審理法院：連云港市中級人民法院
案號：（2019）蘇07民終2692號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-12-09
審理經(jīng)過
上訴人江蘇中開建設工程有限公司（以下簡稱中開公司）因與被上訴人車樹營、廖永訓建設工程施工合同糾紛一案，不服連云港市贛榆區(qū)人民法院（2019）蘇0707民初3278號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月4日立案受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
上訴人中開公司上訴請求：1.請求二審法院依法改判上訴人不承擔責任，駁回被上訴人本案一審對上訴人的起訴或訴訟請求，或發(fā)回重審。2.上訴費等相關費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、一審法院適用法律不當，本案案由應為勞務合同糾紛1.一審法院認定本案案由為建設工程施工合同，并引用《最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》（以下簡稱建設工程司法解釋一）第二十六條，認定上訴人應當承擔連帶責任。然而，該法條適用的主體是“實際施工人”，車樹營的身份不屬于實際施工人。實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質(zhì)的施工人；建設工程經(jīng)數(shù)次轉包的，實際施工人應當是最終投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。因此，實際施工人有獨立經(jīng)營、自負盈虧、資金自我籌措、風險自我承擔的特點，其根據(jù)工程量主張工程款。而實際施工人下屬的施工班組、建筑工人不屬于“實際施工人”范圍，上述人員追索勞務報酬或欠付工資的，不屬于建設工程施工合同糾紛。車樹營作為勞務分包人廖永訓下屬的木工建筑工人，僅從事勞務工作，顯然不屬于實際施工人，不應當適用建設工程司法解釋一第二十六條的規(guī)定處理本案。車樹營主張的欠款即便存在，也是索取勞務費用，應當按照勞務合同糾紛來審理。2.即便本案屬于建設工程施工合同案由，一審法院引用建設工程司法解釋一第二十六條認定上訴人在未付款范圍內(nèi)承擔責任屬適用法律不當。該規(guī)定從內(nèi)容看并未規(guī)定工程承包人應當對于欠款承擔連帶責任。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條作為對于“建設工程司法解釋一”第二十六條的補充和完善，亦僅將轉包人或者違法分包人作為第三人，用意在于查明案情，最終目的是明確發(fā)包人是否存在未付款，從而實現(xiàn)發(fā)包人在未付款范圍內(nèi)承擔責任的目的，并未規(guī)定轉包人或違法分包人承擔連帶責任。本案如將上訴人作為擬制的發(fā)包人，也應當考慮上訴人是否存在未付款的情況。而事實上，上訴人超付了廖永訓費用，不存在欠付。因此，即便廖永訓的確拖欠車樹營款項，且在案由為建設工程施工合同糾紛的前提下，認定上訴人承擔連帶責任亦無法律依據(jù)。二、一審審理程序違法。1.車樹營不是本案適格原告。一審庭審時，車樹營當庭陳述其主張的是所在木工班組的全部工資。但在其沒有得到其他木工授權的前提下，如有拖欠，其也僅有權主張個人的勞務費用，無權代全部工人主張。2.在勞務合同糾紛案由中，車樹營無權突破合同的相對性起訴上訴人，本案上訴人亦不是一審適格被告。本案上訴人與車樹營直接不存在勞務關系，車樹營是廖永訓雇傭的。如果廖永訓尚欠車樹營款項，車樹營應當自行向廖永訓主張，無權突破合同的相對性，要求上訴人承擔還款責任。三、一審判決查明事實不清。1.上訴人不拖欠任何款項。上訴人承接連云港市公路管理處黑林收費站工程項目至2018年12月27日暫時停工，不拖欠任何款項。在農(nóng)民工工資支付表上，車樹營所在的木工班組均按9月至12月出勤天數(shù)領取工資，而領取工資的總數(shù)為29萬余元，與車樹營所稱已收到的工資一致。