭钣嗫?794166元卻未判決支付工程余款利息是認定事實和適用法律錯誤，應(yīng)變更為源豐公司除支付工程款余款外，還應(yīng)向?qū)汑椆局Ц豆こ逃嗫畹睦?。一審判決認定“現(xiàn)案除工程項目已經(jīng)通過竣工驗收交付使用，后期維修也已完工，源豐公司應(yīng)依法支付工程款項，雙方認可已支付款項4287250元，尚欠1794166元應(yīng)予支付。前述合同約定的支付節(jié)點出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，并導(dǎo)致驗收及后期維修支出，源豐公司一直通過發(fā)函或其他方式主張違約和賠償，有權(quán)依照《合同法》的規(guī)定中止支付義務(wù)，寶鷹公司主張工程款的利息，沒有法律和事實依據(jù)，本院不予支持”。一審法院的前述是錯誤的。1、工程款的利息屬于孽息，除非權(quán)利人放棄，否則孽息并不會因為相對方主張違約或賠償而阻隔或中止。違約金或賠償屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式，利息則屬于孽息，它們之間的法律屬性是不同的，寶鷹公司已在一審時明確地向源豐公司同時主張工程款和利息。2、支付利息的條件已完全成就。《施工合同司法解釋》第十八條明確現(xiàn)定利息從應(yīng)付工程價款之日計付……（一）、建設(shè)工程已實際交付的為交付之日。涉案工程第一次竣工合格驗收時間為2011年5月20日，雖然由于種種原因（包括進行維修），但到了2012年3月20日第二次竣工驗收合格，而在2011年5月20日之前寶鷹公司承包的工程就已實際交付給了源豐公司。這也就是一審判決所認定的”現(xiàn)案涉工程項目已經(jīng)通過竣工驗收交付使用，后期維修也已完工”。3、如果主張違約方承擔(dān)違約責(zé)任，則在基于同一法律關(guān)系中前述主張得到支持也只能是就獲得支持的違約金或賠償金額與工程款和利息的金額予以扣減，但不構(gòu)成對孽息的阻隔或中止。事實上本案在一審時招商公司認為寶鷹公司應(yīng)依《建設(shè)工程施工分包合同》承擔(dān)維修責(zé)任，并就此向法院主張，法院也對前述主張作出了支持的判決（且不論該判項是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?/p>
二、一審判決認定寶鷹公司應(yīng)向源豐公司支付整改維修費用2260876.8元屬認定事實錯誤，應(yīng)予以撤銷。一審法院認為發(fā)生滲漏現(xiàn)象包括了外墻滲漏、百頁空調(diào)板滲漏、凸窗頂板封閉小空間處理，凸窗頂板處理，花池邊滲漏等等，維修涉及到寶鷹公司部分應(yīng)承擔(dān)維修整改費用為2260876.8元。寶鷹公司認為一審判決認定寶鷹公司承擔(dān)維修費2260876.8元缺乏事實根據(jù)，該判項應(yīng)予以撤銷。1、沒有具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對質(zhì)量瑕疵的原因進行公正、有效、清晰的認定，屬認定質(zhì)量瑕疵原因不清，責(zé)任主體不明。涉案工程屬完整的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目，項目包括了土建施工、安裝和裝修等，根據(jù)分包合同的約定，寶鷹公司只是承建了鋁合金門窗、百葉、玻璃、雨棚及手扶欄桿部分的項目。又根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》通用條款27.2的約定，對工程質(zhì)量有爭議，由工程所在地相關(guān)質(zhì)量檢測資質(zhì)的機構(gòu)鑒定，不能就選擇機構(gòu)達成一致意見，由發(fā)包人指定具有質(zhì)量檢測資質(zhì)的機構(gòu)進行鑒定。正因為建設(shè)工程質(zhì)量及責(zé)任認定專業(yè)性強、原因復(fù)雜，源豐公司并未對相關(guān)的質(zhì)量問題聘請具有相關(guān)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定，如此工程原因就沒有一個公正、有效、清晰的認定，承擔(dān)責(zé)任主體不明，也就無法界定土建、安裝與裝修各施工方承擔(dān)的具體責(zé)任。2、由于質(zhì)量瑕疵原因不清，一審法院認為寶鷹公司應(yīng)承擔(dān)2260876.8元的維修費用缺乏事實根據(jù)。雖然源豐公司為維修鋁合金門窗、百葉等發(fā)生了2260876.8元維修費用，但如前所述對整個工程項目的質(zhì)量瑕疵原因認定不清，則第三方應(yīng)維修的項目、范圍、材料等是否屬于分包合同原先所約定的范圍、標準等就缺乏了一個客觀的標準，換言之源豐公司應(yīng)就第三方進行的維修的項目、范圍、材料符合分包合同的約定進行舉證予以證明，但源豐公司對此并未舉證證明。
本院查明
綜上，寶鷹公司懇請二審法院查明事實，依法作出支持寶鷹
公司上訴請求的判決。
建城公司辯稱，一、寶鷹公司向源豐公司所提出的追索工程款之訴不構(gòu)成反訴，應(yīng)另案審理。建城公司已在上訴狀提出，詳見建城公司上訴狀。二、本案不具備源豐公司與寶鷹公司結(jié)算的前提條件，不具備向?qū)汑椆局Ц督Y(jié)算工程款條件。詳細內(nèi)容見建城公司的上訴意見。三、在招商公司僅起訴寶鷹公司2271942.01萬元維修費情況下，原審判決認定與寶鷹公司施工鋁合金門窗工程直接關(guān)聯(lián)的維修費用2260876.8元并無不當(dāng)。因源豐公司尚未向建城公司支付總包工程的結(jié)算款，在寶鷹公司所施工部分的整改、維修款項達到10228585元，占整個整改、維修費用66.95%情況下，招商公司從判決執(zhí)行便利角度考慮，卻僅起訴了寶鷹公司2271942.01萬元的維修費，該費用僅僅是用于寶鷹公司所施工工程維修的一小部分費用。原審法院判決認定的整改、維修費用2260876.8元，從各方提供的證據(jù)上完全能判斷出各項支出與寶鷹公司施工的鋁合金門窗工程直接關(guān)聯(lián)，與寶鷹公司的施工內(nèi)容相符，可以認定為因?qū)汑椆臼┕?nèi)容的質(zhì)量問題進行維修的相關(guān)支出。原審法院根據(jù)不告不理原則，認定招商公司起訴的2271942.01元中的2260876.8元并無不當(dāng)。綜上，建城公司認為寶鷹公司的上訴請求應(yīng)予全部駁回。同時二審法院應(yīng)支持建城公司上訴狀中針對寶鷹公司反訴的上訴意見。
招商公司對建城公司、寶鷹公司上訴的答辯意見與上訴意見一致。
源豐公司對建城公司、寶鷹公司的上訴答辯意見與招商公司的意見一致。
招商公司向一審法院起訴請求：1.判令建城公司向源豐公司承擔(dān)因房屋質(zhì)量問題而產(chǎn)生的整改、維修費用15277010.18元，其中寶鷹公司應(yīng)連帶承擔(dān)2271942.01元。2.判令建城公司向源豐公司支付工程質(zhì)量違約金6946556.00元。3.判令建城公司承擔(dān)源豐公司因逾期交樓而向買受人支付的賠償款42402700元及利息7547246.19元（自2012年1月1日暫計至2015年12月31日，最終計至實際支付時間為止）及源豐公司為解決因逾期交樓問題而發(fā)生的其他費用4032400元。4.判令建城公司向源豐公司支付逾期竣工違約金13128990.80元。5.本案訴訟費由建城公司、寶鷹公司承擔(dān)。
寶鷹公司向一審法院提出反訴請求：1.判令源豐公司支付工程款1794166元及利息（從2013年1月1日起計至支付之日）；2.反訴費用由源豐公司承擔(dān)。
一審法院查明：
招商公司、建城公司作為源豐公司股東的相關(guān)事實
招商公司與建城公司簽訂《合作備忘錄》，約定雙方共同出資設(shè)立源豐公司用于合作開發(fā)位于珠海市香××區(qū)前山××、××與××路交匯處的地塊A，且制定公司章程，雙方達成以下共識：一、以下事項由雙方達成一致方可執(zhí)行：…4.決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置；5.公司經(jīng)營班子的聘任及辭退；…9.地塊項目的策劃、設(shè)計、工程招標、監(jiān)理、施工管理、銷售、運營中的重大問題決策；10.公司預(yù)算外的支出事項及預(yù)算內(nèi)的支出事項超出5%的部分的審批?！对簇S公司章程》顯示該公司由股東招商公司與城建公司分別出資408萬元、392萬元設(shè)立，占公司注冊資本的51%和49%。該情況與工商登記資料相符。
案涉合同的相關(guān)事實
2009年2月9日，源豐公司發(fā)布《建設(shè)工程施工總包招標文件》，工程名稱為招商花園城一期上部主體工程，招標范圍不含鋁合金門窗內(nèi)容。2009年5月21日，源豐公司通知建城公司中標。
2009年7月10日，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，其中工程內(nèi)容包括但不限于主體結(jié)構(gòu)工程、裝飾裝修（一次裝修）、屋面工程、建筑給排水工程等，其中金屬門窗工程不含在內(nèi)。約定：開工日期2009年5月25日，竣工日期2010年7月15日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)417天，合同價款138931120元。合同組成文件包括：1、補充合同、補充協(xié)議；2、本合同協(xié)議書、補充條款；3、專用條款和附件；4、中標通知書……12、發(fā)包人、承包人有關(guān)工程的恰商、變更等書面記錄和文件，主要包括合同履行過程中的有關(guān)通知、指令、工程會議紀要、新建、數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等。
