審理法院：新疆塔城地區(qū)烏蘇市人民法院
案號：（2017）新4202民初1845號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-10-30
審理經過
原告鄧導與被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司、新疆天北萬佳建設工程有限責任公司、馬吉賢建設工程施工合同糾紛一案，本院于2017年6月30日立案受理后，依法適用普通程序公開開庭進行了審理，原告鄧導、被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司的法定代表人馬正及其委托訴訟代理人鐵建明、新疆天北萬佳建設工程有限責任公司的委托訴訟代理人趙勝姹、馬吉賢的委托訴訟代理人馬正到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理完畢。
原告訴稱
原告鄧導向本院提出如下訴訟請求：判令被告支付原告26人人工工資3130000元；2、判令被告支付26人人工工資3130000元的利息，自2016年4月30日至2019年7月30日（按年利息百分之20計算）為2065800元；3、判令訴訟費由被告承擔。事實和理由：2013年5月20日，第一、第二被告簽訂《施工合同》，約定由第二被告承建烏蘇市塔城北路和諧小區(qū)房產開發(fā)建設項目，由原告具體施工。原告按照約定已完成合同約定工程，入住戶達到50%，被告陸續(xù)向原告支付約70%工程款，但按照完成的工程量，被告仍應向原告支付工程進度款約25%。2015年4約29日，原告與第一被告簽訂了《建筑工程承包補充合同》，原告于2014年9月1日簽訂了《工程建設項目安全管理協(xié)議書》，2013年11月25日，原告與第三被告簽訂了《建設工程承包合同》，項目一直是第一被告和第三被告向原告支付工程款，被告前期付款賬目不清，導致項目一直處于癱瘓狀態(tài)。被告找各種理由拒付工程款。
被告辯稱
被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司、馬吉賢辯稱：一、鄧導變更訴訟請求對本案建設工程施工合同糾紛基本法律關系的認定沒有任何影響。（一）、本案基本法律關系為實際施工人主張工程款的建設工程施工合同糾紛。1、鄧導是實際施工人身份。塞維斯公司通過招投標將和諧小區(qū)住宅項目發(fā)包給卓遠公司，鄧導掛靠卓遠公司施工并收取工程款的基本事實是不能改變的，鄧導所羅列的幾份合同均是圍繞2014年7月5日簽訂的《建設工程施工合同》展開的。2、鄧導變更訴求也是圍繞工程款的結算進行主張的。鄧導起訴主張支付工程進度款850萬元，現(xiàn)變更訴求為主張人工費及利息合計585.98萬元，從變更理由可以看出均是對和諧住宅小區(qū)項目剩余工程款進行核算，鄧導避重就輕就是為了否認多收工程款的事實，工程價款結算白紙黑字清楚了然。3、鄧導承建的和諧小區(qū)住宅項目均是招投標施工合同的約定的施工圖紙全部內容，整個工程除一些專項工程和零碎工程由第三方施工外，核心工程均是等到包工包料承建。鄧導現(xiàn)在變更訴求主張的人工工資均含在總工程款中無法分割，這種變更訴求雙方沒有合同約定依據，是一中拖延結算工程款的行為，令人費解。4、根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第二款和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛法律問題的解釋（二）》第24條規(guī)定，等到主張與工程有關的費用，不管是工程款還是人工費均須按照此兩條規(guī)定認定，塞維斯公司只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
二、以工程造價鑒定書為依據進行工程結算和認定。
本院查明
1、本案工程造價是當事人共同委托烏蘇市人民法院進行鑒定的。鑒于幾方當事人對工程造價無法核算，在法庭組織下，案件當事人均同意共同委托法院對工程造價進行鑒定，根據“建設工程司法解釋（二）”第十五條的規(guī)定：人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。2、委托鑒定是鄧導同意按照2014年7月5日簽訂的《建設工程施工合同》工程造價預算書標準進行鑒定均已經記錄在庭審案卷中。根據“建設工程司法解釋（二）”第一條第一款：招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。3、鄧導在鑒定草案征求當事人意見時看到結論數據與其心理期望值差距較大，就想否認鑒定結論，要承擔不利后果。根據“建設工程司法解釋（二）”第十四條第一款：當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。4、鑒定結論在法庭的支持下已經下發(fā)各方當事人，我方認可鑒定結論。鑒定結論包含烏蘇市人民法院（2016）新4202民機10號民事判決書300萬元勞務費，2019年6月28日塔城地區(qū)中院下發(fā)（2019）新42民再8號民事裁定書指定烏蘇市人民法院重審該案，該裁定書認定：“2016年7月2日協(xié)議書是否系對附屬工程款的約定，附屬工程的價款應如何確認，附屬工程的工程款應當由誰支付等基本事實問題，原一、二審均未查清”。我方相信在鑒定結論明晰的情況下，烏蘇人民法院對此事實的認定一定會有一個正確的結論。