車樹營所稱尚且14萬余元未支付，需舉證證明是否存在其出勤的天數(shù)尚有未結算的工資。上訴人于2018年9月25日向連云港市贛榆區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局繳納了284004元的農(nóng)民工工資保證金。車樹營曾至建設局主張過拖欠工資的事宜，但經(jīng)該局審查，不存在拖欠事宜，否則建設局可以直接動用保證金需支付工資。因此，車樹營所稱拖欠其勞務費沒有任何依據(jù)，依法應駁回其訴訟請求。2.車樹營與廖永訓簽訂的2018年9月19日《協(xié)議書》既無法律效力，客觀上也沒有實際履行，不能以此約束上訴人。2018年9月19日所簽訂的協(xié)議系無資質(zhì)的車樹營與廖永訓私下簽訂，并約定每平方價格40元。該協(xié)議書屬于無效協(xié)議，其約定的單價不能作為計算的依據(jù)。況且，在本案勞務費發(fā)放的實踐中，車樹營所在木工班組是根據(jù)勞動天數(shù)領取工資的，并非根據(jù)勞動的面積，其按平方計算單價計取勞務費的方式在客觀上也沒有實際履行。在《協(xié)議書》系廖永訓與車樹營簽訂的情況下，其約定的單價不僅無效，亦不能以此約束上訴人。3.即便本案按照建設工程施工合同案由進行審理，一審法院亦未查明上訴人是否有欠付款。2019年1月31日簽訂的結算單，未經(jīng)廖永訓質(zhì)證，真實性存疑。且因是私下簽訂的無效結算，有串通作假的嫌疑，不能作為車樹營實際工程造價的依據(jù)。因此即便本案按照建設工程施工合同進行審理，也應當按照工程當時當?shù)氐氖袌鰞r格計算單價，審定車樹營實際施工面積后進行計算，不應當以不知何人手寫的數(shù)字作為依據(jù)。事實上，上訴人已累計支付廖永訓費用共計90萬元，由于廖永訓工作未結束的情況下擅自離場，90萬元已超出廖永訓實際應得的款項。因此，即便以建設工程施工合同糾紛作為案由，由于上訴人不拖欠廖永訓款項，不存在未付款的情況，亦不能適用在未付款范圍內(nèi)承擔責任的法律規(guī)定。廖永訓對車樹營的欠款即便存在，亦應由其個人承擔，與上訴人無關。一審直接以結算單認定金額，明顯未查清案件事實。綜上所述，一審判決查明事實不清，適用法律錯誤，審理程序違法，應予糾正。即便本案是按照建設工程施工合同關系來審理，廖永訓一共應當施工的面積是3289平米，根據(jù)約定的310元每平米計算，廖永訓在完工后可得的工程款總額也是1019590元，上訴人已經(jīng)付款90萬元，而廖永訓有眾多項目還沒有施工，任意一個未做的項目工程價值至少也在十幾萬元。因此上訴人不存在拖欠工程款的情況。即便按照建設施工合同來審理，作為發(fā)包人在不拖欠工程款的情況下不應當承擔付款責任。請求二審法院依法支持上訴請求，維護合法權益。
被上訴人辯稱
被上訴人車樹營辯稱，本案是工程施工合同，上訴人和廖永訓工資沒有結算，廖永訓說上訴人還欠工程款。廖永訓和被上訴人有書面合同，是經(jīng)過上訴人認可的。當時被上訴人對廖永訓是不相信的，上訴人答應工程款直接由上訴人給付。
原審被告廖永訓辯稱，原審被告與中開公司之間始終沒有算賬。原審被告承包中開公司工程，包清工建三幢樓，原審被告不認可中開公司的上訴理由。
車樹營向一審法院提出訴訟請求：1.判令中開公司、廖永訓支付勞務費141000元；2.訴訟費由中開公司、廖永訓承擔。
一審法院認定事實：2018年2月6日，中開公司與連云港市公路管理處簽訂《建設工程施工合同》，約定連云港市公路管理處將242省道黑林收費站新建工程發(fā)包給被告中開公司施工。2018年7月31日，廖永訓與中開公司簽訂勞務清包協(xié)議。協(xié)議約定，中開公司將242省道黑林收費站土建、模板、鋼筋等工程分包給廖永訓施工。2018年9月19日，車樹營與廖永訓簽訂協(xié)議書，廖永訓將黑林收費站生活區(qū)辦公樓、綜合樓3棟模板工程承包給車樹營施工。雙方約定模板按面積計算，每平方價格為40元。2019年1月31日，廖永訓給車樹營出具結算單，結算單載明黑林收費站生活區(qū)車樹營班組工程（木工、鋼筋）總計肆拾叁萬五千元，已付貳拾玖萬肆仟，余欠壹拾肆萬壹仟元整。