通用條款約定：12、分包，招標書規(guī)定由專業(yè)公司分包的專業(yè)工程由雙方在專用條款中明確，這些專業(yè)工程分包人必須按申請審批單方式獲得發(fā)包人批準。承包人在選擇分包人時，對發(fā)包人要求進行公開招標的分包工程必須按照政府主管部門招投標規(guī)定執(zhí)行。承包人應(yīng)負責(zé)對分包人進行管理，包括變更價款的審核、工程款的支付等，發(fā)包人不予協(xié)調(diào)承包人和分包人的糾紛。13、指定分包，發(fā)包人按照招標文件要求進行分包的部分工程，稱為指定分包工程，指定分包工程屬于承包人的承包范圍但并不由承包人施工、也不在本合同價款范圍內(nèi)，由發(fā)包人通過招標等方式選定的其他承包人（簡稱指定分包人）完成。具體指定分包工程由發(fā)包人、承包人在專用條款中約定。承包人有義務(wù)與發(fā)包人及其指定分包人簽訂指定分包合同。否則承包人需要向發(fā)包人承擔(dān)違約金，數(shù)額在專用條款中約定。發(fā)包人有權(quán)將指定分包工程另行發(fā)包，直至合同解除。承包人對指定分包工程負有總包管理和配合責(zé)任。13.2承包人與指定分包人之間關(guān)系系分包合同關(guān)系，并不因為發(fā)包人參與簽訂指定分包合同而改變分包性質(zhì)，即承包人需要就指定分包工程向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，包括工程質(zhì)量、進度、安全、協(xié)調(diào)等責(zé)任，指定分包人的任何違約或疏漏均視為承包人的違約或疏忽。13.3承包人按照本合同約定履行對指定分包工程的總包管理及配合義務(wù)后，有權(quán)獲得總包管理和配合費，具體在專用條款中約定，并已經(jīng)或視為已經(jīng)包含于本合同價款中。……27、工程質(zhì)量，27.1工程質(zhì)量達不到約定的質(zhì)量標準，承包人承擔(dān)違約責(zé)任。27.2雙方對工程質(zhì)量有爭議，由工程所在地具有相關(guān)質(zhì)量檢測資質(zhì)的機構(gòu)鑒定，如7日內(nèi)雙方不能就選擇鑒定機構(gòu)達成一致意見，由發(fā)包人指定具有質(zhì)量檢測資質(zhì)的機構(gòu)鑒定。所需費用因此造成損失，由責(zé)任方承擔(dān)，雙方均有責(zé)任，由雙方根據(jù)責(zé)任分別承擔(dān)。工程質(zhì)量鑒定為合格的，鑒定期間為順延工期期間，鑒定不合格的，工期不予順延?！?/p>
專用條款約定：12、分包，招標書規(guī)定由專業(yè)公司分包的專項工程包括：金屬門窗工程（鋁合金門窗含玻璃及五金件、陽臺及護窗欄桿等）等15項內(nèi)容。開工日期為2009年5月25日，竣工驗收2010年10月12日，竣工備案2010年11月1日，每延期一天承包人向發(fā)包人支付違約金1萬元。承包人未按協(xié)議書約定的竣工提起或同意順延的工期竣工，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任：每延期一天支付總價1‰的違約金，上不封頂。
補充條款約定：工程承包詳細范圍如下：2、除非是發(fā)包人自己負責(zé)的項目或本招標書中列明的由其他承包人完成的項目，承包人應(yīng)按圖紙合同及招標文件要求負責(zé)施工任務(wù)。注意事項：6、在保修期間，如因施工質(zhì)量而造成的返修費用由承包方負擔(dān)，屬設(shè)計或發(fā)包方使用造成的返修費用由發(fā)包方負責(zé)。
合同還約定了其他相關(guān)內(nèi)容。
2010年1月25日，源豐公司發(fā)出《招商花園城一期鋁合金門窗、百葉、玻璃雨棚及扶手欄桿工程招標書》，其中列明工程招標相關(guān)要求。
2010年3月5日，寶鷹公司向源豐公司發(fā)出《投標函》，表示愿意按照招標要求接受所有條件，按20650085.63元（其中甲供材料14568669.19元）承擔(dān)案涉工程施工、建成和維護，工期為150日歷天。2010年3月9日，再次致函承諾以投標總價20650085.63元（扣除甲供材料后合同總價6081416.45元）承接前述工程內(nèi)容，完成招標文件、圖紙及答疑文件中包含所有工作內(nèi)容，不因我司有漏報部分而增加造價。取消項目沒有施工的，如實扣減，絕不因市場人工費用上漲要求增加人工費。
2010年3月23日，源豐公司通知寶鷹公司中標，合同價款和工期如前述內(nèi)容，工期從2010年4月1日開始計算。
2010年3月25日、4月12日，寶鷹公司、源豐公司與佛山市合和建筑五金制品有限公司、廣東興發(fā)鋁業(yè)有限公司簽訂三方供貨合同，由兩公司提供鋁合金門窗五金配件及鋁材。
2010年3月28日，源豐公司（發(fā)包人）、建城公司（總承包人）與寶鷹公司（分包人）簽訂《建設(shè)工程施工分包合同》，內(nèi)容為：第一部分協(xié)議書，一、分包工程概況，招商花園城一期鋁合金門窗、百葉、玻璃雨棚及欄桿扶手工程；二、分包工程范圍及方式招標文件所包括的全部內(nèi)容及招標范圍內(nèi)的全部圖紙內(nèi)容和合同文件要求完成的一切工作。分包工程承包方式為大包干，即包工、包料、包安全、包質(zhì)量、包工期、包施工現(xiàn)場及運輸通道的環(huán)境衛(wèi)生，工程造價一次性包死。三、分包合同價款6081416.45元。四、分包合同工期，開工日期2010年4月1日，竣工日期2010年8月30日，工期150日歷天。六、組成合同文件如下：補充合同、補充協(xié)議…中標通知、招標書（包括招標答疑、招標會議紀要）及其附件…。
第二部分通用條款，18、工程質(zhì)量，18.1分包工程質(zhì)量應(yīng)當(dāng)達到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準，且須滿足設(shè)計和發(fā)包人的使用要求。質(zhì)量標準的評定以現(xiàn)行國家或行業(yè)的質(zhì)量檢驗評定標準為依據(jù)。分包工程質(zhì)量達不到約定的質(zhì)量標準，分包人承擔(dān)違約責(zé)任。19、檢查和返工，19.1施工中分包人應(yīng)根據(jù)發(fā)包人及監(jiān)理單位的要求提供關(guān)于分包工程質(zhì)量的技術(shù)資料，報發(fā)包人及監(jiān)理單位審查和備案。19.2屬分包人按規(guī)定應(yīng)自行檢驗或送檢的費用由分包人承擔(dān)，發(fā)包人可在規(guī)范規(guī)定要求的基礎(chǔ)上對材料、半成品或成品進行檢驗，如不合格，費用由分包人承擔(dān)，如合格費用由發(fā)包人承擔(dān)。19.4凡隱蔽工程和中間驗收，經(jīng)分包人自檢后，應(yīng)填制確切的自檢記錄，并提前48小時通知監(jiān)理單位和發(fā)包人檢查。監(jiān)理單位、發(fā)包人簽字后方能進行下一個工序的施工。沒有監(jiān)理單位、發(fā)包人的批準，工程的任何部分均不得覆蓋或隱蔽，分包人應(yīng)保證監(jiān)理單位或發(fā)包人有充分機會對將予以覆蓋或隱蔽的任何部分進行檢查和驗收。但如果不能按時驗收應(yīng)在驗收前向分包人提出延期要求，延期不得超過48小時，否則分包人可自行檢查驗收，監(jiān)理單位、發(fā)包人應(yīng)補簽手續(xù)。19.9施工質(zhì)量不符合設(shè)計要求或施工規(guī)范要求，分包人必須返工，由于施工質(zhì)量原因給工程造成永久性缺陷，則視缺陷嚴重程度給予賠償，返工的費用由分包人負責(zé)，工期不予順延。19.10如果分包人在監(jiān)理單位指令規(guī)定的時間內(nèi)不執(zhí)行監(jiān)理單位的整改指令，則發(fā)包人有權(quán)雇傭他人執(zhí)行該項指令，并向其支付有關(guān)費用。所有因此產(chǎn)生的費用，由分包人承擔(dān)，發(fā)包人有權(quán)從合同價款中扣除?！?6、工程竣工及移交，26.1分包人必須按照協(xié)議書約定或發(fā)包人批準順延的日期竣工并通過驗收。26.2分包人至少在竣工驗收前7天書面通知發(fā)包人及監(jiān)理單位準備驗收，發(fā)包人及監(jiān)理單位應(yīng)及時予以配合。監(jiān)理單位認為符合驗收條件后，發(fā)包人應(yīng)在7日內(nèi)組織驗收。26.4竣工驗收合格之日為實際竣工日期。分包工程按發(fā)包人要求整改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為分包人整改后經(jīng)發(fā)包人驗收合格的日期。26.5分包人應(yīng)及時配合總承包人向檔案管理部門辦理分包工程資料的移交。26.6分包人驗收合格之日起7天內(nèi)，將分包工程交付給發(fā)包人，經(jīng)發(fā)包人及物業(yè)管理人驗收通過后，發(fā)包人向分包人簽發(fā)交接證書，如分包人不能按時移交，按逾期竣工處理?！?7、工程結(jié)算，27.1分包人辦理工程驗收手續(xù)后，發(fā)包人和分包人進行工程結(jié)算。27.2分包工程竣工驗收合格后28天內(nèi)，分包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，分包人和發(fā)包人按照約定調(diào)整內(nèi)容進行結(jié)算。如結(jié)算造價比協(xié)議書約定的合同價款超出5%，則超出部分之工程變更下浮率需比專用條款第25.1款約定的下浮率告，具體分包人和發(fā)包人竣工結(jié)算時商談，分包人上報的結(jié)算資料應(yīng)蓋有分包人公章，且注冊造價工程師簽字蓋章。28、工程保修，分包人和發(fā)包人辦理交接證書之日為質(zhì)量保修期起算日。分包人應(yīng)按照對分包工程在質(zhì)保期內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任，在專用條款中約定保修期。30、違約，30.1發(fā)包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給分包人造成的損失，順延的工期。30.2分包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人、總承包人造成的損失。當(dāng)發(fā)生下列情況時，分包人除了應(yīng)當(dāng)根據(jù)專用條款的約定向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任外，還需賠償由此給發(fā)包人造成的全部損失，包括但不限于工程成果的購買人或租用人因延期交樓或延期辦理房地產(chǎn)證而向發(fā)包人提出的全部索賠等。（1）分包人未按協(xié)議約定的竣工日期或發(fā)包人代表按照通用條款第17條同意順延的工期竣工；（2）分包工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準；（3）分包人不履行或不按約定履行義務(wù)的其他任何情況。30.3總承包人不按合同約定履行總承包管理、配合等義務(wù)，致使分包人不能按本合同工期完成本分包工程，應(yīng)當(dāng)按專用條款約定承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人、分包人造成的損失。30.5總承包人、分包人違反合同約定，發(fā)包人有權(quán)按合同約定對總承包人、分包人進行違約索賠。對于總承包人、分包人應(yīng)承擔(dān)的違約金、賠償金等，發(fā)包人進行違約索賠。對總承包人、分包人應(yīng)承擔(dān)的違約金、賠償金等，發(fā)包人可以直接從未付工程款（不包括預(yù)留保修金）中扣除，發(fā)包人也可通過其保證人來實現(xiàn)，即啟動總承包人、分包人委托銀行開具的銀行保函。