三、工程價款結算問題。（一）、本案爭議的和諧小區(qū)住宅項目、美食一條街商業(yè)街項目、賓館項目實際施工人均是鄧導，塞維斯公司在實際操作過程中也是給鄧導直接付款。所支付的工程款混同在一起，沒法具體分清，好在均是同一個施工人，均是由鄧導包工包料按照施工圖紙施工全部內容（未施工或者第三方施工圖紙以內工程均應當扣減工程款）。（二）爭議工程款項基本情況：1、法院委托的工程造價鑒定結論總價為53606428.10元，其中：2019年9月23日新疆優(yōu)正信工程管理有限公司出具的和諧小區(qū)《工程造價鑒定意見書》新優(yōu)鑒字（2019）-14號鑒定結論為：和諧小區(qū)工程造價為28876604.02元；2019年9月23日新疆優(yōu)正信工程管理有限公司出具的民族風情美食一條街和賓館項目《工程造價鑒定意見書》新優(yōu)鑒字（2019）-15號鑒定結論為：美食一條街工程造價為（19481505.69元+9841.44元）=19491347.13元、賓館項目已經完工造價為：5238476.95元，合計24729824.08元。2、塞維斯公司已經給鄧導支付55386634元。3、本案鑒定費塞維斯公司共應支付50萬元，已經支付21萬元，此款由鄧導100%承擔；4、從項目開始到2019年7月23日須從總工程款扣減的費用共九項合計99975368元，詳見明細附件；5、鄧導作為實際施工人身份無權主張工程款利息，其主張人工費和20%的年息更是無從談起，沒有合同約定和案件基本事實支撐；6、鄧導及其他各方配合驗收。（三）整個工程核算結論如下：應付工程款53606428元-已付工程款55386634元-鑒定費500000元-應扣款明細9975368元=-12255573.90元，承包方鄧導倒欠塞維斯公司12255573.90元。四、馬吉賢與塞維斯公司是一致行動人，所有責任塞維斯公司愿意承擔。馬吉賢注冊有新疆塞維斯投資有限公司，持有100%的股權，馬吉賢又以新疆塞維斯投資有限公司名義注冊了塞維斯公司，持有1000%的股權，是實際控制人。馬吉賢對本案爭議項目所做的任何行為均代表塞維斯公司，均屬于職務行為，后果均由塞維斯公司承擔責任。五、對本案的處理意見。塞維斯公司作為烏蘇市政府招商引資企業(yè)，由于各種原因實施的和諧小區(qū)棚戶區(qū)改造項目和美食一條街及賓館項目目前遇到極大阻礙，嚴重制約公司的發(fā)展和自救。現(xiàn)在烏蘇市征補中心和拆遷戶天天催促辦理房產手續(xù)，烏蘇市房管局和質監(jiān)站發(fā)下文書督促盡快驗收，否則要予以處罰。塔城地區(qū)地方稅務局稽查局已經下發(fā)《稅務事項通知書》要求補稅和提供完稅發(fā)票并處罰近200萬元。由塞維斯公司、天北公司、卓遠公司、鄧導、監(jiān)理公司、質監(jiān)站、消防大隊等部門組成驗收組，對和諧小區(qū)項目和美食一條街項目進行驗收。各方按照各自職責提供驗收資料，配合驗收，驗收過程中需要整改完善的地方盡快完善達到驗收條件，共同完成驗收報告。塞維斯公司不想通過漫長的多次訴訟解決糾紛，愿意一次性解決紛爭，這樣有利于各方，請法庭給以充分的理解和支持。
被告新疆天北萬佳建設工程有限責任公司辯稱，烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限責任公司與我公司簽訂合同屬實，合同簽訂后原告掛靠我公司進行施工，烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限責任公司沒有給我公司支付工程款。后期工程我公司沒有實際中標，故和我公司沒有關系，要求駁回原告對我公司的起訴。
經審理查明：2013年5月20日，新疆華豐鑫房地產開發(fā)有限公司烏蘇分公司與沙灣縣天北建筑安裝有限責任公司（后更名新疆天北萬佳建設工程有限責任公司）簽訂《建設工程施工包合同》，約定新疆華豐鑫房地產開發(fā)有限公司烏蘇分公司將其開發(fā)的烏蘇市××路房產開發(fā)建設項目（棚戶區(qū)改造工程）施工圖紙全部內容承包給沙灣縣天北建筑安裝有限責任公司，合同價款31916461.30元。2013年11月25日，馬吉賢與鄧導簽訂《建設工程承包合同》，約定新疆華豐鑫房地產開發(fā)有限公司烏蘇分公司將其開發(fā)的烏蘇市××路房產開發(fā)建設項目（棚戶區(qū)改造工程）施工圖紙全部內容承包給沙灣縣天北建筑安裝有限責任公司，合同單價每平方米1650元。