另查明，車樹營、廖永訓均不具備相應施工資質(zhì)。
一審法院認為，本案案由應為建設工程施工合同糾紛。廖永訓將242省道黑林收費站生活區(qū)辦公樓、綜合樓的模板工程分包給車樹營施工，并就車樹營施工的工程量出具結算單，依據(jù)結算，廖永村尚欠車樹營工程款141000元未付，廖永訓應當給付。中開公司將工程分包給無施工資質(zhì)的廖永訓施工，應與廖永訓承擔連帶給付責任。
綜上所述，一審法院對車樹營的訴訟請求，予以支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第二百六十九條第一款，《最高人民法院》第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：廖永訓于判決生效之日起十日內(nèi)向車樹營支付工程款141000元。中開公司承擔連帶給付責任。案件受理費3120元，減半收取1560元，由廖永訓、中開公司承擔。
二審中，上訴人中開公司提交證據(jù)：證據(jù)1是2019年2月22日會議紀要，證明廖永訓僅施工部分項目就自違約離場，其內(nèi)外墻的抹灰扣瓦樓地面室外散水等項目都沒有施工，具體的工程量應當通過審計的方式進行確定，雖然清包合同中約定單價是310元每平米，但該單價約定的前提是將項目全部施工完畢后的價格，在多數(shù)項目未做完的情況下，按照310元每平米計算是不合理的。合同本身是無效的，310元每平米的約定也不應當適用，廖永訓的工程量應當根據(jù)市場平均價格進行鑒定。證據(jù)2是施工圖紙，證明根據(jù)圖紙施工的面積為3289平方米，即便根據(jù)310元每平米計算廖永訓在全部完工后可得的工程款是1019590元，目前上訴人已付90萬元，而其任何一個沒有做的項目價值至少也在十幾萬元，因此不存在欠付工程款的情況。
被上訴人車樹營質(zhì)證意見為，證據(jù)1會議紀要是上訴人單方編輯，其真實性被上訴人不予確認。證據(jù)2施工圖紙，與被上訴人沒有關系，不予以質(zhì)證。
原審被告廖永訓質(zhì)證意見為，對證據(jù)1的會議紀要不予認可。對證據(jù)2施工圖紙的真實性予以認可，但原審被告施工了多少平方米沒有結算。
本院查明
本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的基本事實清楚，本院予以確認。
本院認為
本院認為，當事人對自己的訴訟主張應當提供證據(jù)予以證明。本案中，廖永訓將黑林收費站生活區(qū)辦公樓、綜合樓3棟模板工程承包給車樹營施工，雙方系勞務分包關系，車樹營所主張的并非其個人提供勞務產(chǎn)生的勞務費，而是其帶領工人施工產(chǎn)生的工程款，因此本案案由應為建設工程施工合同糾紛。車樹營作為模板工程的承包方，其作為原告的訴訟主體適格。中開公司將工程分包給無施工資質(zhì)的廖永訓施工，應與在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶給付責任。中開公司與廖永訓之間對施工的范圍尚有爭議，且雙方未就涉案工程款進行結算，中開公司也不能舉證證明其與廖永訓之間欠付工程款情況，故一審法院判決中開公司與廖永訓承擔連帶給付責任并無不當。上訴人二審期間所舉證據(jù)不能達到其證明目的，本院不予采信。上訴人中開公司稱廖永訓與車樹營之間是無效結算，屬于串通作假，但未提交證據(jù)予以證明，本院對該上訴理由不予采信。如中開公司超出其欠付工程款承擔責任，可另行向廖永訓主張權利。綜上，上訴人中開公司的上訴理由不能成立。一審法院認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條、第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3120元，由上訴人江蘇中開建設工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉井鑫
審判員黃宇
審判員張奇
裁判日期
二〇一九年十二月九日
書記員
書記員卞畫