第三部分專用條款，10、發(fā)包人義務(wù)，10.1圖紙會審和設(shè)計交底的時間：開工10天內(nèi)；10.7約定發(fā)包人應(yīng)做的其他工作和要求按通用條款。11、總承包人義務(wù)，11.7總承包人應(yīng)做的其他工作和要求：督促、檢查分包人的安全文明施工；符合分包人的該分包工程竣工資料的完整性，并簽認蓋章，匯集總的工程竣工資料中。11.8：總承包人有義務(wù)在監(jiān)理及發(fā)包人監(jiān)督下向分包人提供準確的標高及線位。11.9總承包人應(yīng)提供準確尺寸和標高的安裝位置，并對不適于安裝的位置進行修整至合格。12、分包人義務(wù)：服從總承包人的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和管理，提交完整的分包工程竣工資料予總承包人簽認蓋章。12.19分包人在進場后應(yīng)立即組織技術(shù)人員對承包范圍內(nèi)的作業(yè)條件進行復(fù)核并促請條件的形成和具備。13、現(xiàn)場管理，分包人就對應(yīng)通用條款之規(guī)定每違約一項須向發(fā)包人支付違約金1000元?！?0、違約責(zé)任，發(fā)包人、總承包人的違約責(zé)任按合同通用條款；分包人違約的具體責(zé)任如下：分包工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，除應(yīng)按合同約定的要求或發(fā)包人代表或總監(jiān)理工程師的指令要求整改至約定的質(zhì)量標準外，還應(yīng)向發(fā)包人支付違約金，違約金標準為500元/次。
第五部分，附件7、分包人的賠償責(zé)任，7.1在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，分包人應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。7.2因分包人責(zé)任造成返修、賠償?shù)模职藨?yīng)按照實際損失賠償發(fā)包人或業(yè)主直接和間接損失。并按以下標準支付相應(yīng)的違約金：直接返修加直接賠償費用在1000元以下的，支付一倍的違約金，直接返修加直接賠償費用在1000到5000元的，支付0.6倍的違約金（最低不少于1000元），直接返修加賠償費用在5000元以上的，支付0.3倍的違約金（最低不少于3000元）。7.3由司法機關(guān)裁決或政府部門認可的相關(guān)質(zhì)量鑒定部門認定工程存在嚴重質(zhì)量問題、不適宜繼續(xù)使用的，工程成果的購買人或租用人向發(fā)包人提出的全部索賠由分包人無條件承擔(dān)。7.4如工程成果的購買人或租用人因分包人工程質(zhì)量問題向發(fā)包人提出索賠要求，則分包人同意由發(fā)包人全權(quán)與購買人或租用人進行索賠談判并確定賠償金額，談判結(jié)果經(jīng)發(fā)包人與購買人或租用人簽字立即生效，分包人無條件承擔(dān)該談判結(jié)果中發(fā)包人應(yīng)負的各種責(zé)任。7.5上述辦法計算出的費用總額經(jīng)發(fā)包人確認后書面知會分包人，無需征得分包人書面簽收意見即可直接從分包人的工程款或工程保修金中扣除，分包人予以無條件承認。
關(guān)于施工過程的相關(guān)事實
合同簽訂后，相關(guān)各方按照合同開始施工，在施工過程中，建城公司提交2010年5月至11月的多份《工程聯(lián)系單》顯示向?qū)汑椆?、源豐公司、監(jiān)理公司提出鋁合金班組施工進度滯后問題。源豐公司也在2010年11月至2011年5月期間向?qū)汑椆景l(fā)出多份《工作聯(lián)系函》，提出鋁合金工程的質(zhì)量及進度問題特別是門窗邊框滲水等問題。
2011年5月，案涉工程項目進行淋水試驗，出現(xiàn)合計531處滲水問題。2011年11月5日，在維修后再次進行淋水試驗，仍有多點滲漏。至2011年11月底至12月初，多次進行淋水試驗，檢查結(jié)果顯示基本無滲漏點。
2011年5月20日，各單位就一期地下室及獨立二層商業(yè)辦理驗收手續(xù)。
2011年6月，珠海市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局發(fā)出《規(guī)劃驗收通知》，提出：超建面積超過3%；商場1、2層現(xiàn)狀布局與商業(yè)報建較大改變；部分報建為陽臺現(xiàn)為花池，窗臺現(xiàn)為跨層陽臺，跨層陽臺現(xiàn)狀無，部分陽臺無報建，跨層陽臺部分少建等主要問題，不同意規(guī)劃驗收。2011年12月30日取得《建設(shè)工程規(guī)劃驗收合格證》，通過規(guī)劃驗收。
2011年7月15日，珠海市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測站珠建質(zhì)檢[2011]45號文件《關(guān)于招商花園城一期工程驗收監(jiān)督情況的報告》，內(nèi)容顯示在2011年5月20日竣工驗收監(jiān)督工作中經(jīng)抽查發(fā)現(xiàn)存在墻體裂縫、滲水等17項問題，其中17、窗、墻滲水處理效果應(yīng)經(jīng)監(jiān)理、甲方檢驗確認。
2011年8月18日，珠海市人民防空辦公室辦理案涉項目防空地下室驗收備案。
2011年9月，源豐公司向?qū)汑椆景l(fā)出《工作聯(lián)系函》，表示從2011年9月12日開始，就無人在工地施工，但仍有2、9棟門窗關(guān)閉不嚴、透光、打膠等質(zhì)量問題未完成整改。
2011年10月17日，源豐公司向?qū)汑椆景l(fā)出《律師函》，說明施工內(nèi)容未完成就撤場的問題，另10月12日進行淋水試驗，發(fā)現(xiàn)多個外窗滲水嚴重，經(jīng)分析滲水原因為窗體本身滲水和塞縫部位滲水。計劃在10月20日重新竣工驗收，要求在3天內(nèi)回復(fù)并整改，完成未完工程的施工，若不回復(fù)拒不安排整改，源豐公司將另行委托其他單位施工，相關(guān)費用由寶鷹公司承擔(dān)。
2011年12月16日，市政府《關(guān)于招商花園城項目一期驗收事宜協(xié)調(diào)會議紀要》，會議聽取了一期由于施工原因部分房屋出現(xiàn)窗邊墻體滲漏，導(dǎo)致多名業(yè)主反映維權(quán)訴求，會議決定：一、同意對項目一期進行整體驗收。二、告知業(yè)主配合驗收。三、項目建設(shè)時房屋陽臺設(shè)計有變動，但開發(fā)商未及時上報住規(guī)建局，導(dǎo)致項目竣工時與原審定的規(guī)劃設(shè)計圖紙不一致，影響辦理規(guī)劃驗收許可證。對此請相關(guān)部門依規(guī)處理。四、滲漏維修過程中，確保燃氣管道安全使用。
2011年12月20日，源豐公司再次發(fā)函要求寶鷹公司2011年12月25日將商業(yè)地彈簧門及天橋吊頂材料運至現(xiàn)場，超期將重新訂貨并委托其他單位施工。2012年2月20日，再次發(fā)出聯(lián)系函，要求補貨并對卸貨過程中的損壞進行賠償。
2012年3月20日，對一期1-4棟、9棟住宅樓及5-8商住樓及會所上部工程辦理驗收，驗收合格。2012年5月4日辦理驗收備案手續(xù)。
2012年12月1日，建城公司向招商公司發(fā)出《關(guān)于招商花園城一期維修款入源豐公司成本帳的函》，要求將窗邊墻體滲漏水事件維修中投入支付款項16738866元待招商公司同意后，入源豐公司成本帳。
案涉相關(guān)質(zhì)量、維修及賠償問題的協(xié)商過程及往來函件內(nèi)容
2012年12月15日，召開招商花園城建城公司結(jié)算專題會議，會議紀要：2012年12月15日上午，在珠?；▓@城一期銷售中心二樓大會議室，孟總主持召開了關(guān)于珠海招商花園城一期、（BC地塊）二三期項目總包單位（即珠海市建城工程有限公司，下稱乙方）結(jié)算工作會議。在會上，甲乙雙方首先就一期上部主體總包工程結(jié)算中主要存在的乙方變更簽證申報不完善（安裝專業(yè)從未申報）、總包合同內(nèi)未施工部分的扣減、超領(lǐng)甲方供材的費用確認、入伙維修期間（2011.5.30—2012.5.30）由源豐公司支付的費用處理以及賠付等問題進行了溝通，并就（BC地塊）二三期合同外人工調(diào)差和結(jié)算簽字手續(xù)等進行了討論，最終形成如下意見：1、乙方抓緊申報合同外的變更簽證結(jié)算，尤其是一期部分。2、所有原有汪衍總簽字各類結(jié)算資料均改為由石鈞總簽字，包括2012年11月1日的結(jié)算專題會議紀要。3、在2011年5月30日一期入伙后發(fā)生的以源豐公司名義簽訂并支付的工程類維修或非工程維修（包括各類賠付）費用仍由源豐公司支付并承擔(dān)。4、（BC地塊）二三期合同外的人工費調(diào)差問題，若乙方在近期內(nèi)仍無法提供按市場價調(diào)差的依據(jù)則原則上按甲方以信息均價計算的最大可調(diào)價差計算辦法（約1040萬）結(jié)算。5、建城公司的合同結(jié)算完成初稿后需上報控股總部辦公室會審定，辦公會通過后方能支付合同外的各類調(diào)差費用。
該會議參加人孟才為源豐公司的董事長，林榮發(fā)為建城公司總經(jīng)理。
2014年1月16日，源豐公司召開會議形成《寶鷹公司訴前工作協(xié)調(diào)會議紀要》，會議對訴訟的相關(guān)問題結(jié)論如下：建議訴訟請求明確為要求寶鷹公司承擔(dān)因工程整改產(chǎn)生的相關(guān)費用、工期延誤產(chǎn)生的賠付、要求寶鷹公司承擔(dān)本案的全部訴訟費用等。
2014年3月17日，源豐公司向?qū)汑椆景l(fā)出《關(guān)于招商花園城一期鋁合金門窗、百葉、玻璃雨棚及欄桿扶手工程的索賠函》，內(nèi)容為：上述工程貴司已經(jīng)嚴重違約，存在工期延誤、系列質(zhì)量問題造成公司巨大損失，同時導(dǎo)致我司已陸續(xù)向買方支付逾期交房、質(zhì)量維修補償、解除購房合同等違約賠償金（尚有部分業(yè)主賠償正在進行中）。我司多次追索，貴司未予理會?，F(xiàn)再次要求承擔(dān)包括但不限于：工程工期延誤、質(zhì)量問題及致我司對外承擔(dān)的上述賠償金的全部賠償責(zé)任。該函通過郵寄方式向?qū)汑椆舅瓦_。
2015年10月30日，源豐公司向建城公司發(fā)出《關(guān)于招商花園城一期項目工程延期及質(zhì)量問題的索賠函》，內(nèi)容為：貴司承建的珠海招商花園城一期項目總承包工程，因貴司工程延期造成了項目逾期交樓，項目工程也存在外墻滲漏等嚴重的工程質(zhì)量問題，貴司的行為已嚴重違反了貴、我兩司所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的約定，導(dǎo)致我司在該項目遭受巨額損失。為此，我司現(xiàn)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》的有關(guān)約定就工程延期及工程質(zhì)量問題的索賠事宜致函我司，請貴司在收到本函后五工作日內(nèi)向我司賠償經(jīng)濟損失并支付違約金如下：一、因發(fā)生工程延期應(yīng)支付的違約金人民幣3050000元。二、因外墻滲漏等工程質(zhì)量問題導(dǎo)致的直接損失人民幣62410000元。三、因發(fā)生工程質(zhì)量問題，不符合約定的質(zhì)量標準應(yīng)支付相當(dāng)于本工程結(jié)算總造價5%的違約金人民幣6946556元。四、若上述索賠款項金額不足以彌補我司的最終實際損失或貴司存在其他違約行為，貴司應(yīng)該按照我司的后續(xù)通知予以補足相應(yīng)的賠償款項或支付其他違約金。貴司按時向我司賠償完畢后，請盡快與我司就本項目工程進行結(jié)算。若貴司逾期向我司進行賠償，我司將采取有效途徑追究貴司的責(zé)任。