2014年9月1日，新疆天北萬佳建設工程有限責任公司與鄧導簽訂《工程建設項目安全管理協(xié)議書》，約定該公司同意鄧導在公司進行烏蘇市××路房產開發(fā)建設項目的經營，承包方式包工包料，負責工程安全。2015年4月29日，烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司與鄧導簽訂了《建筑工程承包補充合同》，約定：1、雙方嚴格履行2013年8月25日簽訂的《建設工程承包合同》、2013年11月25日簽訂的烏蘇市××路房產開發(fā)建設項目的《建設工程承包合同》、2014年8月25日簽訂的烏蘇市民族風情美食一條街賓館建設項目的《建設工程承包合同》，上述合同是雙方工程款的結算依據，烏蘇市塞維斯公司按結算結果向鄧導支付應付工程款（不包括簽證和圖紙以內的裝飾工程）。沙灣縣天北建筑安裝有限責任公司2013年5月20日與甲方簽訂的烏蘇市××路房產開發(fā)建設項目《建設工程施工合同書》和新疆卓遠建筑安裝工程有限責任公司2014年7月5日與甲方簽訂的烏蘇市民族風情一條街及賓館項目《建設工程施工合同》只能作為工程驗收依據不能作為工程款結算依據。2、甲乙雙方在工程交工前相互派人共同對清財務章木和附屬工程款結算清楚，予以支付乙方為甲方墊付的款項。3、甲乙雙方必須嚴格履行合同，不得違約。如違約，違約方承擔一切不利后果，賠償另一方所有直接經濟損失和間接損失。按照合同的約定要求，原告鄧導即組織工人進行施工，被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司按照進度向原告支付了部分工程款。2016年11月30日，被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司與原告鄧導進行了初步核算，確定和諧小區(qū)住宅合同價款3199.7萬元，已付款2715萬元；美食街商鋪合同價款2580萬元，已付款2132.1萬元；美食街賓館項目合同價款1798萬元，已付款200萬元。后因工程款和結算問題雙方產生爭議，原告向本院提起訴訟。
本院認為
本案在審理過程中，被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司申請對鄧導施工的烏蘇市××路房產開發(fā)建設項目和烏蘇市民族風情一條街及賓館項目已完工部分的工程造價進行鑒定，原告鄧導亦同意并由法院指定鑒定機構。本院于2017年8月24日委托新疆司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心（后更名新疆光明證據科學研究司法鑒定所）對原告鄧導施工的上述工程造價進行鑒定，該中心接受委托后及時到現(xiàn)場進行了實地檢測、測量，并進行數據核算，在鑒定數據初稿產生后，由于被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司遲遲未付清鑒定費，截止2019年1月12日，導致鑒定機構不出具鑒定意見書。2019年3月，在被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司與鑒定機構解決鑒定費問題后，恰逢司法鑒定機構改革，新疆光明證據科學研究司法鑒定所被注銷，印章被收回，其業(yè)務被其他機構分流。經鑒定機構與新疆優(yōu)正信工程管理有限公司聯(lián)系，新疆優(yōu)正信工程管理有限公司愿意承繼新疆光明證據科學研究司法鑒定所對本案的鑒定業(yè)務，繼續(xù)進行鑒定和出具鑒定報告。被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司同意由新疆優(yōu)正信工程管理有限公司繼續(xù)鑒定出具鑒定報告，原告鄧導表示不同意。2019年9月23日，新疆優(yōu)正信工程管理有限公司出具和諧小區(qū)《工程造價鑒定意見書》新優(yōu)鑒字（2019）-14號鑒定結論為：和諧小區(qū)工程造價為28876604.02元；民族風情美食一條街和賓館項目《工程造價鑒定意見書》新優(yōu)鑒字（2019）-15號鑒定結論為：美食一條街工程造價為（19481505.69元+9841.44元）=19491347.13元、賓館項目已經完工造價為：5238476.95元，合計24729824.08元。三項共計53606428.10元。因和諧小區(qū)住宅項目、美食一條街商業(yè)街項目、賓館項目實際施工人均是鄧導，塞維斯公司在實際操作過程中也是給鄧導直接付款。所支付的工程款混同在一起，沒法具體分清，均是由鄧導包工包料按照施工圖紙施工全部內容。在這期間，經本院組織原告鄧導與被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司進行賬目核算，鄧導對烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司已支付的工程款43769990元（55筆）無異議，對涉及工程款11616644元（19筆）不認可。在鄧導不認可的19筆款項中，2013年5月30日借款131070元，被告只提供了支票頭，未提供鄧導收款手續(xù)和銀行流水明細，其他18筆雖然提供了鄧導的借條和收條，但未提供轉賬憑證和銀行流水明細。