2015年11月18日，建城公司回復(fù)源豐公司并招商公司《關(guān)于招商花園城一期項目工程延期及質(zhì)量問題的索賠函的回復(fù)》，內(nèi)容為：我司于2015年11月13日下午收到珠海源豐房地產(chǎn)有限公司（下稱源豐公司）《關(guān)于招商花園城一期項目工程延期及質(zhì)量問題的索賠函》現(xiàn)，我司回復(fù)如下：一、損失系因政府樓市調(diào)控政策的系統(tǒng)性風(fēng)險（當(dāng)時國家限購政策出臺后，小部分業(yè)主投資利益受損）加之其他各方面綜合復(fù)雜因素交集而成，（包括但不限于：源豐公司因設(shè)計變更導(dǎo)致拖延取得規(guī)劃許可證、源豐公司指定分包責(zé)任、源豐公司經(jīng)營管理責(zé)任，以及當(dāng)時國家限購政策出臺后，小部分業(yè)主投資利益受損以工程質(zhì)量通病借題發(fā)揮，業(yè)主小范圍要求賠償時源豐公司處理失當(dāng)、少部分業(yè)主進而鼓動其他業(yè)主集體追索導(dǎo)致事態(tài)擴大，源豐公司在工程維修、向小業(yè)主賠付過程中存在擴大維修范圍、賠償標準過寬等）。而發(fā)包人源豐公司責(zé)任重大多由源豐公司大股東招商公司實際操盤、主導(dǎo)造成。綜上所述，招商花園城一期損失，并非全部由公司單方施工質(zhì)量、工期原因造成。對源豐公司索賠函中要求我司承擔(dān)全部損失我司不予認可。二、招商花園城一期業(yè)主群體事件發(fā)生時，深圳招商房地產(chǎn)公司在源豐公司派駐了應(yīng)急小組，主導(dǎo)源豐公司處理相關(guān)工程維修及業(yè)主賠償事件。當(dāng)時事態(tài)緊急，為了盡快解決問題平息集體事件矛盾，現(xiàn)場未進行責(zé)任界定和劃分，應(yīng)急小組及源豐公司要求我司全力配合不惜一切代價搶修并承諾如我司配合維修則不追究我司相關(guān)責(zé)任。應(yīng)急小組主導(dǎo)質(zhì)量維修過程中，在責(zé)任沒有界定的情況下，我司已充分配合并將120多名工人和技術(shù)管理人員全部交由應(yīng)急小組統(tǒng)籌安排，并支付了人工和材料費用約1600萬元。上述事實從源豐公司在本次索賠函前一直未向我司提出過任何索賠也能證明。三、如前所述，招商花園一期損失系多方責(zé)任主體復(fù)雜原因造成，并非我司單方原因。房屋早已維修完畢交付業(yè)主，現(xiàn)場早已消失，現(xiàn)責(zé)任更加難以界定。鑒于招商公司與我司同為源豐公司股東，根據(jù)兩股東于2007年4月2日簽訂的《合作備忘錄》第一條約定，招商花園一期運營中的重大問題決策應(yīng)由雙方股東達成一致方可執(zhí)行。基于上述綜合因素，我司建議就招商花園一期損失的責(zé)任，應(yīng)先通過洽談方式進行界定、劃分，同時雙方一致對外追究相關(guān)其他分包人的責(zé)任。如源豐公司決定對我司采取訴訟方式索賠，首先違背了招商地產(chǎn)應(yīng)急小組對我司不予追究責(zé)任的承諾，其次，根據(jù)我司于深圳招商房地產(chǎn)公司的《合作備忘錄》，須以我司同意為前提。先我司暫不同意通過訴訟方式解決，并提議召開公司股東會議對此事進行商討。
2015年11月25日，招商公司向建城公司發(fā)出《關(guān)于珠海招商花園一期項目建設(shè)工程質(zhì)量糾紛啟動訴訟程序的函》，內(nèi)容為：招商花園一期項目，因施工總承包方即貴司及分包方寶鷹公司存在施工質(zhì)量瑕疵、延期竣工等嚴重違約情形，已造成項目公司巨額損失。鑒于上述，我司作為股東同意由項目公司作為原告方向貴司及深圳寶鷹提起訴訟，要求貴司及深圳寶鷹就項目公司造成的全部損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。請貴司于收到本函之日起三個工作日內(nèi)，就是否同意由項目公司作為原告提起上述訴訟作出明確答復(fù)，逾期未答復(fù)的視為同意。
2015年11月27日，建城公司回復(fù)招商公司《關(guān)于對的回復(fù)》，內(nèi)容為：正如我公司在《關(guān)于索賠函的回復(fù)函》中所述，招商花園城一期損失，系多方責(zé)任主體復(fù)雜原因造成，其中部分損失系貴司在主導(dǎo)、操盤包括但不限于源豐公司設(shè)計變更、竣工驗收備案、工程維修、向小業(yè)主賠付等相關(guān)事項的行為造成，并非我司單方原因。貴司主導(dǎo)成立應(yīng)急小組對招商花園城一期工程進行維修之前并沒有對各方責(zé)任進行界定，現(xiàn)房屋早已維修完畢交付小業(yè)主，質(zhì)量時間現(xiàn)場早已小時，責(zé)任更加難以界定，這將可能成為寶鷹公司推卸責(zé)任的重大理由，如若責(zé)任難以界定而由我司承擔(dān)全部賠償責(zé)任，實屬不公。而且維修時，貴司派出的應(yīng)急小組未進行現(xiàn)場責(zé)任界定和劃分的前提下，要求我司權(quán)利配合不惜一切代價搶修并承諾如我司配合維修則不追究我司的相關(guān)責(zé)任，如我司不配合維修將追究我司責(zé)任，我司基于信任已經(jīng)全力配合，現(xiàn)貴司卻事后反悔，我司無法接受。鑒于同為源豐公司股東，根據(jù)兩股東于2007年4月2日簽訂的《合作備忘錄》第一條約定，招商花園城一期運營中的重大問題決策應(yīng)由雙方股東達成一致意見方可執(zhí)行。源豐公司就招商花園城一期索賠的訴訟須以我司同意為前提。因此，基于上述意見作為股東，我司不同意源豐公司作為原告起訴我司及寶鷹公司就一期損失承擔(dān)連帶責(zé)任和違約責(zé)任。就一期損失的責(zé)任承擔(dān)問題，我司建議貴司與我司先通過洽談方式內(nèi)容界定、劃分，并提議近期召開股東會商議，理清內(nèi)部責(zé)任簽訂協(xié)議后一致對外追究指定分包人寶鷹公司的賠償責(zé)任。
2015年11月25日，招商公司向林衛(wèi)斌發(fā)出《關(guān)于珠?；▓@城一起項目建設(shè)工程質(zhì)量糾紛啟動訴訟程序的函》，內(nèi)容為：因工程存在施工質(zhì)量瑕疵、延期竣工等嚴重違約情形，已造成項目公司巨額損失。珠海建城在2015年11月18日向我司發(fā)出《關(guān)于招商花園城一期項目工程延期及質(zhì)量問題的索賠函的回復(fù)》中，已表示不同意項目公司以訴訟方式維護自身合法權(quán)益。鑒于此，提請閣下收到本函之日起即刻以珠海建城及深圳寶鷹為被告，提起訴訟，要求被告就全部損失承擔(dān)連帶責(zé)任，并承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。
關(guān)于招商公司主張的相關(guān)損失的相關(guān)事實
（一）招商公司提供相關(guān)合同及支付憑證，證明因外墻及門窗滲漏支付以下款項：1.因采購聚合物水泥砂漿改性劑等材料向深圳藍盾之星科技有限公司支付33000元；2.因鋁合金材料采購向廣東興發(fā)鋁業(yè)有限公司支付82822.53元；3.因玻璃膠采購向珠海市藝華建筑裝飾材料有限公司支付16348.50元；4.因杜拉纖維等材料采購向珠海市海歡有限公司支付16531.75元；5.因外墻磚采購（維修工程）向深圳市宏源建材貿(mào)易有限公司支付1553390.10元；6.因一期維修工程鋁合金五金件購銷合同向廣東合和建筑五金制品有限公司支付9675元；7.因一期水泥維修送檢向珠海市質(zhì)監(jiān)站支付2570元；8.因外墻林水管按拆向珠海市香洲茗森雅園藝場支付61501.55元；9.因主體維修工程簡要合同向深圳市湘荊建筑工程有限公司福田分公司支付919398.17元；10.因客戶服務(wù)維修工程承包協(xié)議向珠海市建安建筑裝飾工程有限公司支付578025.98元；11.因一期零散紙皮磚整理向珠海海宏建筑工程有限公司支付104288.30元；12.一期維修后外墻清洗向深圳市玉皇清潔服務(wù)有限公司支付397550元；13.因垃圾清理向招商物業(yè)管理公司珠海分公司支付50000元；14.因地下室底板滲水維修工程向珠海市香洲三達防水裝飾有限公司支付51539.40元；15.因總平綠化修復(fù)施工合同向廣東潮通集團有限公司深圳分公司支付749536.68元；16.因招商花園城一期第三方維修合同向惠州市市政工程總公司珠海分部支付112985.72元；17.因2、9棟鋁合金門窗維修工程向廣州鋁質(zhì)裝飾工程有限公司支付236164元;18.因1、3棟滲漏工程向揭陽市揭西建筑公司支付1617346.43元；19.因4、8棟維修工程向深圳市藍盾防水工程有限公司支付3483324.71元；20.因2、9棟房屋滲漏工程向深圳市卓寶建筑工程有限公司支付1146869.97元；21.因4-9棟外墻面修復(fù)工程向深圳市湘荊工程有限公司福田分公司支付1048327.70元；22.因1-3棟外墻面修復(fù)工程向湖南省第二工程有限公司珠海分公司支付916491.40元；23.因一期鋁合金修復(fù)工程向廣州鋁質(zhì)裝飾工程有限公司支付1508557.57元；24.因地下車庫排水系統(tǒng)更換維修向招商局物業(yè)管理有限公司珠海分公司支付31293元；25.因地下室滲透維修向珠海市香洲三防水裝飾有限公司支付462680元；26.因商業(yè)天橋滲透處理工程向珠海市順嘉裝飾工程有限公司支付268978元。以上為招商公司主張的實際支付金額，合計15606196.50元，招商公司主張該金額為15477915.88元。
對于以上維修費用，建城公司認為其中第1、2、3、5、7、16、17、18、19、20、21、22項屬于寶鷹公司的責(zé)任，第4、8項責(zé)任不清，第6、9、10、12、14、23、25項與建城公司無關(guān)，第11、12、13、14、15、24、25、26項系第二次驗收后或由于設(shè)計原因造成，與本案無關(guān)。經(jīng)整理招商公司主張的損失，純屬寶鷹公司責(zé)任的金額合計10228585.59元，主要內(nèi)容為鋁合金門窗維修及因此導(dǎo)致的外墻維修；純屬建城公司責(zé)任的金額為72672.42元，主要內(nèi)容為空鼓及外墻面層修復(fù)等維修；與建城公司無關(guān)的金額合計2822490.31元，主要內(nèi)容為外墻磚采購合同、垃圾清理、總平綠化修復(fù)及其他部分修復(fù)工程；責(zé)任主體不清的項目金額合計2658067.60元，主要內(nèi)容為部分部位滲漏維修及零星部位瓷片修復(fù)。
寶鷹公司對上述招商公司提供的證據(jù)真實性認可。
（二）招商公司提交房屋買受人起訴逾期交房違約金、質(zhì)量補償款的相關(guān)判決、和解協(xié)議、付款憑證、補償協(xié)議、退房協(xié)議、律師費憑證、管理費發(fā)票等證據(jù)，證明因延遲交付向買受人支付違約金42402700元、相應(yīng)利息及律師費等其他費用4032400元。
建城公司對賠償?shù)葍?nèi)容總額有異議，另認為招商公司應(yīng)在違約金和賠償中選擇訴訟，且分包合同中明確約定賠償是寶鷹公司的責(zé)任，寶鷹公司的質(zhì)量問題及不配合是延期交付的主要原因。寶鷹公司對部分賠償證據(jù)的真實性認可，對物業(yè)管理合同真實性不認可。
源豐公司、寶鷹公司認可已經(jīng)向?qū)汑椆局Ц豆こ炭?287250元。
一審法院認為：一、招商公司是否本案適格主體，即招商公司起訴依據(jù)的問題。
《公司法》第一百五十一條規(guī)定，“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！北景钢?，招商公司作為持有公司51%股份的股東，認為在案涉工程施工合同履行過程中源豐公司的合法權(quán)益受到損害，在起訴前與另一股東建城公司就源豐公司是否起訴，通過函件往來未能達成一致意見的情況下，向公司監(jiān)事林衛(wèi)斌發(fā)函要求監(jiān)事起訴未果，為維護公司利益以自己名義提起本案訴訟，符合上述法律規(guī)定。建城公司抗辯的雙方《合作備忘錄》約定運營中重大問題決策達成一致方可執(zhí)行，系雙方在案涉房產(chǎn)項目運營合作中的約定，與招商公司依法行使訴權(quán)并不沖突，該抗辯一審法院不予支持。
二、關(guān)于因工程質(zhì)量整改維修支付的費用及由此產(chǎn)生的向第三方的賠償損失、律師費等費用的賠償責(zé)任問題。
（一）招商公司主張的該部分損失的認定。
招商公司主張的前述維修費用26項合計15606196.50元（招商公司主張該金額為15477915.88元），提交了相關(guān)合同及支付憑證，且內(nèi)容屬于針對質(zhì)量問題進行的維修，在維修前也通過工作聯(lián)系函等形式要求施工單位進行維修，符合合同的約定，應(yīng)作為因工程質(zhì)量造成的損失予以認定。
招商公司主張的向業(yè)主的賠付費用，提供了相關(guān)法律文書、補償協(xié)議，合計8318688.35+460874.30+33623179.19=42402741.84元，該事實應(yīng)予認定。招商公司主張的前期物管介入費增加部分3762382.79元，提供了相關(guān)憑據(jù)，該事實應(yīng)予認定。律師費27萬元提供了委托合同及發(fā)票，應(yīng)予認定。
（二）施工存在的質(zhì)量問題及責(zé)任分析。
從雙方提交的工程聯(lián)系單等文件看出，建城公司在2010年5月至2011年發(fā)出的多份《工程聯(lián)系單》及《會議紀要》內(nèi)容顯示，建城公司一直提出鋁合金班組安裝人員不足、質(zhì)量問題、工程進度等影響工期的問題，源豐公司及監(jiān)理公司的《工程聯(lián)系單》也明確提出上述問題。2011年5月開始的多次淋水試驗的主要問題亦是門窗安裝及滲水問題，部分存在排氣孔、墻面滲水問題。2011年7月珠海市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測站的《報告》中也列舉了墻體裂縫滲水、窗框滲水等多項內(nèi)容。從后期維修的內(nèi)容來看，主要工程亦是針對鋁合金門窗內(nèi)容及滲漏的問題，也可證明質(zhì)量問題的主要內(nèi)容。所以，在各方未能明確具體責(zé)任劃分已經(jīng)完成整改維修的情形下，可以看出鋁合金工程內(nèi)容是造成工程質(zhì)量問題的主要原因。而對于延遲交房支付的賠償?shù)葥p失內(nèi)容，還存在因陽臺設(shè)計變動等原因?qū)е乱?guī)劃驗收延遲等因素。
（三）建城公司對質(zhì)量問題產(chǎn)生的維修、整改費用應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任分析。
2012年12月15日，由源豐公司董事長孟才、建城公司總經(jīng)理林榮發(fā)等人參加的“招商花園城簡稱公司結(jié)算會”，《專題會議紀要》形成意見“在2011年5月30日一期入伙后發(fā)生的以源豐公司名義簽訂并支付的工程類維修或非工程維修（包括各類賠付）費用仍由源豐公司支付并承擔(dān)”，建城公司主張依照該會議紀要其對之后的維修及賠付費用不承擔(dān)責(zé)任，招商公司認為該會議紀要沒有合同屬性，對雙方不具約束力，且并不代表源豐公司放棄索賠的權(quán)利。
一審法院認為，施工合同明確約定合同組成文件包括：……12、發(fā)包人、承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面記錄和文件，主要包括合同履行過程中的有關(guān)通知、指令、工程會議紀要、新建、數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等。該會議紀要屬于合同的組成部分，具備合同屬性，對于雙方具有約束力。同時，從會議紀要內(nèi)容來看，該會議以建城公司結(jié)算為主題，針對的是建城公司建設(shè)內(nèi)容的工程價款結(jié)算問題，是在已經(jīng)發(fā)生出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的情況下，對如何歸責(zé)、結(jié)算工程價款的商議；從會議參加人員來看，有雙方的高級管理人員或負責(zé)人員參加，并明確對于結(jié)算資料簽字確認權(quán)限的程序和人員；從紀要的形式來看，紀要會簽欄明確分為甲方、乙方（即源豐公司、建城公司），并由雙方相關(guān)管理人員簽字確認；從源豐公司的成立情況和工程發(fā)包的實際來分析，源豐公司由招商公司與建城公司投資成立，分別占51%、49%的股權(quán)，案涉項目由建城公司總包、其中出現(xiàn)較大質(zhì)量問題的鋁合金工程內(nèi)容，通過招標方式由源豐公司直接確定由寶鷹公司分包，在此事實基礎(chǔ)上，會議紀要的內(nèi)容也符合該實際情況。所以，該會議紀要形成的意見應(yīng)認定為為各方對于前述問題的真實意思表示，對各方具有約束力。
另一方面，在《建設(shè)工程施工合同》第49條約定，承包人未按合同約定履行義務(wù)，造成損失或者需要承擔(dān)違約金等責(zé)任的，發(fā)包人可在履行合同過程中、竣工結(jié)算前或竣工結(jié)算時向承包人進行索賠。該紀要在明確結(jié)算問題時，對于2011年5月30日一期入伙后發(fā)生的工程類維修或非工程維修（各類賠付）費用明確由源豐公司支付并承擔(dān)，該意見明確清晰，未提及該費用對于結(jié)算及抵扣工程價款的意見，結(jié)合前述合同約定，也映證了源豐公司承擔(dān)該費用的真實意思表示。源豐公司要求由建城公司承擔(dān)相應(yīng)費用，與該意見不符，依據(jù)不足。
（四）建城公司對于寶鷹公司分包內(nèi)容施工質(zhì)量問題及相關(guān)賠償?shù)呢?zé)任。
招商公司要求建城公司承擔(dān)賠償責(zé)任另一依據(jù)是認為建城公司系案涉建設(shè)工程施工合同的總承包方，應(yīng)對分包工程在內(nèi)的工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，一審法院認為，《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆纳鲜龇煞ㄒ?guī)的規(guī)定來看，總承包單位對分包單位的施工工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)系總承包單位將工程分包給分包人，基于該分包關(guān)系，總承包人對分包內(nèi)容進行管理，對施工質(zhì)量等承擔(dān)連帶責(zé)任的法律后果。
分析本案情況，首先，《建設(shè)工程施工合同》約定的建城公司作為總承包人，但其承包的工程內(nèi)容不含寶鷹公司分包的鋁合金門窗、百葉、玻璃幕墻及欄桿扶手工程，寶鷹公司分包內(nèi)容并非建城公司總包后分包的。其次，該工程內(nèi)容實際也是由源豐公司通過招標方式確定寶鷹公司作為分包人進行施工的，該招標過程并非由建城公司決定。從分包合同約定的內(nèi)容來看，工程款項、施工進程、違約責(zé)任等內(nèi)容均由發(fā)包人通過招標方式與分包人直接約定，分包工程履行的實際相對方為源豐公司與寶鷹公司。第三，從分包合同對總承包人的權(quán)利義務(wù)的約定來看，未明確總承包人收取的管理費還是配合費，費用也未單獨約定，而在總包合同價款中，總包合同是未包含該部分工程內(nèi)容的。在實際履行過程中，源豐公司工作聯(lián)系函通知寶鷹公司總包已提供配合工作，要求其繳納總包配合費，也可以證明建城公司應(yīng)履行的是總包配合義務(wù)。合同中，總承包人的義務(wù)主要是協(xié)調(diào)分包人施工，負責(zé)分包工程的總承包管理，提供總承包配合，參加分包工程的驗收，表現(xiàn)形式系有義務(wù)和權(quán)力對分包人的分包工程質(zhì)量進行檢查并向監(jiān)理和發(fā)包人提出意見，監(jiān)督、檢查安全施工，符合竣工資料完整性等，也屬于配合協(xié)調(diào)的義務(wù)，并非真實就分包內(nèi)容向發(fā)包人作為承包方負責(zé)的約定。另外，源豐公司工作聯(lián)系函通知寶鷹公司總包已提供配合工作，建城公司發(fā)出的工作聯(lián)系函要求寶鷹公司加快進度、要求甲方及監(jiān)理公司盡快回復(fù)處理辦法等，發(fā)包人、監(jiān)理公司亦直接發(fā)函通知寶鷹公司加快進度，工程質(zhì)量存在問題等，也映證了前述關(guān)于分包合同的實際情形及總承包人對分包內(nèi)容的配合協(xié)調(diào)義務(wù)。
所以，如果分包項目內(nèi)容屬于總包范圍，則總承包人依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)就分包工程的質(zhì)量等與分包人共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，而不屬于總包范圍的分包內(nèi)容，加之前述分包合同的認定，寶鷹公司分包內(nèi)容應(yīng)屬于建設(shè)工程施工合同中約定的發(fā)包人指定分包的情形，各方對于合同責(zé)任也已經(jīng)明確約定，招商公司要求建城公司與寶鷹公司對質(zhì)量問題的后果承擔(dān)連帶責(zé)任，事實與法律依據(jù)不足，一審法院不予支持。
綜合上述意見，招商公司訴請要求建城公司承擔(dān)因房屋質(zhì)量問題產(chǎn)生的整改、維修費用15277010.18元及逾期交樓向買受人支付的賠償款及利息、律師費，理據(jù)不足，不予支持。
（五）對于上述費用中因?qū)汑椆臼┕?nèi)容的質(zhì)量問題，產(chǎn)生的維修費用，寶鷹公司應(yīng)依照分包合同承擔(dān)賠償責(zé)任。