另查明，1、原告與被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司雖然約定了違約責任，但未約定違約責任的計算方法，且雙方訴前未進行實際結算，債權債務不明確；2、被告新疆塞維斯投資有限公司與烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司作為發(fā)包人承認原告鄧導為實際施工人，也承認未向新疆卓遠建筑安裝工程有限責任公司和被告新疆天北萬佳建設工程有限責任公司支付過工程款；
本院認為：1、本案爭議的焦點之一為原告與被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司、馬吉賢，烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司與被告新疆天北萬佳建設工程有限責任公司之間是否存在合同關系？這是處理本案糾紛的關鍵。本案中，（1）被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司是本案糾紛項目的發(fā)包人、馬吉賢代表烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司履行的是職務行為，新疆天北萬佳建設工程有限責任公司為承包人、原告為實際施工人的事實由各方當事人的陳述及證據予以證實，本院予以確認。
2、本案爭議的焦點之二為原告應否得到工程款3130000元及利息損失的賠償？
本案中，（1）有證據顯示原告已完工的三項工程造價53606428.10元，扣除原告已收到的43769990元，被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司應欠原告工程款9836438.10元未付，因此對原告主張的工程款3130000元本院予以支持。在鄧導不認可的19筆款項中，2013年5月30日借款131070元，被告只提供了支票頭，未提供鄧導收款手續(xù)和銀行流水明細，其他18筆雖然提供了鄧導的借條和收條，但未提供轉賬憑證和銀行流水明細，故本院無法確認被告已支付原告11616644元。（2）原告與被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司雖然約定了違約責任，但未約定違約責任的計算方法，且雙方訴前未進行實際結算，債權債務不明確，因此原告主張利息的訴訟請求不符合法律規(guī)定，本院不予支持。
3、公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。
本案中，被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司作為發(fā)包人承認原告鄧導為實際施工人，也承認未向被告新疆天北萬佳建設工程有限責任公司支付過工程款，原告作為實際施工人完成了發(fā)包的工程，被告新疆天北萬佳建設工程有限責任公司不是實際施工人，馬吉賢履行的是職務行為，不應當承擔支付工程款的民事責任，對原告要求被告新疆天北萬佳建設工程有限責任公司、馬吉賢承擔民事責任的訴訟請求，本院不予支持。
4、實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。本案中，被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司作為發(fā)包人和受益的一方，應當履行支付工程款的義務，但該被告未能全部履行自己的義務，侵犯了原告的合法權益，應當承擔向原告支付欠付工程款3130000元的民事責任。
綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零六條第一款、第一百零八條，《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第三款、第二十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司應當于本判決生效后十日內向原告鄧導支付工程款3130000元。
二、駁回原告鄧導的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費39150元，投遞費218元，合計39368元，由原告負擔15747元，被告烏蘇市塞維斯房地產開發(fā)有限公司負擔23621元（原告已交費用39368元）。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，同時按對方當事人的人數提出副本，上訴于塔城地區(qū)中級人民法院。
審判人員
審判長張新民
人民陪審員楊婷
人民陪審員徐增強
裁判日期
二〇一九年十月三十日
書記員
書記員庫地拉提