分包合同約定，“分包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人、總承包人造成的損失，發(fā)生工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準時，還需賠償由此造成的發(fā)包人損失，包括不限于購買人租用人因延期交樓或延期辦理房地產(chǎn)證提出的全部索賠?！绷?，對于分包人未按要求履行保修責(zé)任的處理措施約定，“分包人經(jīng)通知拒不到場處理問題；超過規(guī)定時間未完成返修任務(wù)，且不主動向物業(yè)管理人報告；同一位置經(jīng)過二次返修未徹底解決問題等情況，發(fā)包人有權(quán)另行聘請施工單位進行維修，由此引起的責(zé)任費用由分包人承擔(dān)。”根據(jù)以上合同約定，寶鷹公司應(yīng)對因施工質(zhì)量問題導(dǎo)致的維修損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
源豐公司發(fā)出的《工作聯(lián)系函2011.5.11》、《協(xié)調(diào)會會議紀要2011.5.18》以及《保修返修登記表》、《工作聯(lián)系函2012.2.20》等多份文件顯示，在2011年5月至2012年2月期間，建設(shè)單位多次向?qū)汑椆咎岢鲣X合金門窗等工程內(nèi)容存在質(zhì)量問題，需要加快進度以及維修整改，但截至2012年2月仍存在未能完工等問題，源豐公司為了及時完成向購房人等交付房屋的義務(wù)，對多次淋水試驗出現(xiàn)的滲漏等問題，另行委托第三方進行維修，符合前述合同約定和法律規(guī)定的減損原則，分包人應(yīng)依約承擔(dān)該維修損失的賠償責(zé)任。
招商公司主張寶鷹公司承擔(dān)的費用，其中包含的前述因鋁合金材料采購向廣東興發(fā)鋁業(yè)有限公司支付82822.53元；因玻璃膠采購向珠海市藝華建筑裝飾材料有限公司支付16348.50元、廣東合和建筑公司采購材料9675元、因客戶服務(wù)維修工程承包協(xié)議向珠海市建安建筑裝飾工程有限公司支付門下防水層砂漿保護費用55846.50元、因2、9棟鋁合金門窗維修工程向廣州鋁質(zhì)裝飾工程有限公司支付249120元、因1、3棟滲漏工程向揭陽市揭西建筑公司支付79726.67元、因4、8棟維修工程向深圳市藍盾防水工程有限公司支付111779.6元、因一期鋁合金修復(fù)工程向廣州鋁質(zhì)裝飾工程有限公司支付1508558元，合計2260876元。內(nèi)容清晰，工程款項均與寶鷹公司施工的鋁合金工程直接關(guān)聯(lián)，且招商公司提供了相應(yīng)的合同及款項支付情況等證據(jù)，與寶鷹公司施工內(nèi)容相符，可認定為因?qū)汑椆臼┕?nèi)容的質(zhì)量問題進行維修的相關(guān)支出，招商公司要求寶鷹公司承擔(dān)賠償責(zé)任，理據(jù)充分，一審法院予以支持。
三、工期延誤及違約金的問題。
《建設(shè)工程施工合同》約定，總包工程工期為2009年5月25日至2010年7月15日，總?cè)諝v天417天，專用條款約定竣工驗收時間為2010年10月12日，承包人原因?qū)е卵诱`工期竣工按每延期一天支付總價1‰的違約金，上不封頂。實際施工過程中開工日期2009年7月1日，較約定的2009年5月25日晚58天，應(yīng)竣工日期為2010年10月12日順延58天為2010年12月9日，實際在2012年3月20日工程驗收合格，延遲了467天。
關(guān)于工期延誤應(yīng)當(dāng)順延的情況，合同約定為發(fā)包人調(diào)整工期的設(shè)計變更和工程量增加，停水停電累計超過8小時，合同約定的相應(yīng)順延或順延延誤的工期情形。在發(fā)生上述情況3天內(nèi)就延誤的工期以書面形式向監(jiān)理工程師和發(fā)包人提出報告，發(fā)包人在收到報告3天內(nèi)予以確認。結(jié)合合同約定和相關(guān)證據(jù)，對雙方爭議的應(yīng)扣除和順延的天數(shù)認定如下：
1、2010年9月7日建城公司向潮通公司發(fā)出的《工程聯(lián)系單》，因拖延施工，要求三天內(nèi)完成北面墻砌筑施工，該事實由監(jiān)理公司蓋章，該三天時間，一審法院予以認定。
2、2010年8月2日，2010年9月11日關(guān)于防火門的《工程聯(lián)系單》中說明防火門進度影響了總施工進度，但從防火門施工的東風(fēng)安防公司回復(fù)來看，主要是防火門洞口設(shè)計預(yù)留問題、高度變更等問題導(dǎo)致，確實對安裝及總施工進度造成影響，對于9月11日至14日的三日，一審法院予以認定。另有2010年8月2日的通知僅說明了造成的影響，不能確定工期順延的具體時間，但可作為影響工期的因素予以考慮。
3、寶鷹公司施工對工期延誤的影響認定。建城公司主張2010年8月30日至2011年4月25日建城公司申請驗收之日期間系寶鷹公司影響，應(yīng)予順延，第一次驗收2011年5月20日至第二次竣工驗收2012年3月20日期間由于寶鷹公司施工內(nèi)容的維修影響驗收工期，應(yīng)予順延。從各方的工程聯(lián)系函的內(nèi)容可以看出，確實存在各方多次提出寶鷹公司施工進度和質(zhì)量的問題，對總施工進度存在較大影響，但具體造成總施工延誤的天數(shù)，即應(yīng)順延的具體天數(shù)，因各方未按照合同約定的方法進行具體確認，無法直接以現(xiàn)有證據(jù)認定哪些具體時間為寶鷹公司責(zé)任導(dǎo)致的延誤可以作為建城公司順延的天數(shù)，但亦應(yīng)該作為衡定工期延誤責(zé)任認定違約金的因素。
4、關(guān)于源豐公司規(guī)劃驗收的問題對工期的影響。2011年6月，珠海市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局發(fā)出《規(guī)劃驗收通知》，提出建設(shè)情況與規(guī)劃不符的相關(guān)問題，不同意規(guī)劃驗收，2011年12月30日通過規(guī)劃驗收，期間214天，是實際建設(shè)與報建不同所致不能通過驗收，該責(zé)任應(yīng)由建設(shè)單位源豐公司承擔(dān)，該期間應(yīng)予順延，從延遲的工期中扣除。
5、其他爭議的工期問題，建城公司還提出在2011年4月25日申請驗收，2011年5月20日方才進行第一次驗收，期間25天應(yīng)予扣除。從建城公司提交的材料顯示，2011年4月25日，建城公司、監(jiān)理公司分別蓋章申請驗收，2011年4月27日，相關(guān)人員表示驗收資料已收訖，定于2011年5月6日到本站聯(lián)系驗收資料抽查情況，2011年5月20日驗收合格，從該過程來看，驗收過程已經(jīng)開始并進行，建城公司主張源豐公司耽誤驗收，沒有證據(jù)證明，一審法院不予支持。
綜合以上情況，在延遲的工期中扣除應(yīng)予順延的天數(shù)后，實際延遲工期247天。
關(guān)于工期延誤的責(zé)任問題，從雙方提交的工程聯(lián)系單等文件看出，建城公司在2010年5月至2011年發(fā)出的多份《工程聯(lián)系單》及《會議紀要》內(nèi)容顯示，建城公司一直提出鋁合金班組安裝人員不足、質(zhì)量問題、工程進度等影響工期的問題，源豐公司及監(jiān)理公司的《工程聯(lián)系單》也明確提出上述問題。2011年5月開始的多次淋水試驗的主要問題亦是門窗安裝及滲水問題，部分存在排氣孔、墻面滲水問題。2011年7月珠海市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測站的《報告》中也列舉了墻體裂縫滲水、窗框滲水等多項內(nèi)容。以上證據(jù)可以證明，未能如期完工的原因在于寶鷹公司施工進度延遲的影響，同時，驗收亦存在分包工程質(zhì)量、墻體墻面等質(zhì)量的問題需要整改導(dǎo)致驗收延遲。另外，因陽臺設(shè)計變動等原因?qū)е乱?guī)劃驗收延遲也是影響竣工驗收的重要因素。故對于未能如約完成竣工驗收，各方均有責(zé)任。
合同約定“延誤工期竣工按每延期一天支付總價1‰的違約金，上不封頂”，該違約金標準明顯過高，招商公司亦主動調(diào)整要求按照日萬分之一點八計算，一審法院認為，綜合前述工期延誤的具體情況和原因，結(jié)合后期維修內(nèi)容的情況以及建城公司在實際施工中也多次通過聯(lián)系函形式要求相關(guān)分包施工內(nèi)容加快進程的實際以及前述各方對工期延誤的責(zé)任認定和影響，一審法院酌定按照日萬分之一的標準計算為138931120元×0.1‰×247=343160元，建城公司應(yīng)予支付。
四、關(guān)于工程質(zhì)量違約金的問題。
《建設(shè)施工合同》專用條款第48.2條約定，工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準，應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：承包人除應(yīng)按合同約定的要求或發(fā)包人代表或總監(jiān)理工程師的指令要求整改至約定的質(zhì)量標準外，還應(yīng)向發(fā)包人支付違約金，違約金的計算標準為合同總價5%。
2011年5月開始的多次淋水試驗的主要問題是門窗安裝及滲水問題和排氣孔、墻面滲水問題，其中淋水試驗中存在多處墻面、墻角滲水的情況。在2011年7月，珠海市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測站的《報告》中也列舉了墻體裂縫滲水、溢水口過低、墻面空鼓、商場屋面排水不暢等多項內(nèi)容。以上內(nèi)容屬于建城公司總包的范圍，在整改過程中也有所體現(xiàn)，建城公司應(yīng)對工程質(zhì)量存在問題的違約行為承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但是，一方面，在工程施工過程中的多份聯(lián)系函及監(jiān)理公司的通知單中也多次提到鋁合金工程的安裝、塞縫、未來得及刷防水涂膜、預(yù)埋件安裝不牢、不能按時為土建總包單位提供工作面等多個原因?qū)偘こ虄?nèi)容特別是墻面墻磚等的影響，已經(jīng)履行了提醒通知等義務(wù)，發(fā)包方及分包方未能消除建城公司提出的對質(zhì)量產(chǎn)生影響的問題的因素，應(yīng)該減輕建城公司的責(zé)任。另一方面，在后期的維修過程中，并未對總包范圍內(nèi)的質(zhì)量問題的原因進行鑒定和認定即進行修復(fù)，導(dǎo)致現(xiàn)在也不能確定導(dǎo)致質(zhì)量問題的具體原因和責(zé)任范圍，各方均存在責(zé)任，亦應(yīng)作為考慮建城公司承擔(dān)違約責(zé)任大小的因素。對于建城公司施工內(nèi)容的質(zhì)量問題各方均存在過錯，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。同時，對于質(zhì)量瑕疵履行的違約責(zé)任的承擔(dān)，還應(yīng)考慮受害方因此造成的損失大小，從后續(xù)維修的內(nèi)容來看，絕大部分均與鋁合金內(nèi)容有關(guān)，關(guān)于建城公司認可的以空鼓及外墻面層修復(fù)等維修內(nèi)容的其金額僅為72672.42元，即使考慮其主張的責(zé)任主體不清的項目2658067.60元可能存在的責(zé)任，亦不超過總維修費用的17%。所以，對于建城公司應(yīng)承擔(dān)的違約金，應(yīng)按照前述責(zé)任的認定，考慮其造成的損失情況，應(yīng)予以調(diào)整以約定的違約金的15%計算為138931120元×5%×15%=1041983.4元。建城公司主張按照維修內(nèi)容72672.42元的范圍調(diào)整違約金，依據(jù)不足，一審法院不予支持。
雙方均未有約定免除合同中違約金的責(zé)任問題，建城公司另主張招商公司的賠償請求與違約金存在重合的情況，不足以抗辯違約金的承擔(dān)，一審法院不予支持。綜上，建城公司應(yīng)向源豐公司支付工程質(zhì)量違約金1041983.4元。
五、關(guān)于反訴的問題。
本案雖由招商公司作為股東提起訴訟，但本訴審理的主要內(nèi)容還包含建設(shè)工程施工合同糾紛，招商公司提出的訴訟請求是要求建城公司、寶鷹公司向源豐公司支付相關(guān)費用及違約金，寶鷹公司反訴要求支付工程款及利息，系基于相同法律關(guān)系提出，訴訟請求之間具有關(guān)聯(lián)性，符合反訴的相關(guān)規(guī)定，本案受理后合并審理。
《建設(shè)工程施工分包合同》約定，分包合同價款6081416.45元，為固定總價，除按合同約定辦理變更或有效現(xiàn)場簽證外，結(jié)算時一律不予調(diào)整。分包工程竣工驗收合格，分包人按照發(fā)包人要求退場后30日內(nèi)，發(fā)包人支付至合同價款的90%（如發(fā)生工程量減少，發(fā)包人可視情況調(diào)低該付款比例）?？⒐を炇蘸细窈螅职送咨铺幚碣|(zhì)量問題，移交現(xiàn)場資料。在完成結(jié)算且分包人移交檔案資料、向發(fā)包人提供工程結(jié)算價款的全額發(fā)票后，發(fā)包人支付至分包工程總價的95%。5%結(jié)算總價作為保修金，在分包人充分履行保修責(zé)任后分期支付，不計利息。
現(xiàn)案涉工程項目已經(jīng)通過驗收交付使用，后期維修也已完工，源豐公司應(yīng)依約支付工程款項，雙方認可已支付款項4287250元，尚欠1794166元應(yīng)予支付。前述合同約定的支付節(jié)點出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，并導(dǎo)致驗收延遲及后期維修支出，源豐公司也一直通過發(fā)函或其他方式主張違約和賠償，有權(quán)依據(jù)《合同法》的規(guī)定，中止支付義務(wù)，寶鷹公司主張工程款的利息，沒有法律和事實依據(jù)，一審法院不予支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條、第一百二十條、第二百八十一條、第二百八十六條，《中華人民共和國公司法》第一百五十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條之規(guī)定，一審法院判決：一、建城公司于判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向源豐公司支付工期延誤違約金343160元；二、建城公司于判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向源豐公司支付工程質(zhì)量違約金1041983.4元；三、寶鷹公司于判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向源豐公司支付整改維修費用2260876元；四、駁回招商公司的其他訴訟請求；五、源豐公司于判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向?qū)汑椆局Ц豆こ炭钣嗫?794166元；六、駁回寶鷹公司的其他反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費498717元，由招商公司負擔(dān)456475元，建城公司負擔(dān)17266元，寶鷹公司負擔(dān)24976元。反訴受理費12068元，由寶鷹公司負擔(dān)1594元，源豐公司負擔(dān)10474元。
二審中，建城公司提交了新證據(jù)，本院組織了各方當(dāng)事人對上述證據(jù)進行證據(jù)交換和質(zhì)證。
本院查明，源豐公司通知建城公司中標后，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》并于2009年5月22日進行了備案，合同編號為：07009-SG-A。2009年7月10日，雙方又簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，合同編號為：07009-sg-018。招商公司在上訴意見中所稱兩份合同不一致的內(nèi)容屬實。源豐公司發(fā)出的《招商花園城一期上部主體工程》招標文件中，招標范圍不包括鋁合金門窗。
另查明，根據(jù)《單位工程開工申請報告》顯示，建城公司申請開工的日期為2009年7月1日，源豐公司同意開工的日期為2009年7月16日。《建設(shè)工程施工合同》（2009年7月10日，下同）專用條款26.1明確約定：“雙方約定工期順延的其他情形：單項工程工期約定：按2009年5月25日開工日期約定，總工期及各階段的絕對工期不變，開工以實際開工令為準，如晚于約定開工日期，工期則相應(yīng)順延?！?/p>
經(jīng)審查，一審判決查明的事實屬實，本院予以確認。
本院認為
本院認為，招商公司、建城公司、寶鷹公司均對本案提起了上訴，綜觀各方的上訴意見，本院對各方爭議的問題分析認定如下：
一、關(guān)于本案的法律關(guān)系及寶鷹公司在一審提起的反訴是否應(yīng)當(dāng)受理的問題。招商公司根據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定享有股東維護公司利益的起訴權(quán)，其具有本案本訴原告主體資格。招商公司要求建城公司、寶鷹公司在本案中對源豐公司承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的依據(jù)，是源豐公司與建城公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》以及源豐公司、建城公司與寶鷹公司三方簽訂的《建設(shè)工程施工分包合同》，故本案所訴爭的基礎(chǔ)法律關(guān)系是建設(shè)工程合同關(guān)系，一審判決將本案的案由定為建設(shè)工程合同糾紛并無不當(dāng)。寶鷹公司在本案中就工程款的支付對源豐公司提出反訴，是基于同一法律關(guān)系，一審法院予以受理并無不當(dāng)。而《民事案由規(guī)定》第256條“損害公司責(zé)任糾紛”指的是公司股東濫用股東權(quán)利，或者股東、董事、監(jiān)事違反法定利益損害公司利益而引發(fā)的糾紛，顯然與本案所爭議的法律關(guān)系不符。建城公司認為本案屬“損害公司責(zé)任糾紛”以及一審法院不應(yīng)受理寶鷹公司的反訴，理由均不能成立，本院不予采納。
二、關(guān)于源豐公司與建城公司于2009年7月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的效力問題。源豐公司與建城公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》于2009年5月22日進行備案，后雙方于2009年7月10日又簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，招商公司主張應(yīng)以備案合同為準，后簽訂未備案的合同應(yīng)為無效。經(jīng)審查，招商公司主張未備案合同與備案合同在工程范圍及支付進度款比例的約定存在不同屬實，但未備案合同并沒有改變備案合同中關(guān)于工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的約定，不能認定為變更了中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，因此，招商公司主張《建設(shè)工程施工合同》違反《招標投標法》第四十六條關(guān)于“招標人與中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，不能成立。另外，《施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。該條僅規(guī)定了存在兩份合同時結(jié)算依據(jù)的確定問題，并未涉及未備案合同的效力認定。綜上，《建設(shè)工程施工合同》是雙方實際履行的合同，沒有違反法律的強制性規(guī)定，不存在法律規(guī)定無效的情形，一審法院將該合同作為認定本案事實的依據(jù)并無不當(dāng)。招商公司上訴主張該合同無效的理由不能成立，本院不予采納。
三、關(guān)于建城公司對寶鷹公司施工工程質(zhì)量是否承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。招商公司主張寶鷹公司所分包的工程是建城公司總承包工程的范圍，故要求建城公司對寶鷹公司的工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，總承包單位對分包單位的施工工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)系總承包單位將自己承包工程分包給分包人，基于該分包關(guān)系，總承包人對分包內(nèi)容進行管理，對施工質(zhì)量等承擔(dān)連帶責(zé)任的法律后果。本案中，對于建城公司是否符合上述規(guī)定的情形，本院分析如下：首先，源豐公司發(fā)出的《招商花園城一期上部主體工程》招標文件以及雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中約定的承包工程范圍，通過列舉的方式明確了建城公司所承包的工程不包含鋁合金門窗工程。雖然合同中有“承包人承建的工程包括但不限于下列各項……”的表述，但在沒有另外明確約定的情況下，不能根據(jù)該表述來推定寶鷹公司所分包的工程屬于建城公司總承包工程的范圍；其次，關(guān)于寶鷹公司分包的工程是否屬于專項分包工程。《建設(shè)工程施工合同》通用條款第12條規(guī)定，招標書由專業(yè)公司分包的專業(yè)工程由雙方在專用條款中明確，專業(yè)工程分包人由承包人選定并按填報申請審批單的方式獲得發(fā)包人的批準。在專用條款第12條中雖然列舉專業(yè)分包的專項工程包括了金屬門窗工程，但在實際履行過程中，寶鷹公司是由源豐公司進行招標選定，建城公司并沒有參與招標，其對分包人的選定無決定權(quán)，與通用條款規(guī)定本應(yīng)由建城公司選定分包人不符。在實際履行過程中，也是由源豐公司對寶鷹公司所承包的工程進行管理、驗收并支付工程款。另外，從寶鷹公司在本案一審中僅對源豐公司提出反訴，要求其支付工程款，說明寶鷹公司也認可源豐公司是《建設(shè)工程施工分包合同》的相對方。因此，不能根據(jù)專用條款第12條的內(nèi)容認定寶鷹公司所分包的工程屬于建城公司總承包的工程范圍；第三、關(guān)于建城公司收取寶鷹公司的是管理費還是配合費，《建設(shè)工程施工分包合同》通用條款第11.2約定:總承包人應(yīng)負責(zé)對分包工程的總承包管理，提供總承包配合，費用已包含在總包合同價款中，但總包合同價中又明確約定該部分費用不包含在投標價中。從源豐公司向?qū)汑椆景l(fā)出的工作聯(lián)系函也可以看出，源豐公司要求寶鷹公司向建城公司支付的是總包配合費。因此，建城公司作為總承包方，其在現(xiàn)場對其分包人有總承包管理及配合的義務(wù)，其基于總承包人的身份提供的管理和配合，不能作為其對寶鷹公司工程質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任的理由。一審法院認定建城公司對寶鷹公司提供的是配合協(xié)調(diào)義務(wù)并無不當(dāng)。綜上，寶鷹公司所承包的工程不屬于建城公司總承包的范圍，分包人寶鷹公司亦不是由建城公司選定，建城公司不符合《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定的情形，招商公司根據(jù)該條規(guī)定要求建城公司對寶鷹公司的工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任不能成立。
關(guān)于2012年12月15日《專題會議紀要》對雙方是否有約束力的問題。招商公司主張根據(jù)合同通用條款第2條“合同文件及解釋順序”第（12）項的約定，順序在后的文件如內(nèi)容與順序在前的合同文件之約定相違背的，則對發(fā)包人、承包人均不具有約束力?！秾ｎ}會議紀要》專門針對2011年5月30日一期入伙后發(fā)生的以源豐公司名義簽訂并支付的工程類維修或非工程類維修（包括各類賠付）費用明確由源豐公司支付并承擔(dān)，但并沒有免除合同專用條款第48條約定建城公司應(yīng)承擔(dān)延誤工期違約金、工程質(zhì)量違約金的責(zé)任，以及建城公司根據(jù)合同約定的其他責(zé)任。因此，招商公司主張《專題會議紀要》與《建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容相矛盾而對雙方無約束力不能成立?！秾ｎ}會議紀要》的雙方當(dāng)事人是發(fā)包人源豐公司與承包人建城公司，內(nèi)容是關(guān)于雙方案涉工程的結(jié)算問題，與招商公司與建城公司股東之間的合作無關(guān)。源豐公司作為獨立的民事主體，其在會議上作出的意思表示對其產(chǎn)生約束力。招商公司上訴主張源豐公司的法定代表人未經(jīng)授權(quán)簽署會議紀要、內(nèi)容超出《合作備忘錄》要求的范圍對源豐公司不具有約束力的理由不能成立，本院不予采納。
綜合上述分析，招商公司上訴要求建城公司承擔(dān)因房屋質(zhì)量產(chǎn)生的整改、維修費用15277010.18元以及逾期交樓向買受人支付賠償款及利息、律師費的依據(jù)不足，本院不予支持。
四、關(guān)于工期延誤違約金。根據(jù)本院查明的事實，源豐公司在開工報告上批準建城公司的開工時間為2009年7月16日，較合同約定的2009年5月25日晚了52天，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》專用條款26.1的約定，開工以實際開工令為準，如晚于約定開工日期，工期則相應(yīng)順延。因此，建城公司承包的主體工程應(yīng)竣工日期2010年10月12日，順延52天為2010年12月3日，實際在2012年3月20日工程驗收合格，遲延了473天。對于一審判決認定其中遲延214天的責(zé)任由源豐公司承擔(dān)，各方均未提出上訴，本院予以確認。對于一審判決確認應(yīng)扣除和順延6天，招商公司提出上訴，認為不符合合同約定順延工期的情形，對此，本院經(jīng)審查后認為，建城公司提交的2010年9月7日建城公司向潮通公司發(fā)出的工程聯(lián)系單、2010年9月11日建城公司向源豐公司發(fā)出的工程聯(lián)系單，均有監(jiān)理單位的蓋章確認，一審法院認定可以順延工期并無不當(dāng)，招商公司對此提出的上訴理由不能成立，本院不予采納。綜上，在延遲工期中扣除順延的天數(shù)，建城公司實際遲延工期為253天（473-214-6）。關(guān)于工期延誤違約金的計算標準，施工合同約定每延期一日按支付總價千分之一計算違約金確實過高，招商公司在一審中已經(jīng)主動降低為日萬分之一點八，降幅較大，已屬合理范圍，一審法院無必要再降至日萬分之一，故本院對招商公司請求按日萬分一點八計算予以照準。一審判決對遲延工期的天數(shù)、標準的認定及計算均有誤，經(jīng)本院重新核算，建城公司應(yīng)支付的遲延工期違約金為6326923.2元（138931120元×0.18‰×253天）。
五、關(guān)于工程質(zhì)量違約金。《建設(shè)工程施工合同》對工程質(zhì)量違約金的計算標準約定為合同總價的5%，一審法院已經(jīng)充分考慮了建城公司對施工質(zhì)量問題的過錯及責(zé)任大小，酌情調(diào)整為約定違約金的15%，并無不當(dāng)，本院予以維持。建城公司上訴主張按其所維修內(nèi)容所產(chǎn)生的維修金額作為工程質(zhì)量違約金的數(shù)額，缺乏依據(jù)，本院不予采納。
六、關(guān)于寶鷹公司應(yīng)賠償?shù)木S修費。在源豐公司多次向?qū)汑椆咎岢鲣X合金門窗等工程內(nèi)容存在質(zhì)量問題，需要加快進度以及維修整改，寶鷹公司未履行其義務(wù)，源豐公司為了減少因逾期向購房人交房所產(chǎn)生的損失，委托第三方維修，符合《建設(shè)工程施工分包合同》的約定，寶鷹公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的維修費。一審法院就寶鷹公司對施工內(nèi)容的質(zhì)量問題的責(zé)任認定作出了詳細的分析認定，本院予以認同，不再重復(fù)。對于招商公司主張寶鷹公司應(yīng)承擔(dān)維修費2260876元，招商公司在一審期間提交了相應(yīng)的證據(jù)，寶鷹公司也對這些證據(jù)的真實性予以認可，證據(jù)所證明的維修項目所對應(yīng)的內(nèi)容清晰，與寶鷹公司的施工內(nèi)容相符，工程款項均與寶鷹施工的鋁合金工程直接關(guān)聯(lián)，因此，招商公司對其所主張的維修費已經(jīng)充分舉證證明，一審法院在招商公司請求的范圍內(nèi)判令寶鷹公司賠償維修費并無不當(dāng)，應(yīng)予以維持。寶鷹公司上訴主張僅以未鑒定案涉工程漏水的原因抗辯其不承擔(dān)賠償責(zé)任，理由不能成立，本院不予采納。
七、關(guān)于寶鷹公司請求支付剩余工程款及利息的問題。建城公司不是寶鷹公司一審反訴的當(dāng)事人，寶鷹公司的反訴請求也與建城公司無關(guān)，即在反訴中雙方并無利害關(guān)系，建城公司無權(quán)對寶鷹公司的請求作出抗辯。故對建城公司對寶鷹公司反訴請求的上訴及答辯意見，本院均不予審查。《建設(shè)工程施工分包合同》約定“工程造價一次性包死”，即寶鷹公司所承包的工程是固定價，而案涉工程于2012年3月20日竣工驗收。雖然寶鷹公司施工內(nèi)容有質(zhì)量問題，但案涉工程已經(jīng)竣工驗收并交付使用多年，寶鷹公司在其承擔(dān)維修責(zé)任后即完成了合同義務(wù)，可以主張剩余的工程款。由于寶鷹公司未履行維修、整改義務(wù)，源豐公司委托了第三方維修，寶鷹公司應(yīng)承擔(dān)維修費，故在本案判決寶鷹公司向源豐公司賠償相應(yīng)的維修費后，其則有權(quán)要求源豐公司履行支付剩余工程款的義務(wù)。招商公司以寶鷹公司施工工程質(zhì)量有問題、源豐公司與寶鷹公司未結(jié)算為由，主張寶鷹公司無權(quán)取得剩余工程款的理由不能成立，本院不予采納。至于寶鷹公司主張工程款的利息問題，雖然案涉工程已經(jīng)驗收完畢，但在源豐公司多次通知寶鷹公司整改、維修而寶鷹公司未履行合同義務(wù)，亦未按合同約定承擔(dān)維修費用的情況下，源豐公司有權(quán)中止支付剩余工程款。在本案判決寶鷹公司承擔(dān)維修費后，源豐公司才有義務(wù)向?qū)汑椆局Ц妒Ｓ喙こ炭?，故源豐公司無需向?qū)汑椆局Ц洞饲暗墓こ炭罾ⅰＲ粚徟袥Q對此處理并無不當(dāng)，本院予以維持。
綜上所述，上訴人招商公司的上訴理由部分有理，對有理部分，本院予以采納；上訴人建城公司、寶鷹公司的上訴理由均不能成立，本院予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持珠海市香洲區(qū)人民法院（2016）粵0402民初250號民事判決第二、三、五、六項；
二、撤銷珠海市香洲區(qū)人民法院（2016）粵0402民初250號民事判決第四項；
三、變更珠海市香洲區(qū)人民法院（2016）粵0402民初250號民事判決第一項為：珠海市建城工程有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向珠海源豐房地產(chǎn)有限公司支付工期延誤違約金6326923.2元；
四、駁回深圳招商房地產(chǎn)有限公司的其他訴訟請求；
五、駁回珠海市建城工程有限公司的上訴請求；
六、駁回深圳市寶鷹建設(shè)集團股份有限公司的上訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費498717元，由深圳招商房地產(chǎn)有限公司負擔(dān)440557元，珠海市建城工程有限公司負擔(dān)40894元，深圳市寶鷹建設(shè)集團股份有限公司負擔(dān)17266元。反訴受理費12068元，由深圳市寶鷹建設(shè)集團股份有限公司負擔(dān)1594元，珠海源豐房地產(chǎn)有限公司負擔(dān)10474元。深圳招商房地產(chǎn)有限公司上訴部分的二審案件受理費450412元，由深圳招商房地產(chǎn)有限公司負擔(dān)413479元，珠海市建城工程有限公司負擔(dān)36933元；珠海市建城工程有限公司上訴部分的二審案件受理費28908元由其自行負擔(dān)；深圳市寶鷹建設(shè)集團股份有限公司上訴部分的二審案件受理費39240元由其自行負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李烈斌
審判員廖世娟
審判員朱瑋
裁判日期
二〇一八年一月十七日
書記員
書記員梁暐
