刑事審判參考（2024.6 第139輯）
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。
[第1595號]于某榮受賄、徇私舞弊假釋案-行賄人代為保管賄賂款情形下受賄人受賄罪既遂與未遂之認(rèn)定
二 、主要問題
行賄與受賄合意達(dá)成后，在行賄人未實(shí)際交付賄賂款的情況下，受賄人委托行賄人代為保管，如何認(rèn)定既遂與未遂?
三 、裁判理由
本案中，被告人于某榮收受其弟于某華賄賂款共計(jì)696萬元，由于網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)不斷擔(dān)心案發(fā)，于某榮授意其弟于某華代為保管其中一筆500萬元并進(jìn)行投資理財(cái)，兩人約定于某榮隨用隨取。其間，于某華還多次 向于某榮匯報(bào)投資理財(cái)及收益情況，至案發(fā)于某榮始終未實(shí)際使用該500 萬元。針對該500萬元既遂與未遂對認(rèn)定問題，形成兩種不同的意見。
一種意見認(rèn)為，該500萬元應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。主要理由是：第一，于某榮與于某華達(dá)成了代持的合意。在案證據(jù)清晰顯示，于某榮、于某 華雙方合意后，于某榮將500萬元放在于某華處保管、理財(cái)，需要時(shí)再 支取，這是關(guān)于“代為保管”的合意。將錢款保管、理財(cái)是基于于某榮 的要求，這種要求是財(cái)物的使用方式，證明于某榮已經(jīng)行使了財(cái)物的使 用權(quán)。而犯罪未遂，指的是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。本案 中，于某榮沒有實(shí)際收到賄賂款，是基于受賄人與行賄人“代為保管” 的合意導(dǎo)致的，而不是因行賄人于某華不想給、無法給等受賄方意志以 外的原因?qū)е碌?。第二，于某榮對財(cái)物實(shí)現(xiàn)了支配與控制。這種支配與 控制主要是通過于某榮對于某華的支配實(shí)現(xiàn)的。首先，于某華是于某榮 的親弟弟，雙方關(guān)系親密，相處之中注重承諾，尤其是受賄事實(shí)中有24 起系通過于某華收受財(cái)物，可以看出于某榮與于某華之間的關(guān)系非同一 般，于某榮對于某華有著極強(qiáng)的控制力；其次，于某華的生意經(jīng)營幾乎 都依賴于某榮開展，對于某榮一直有期待利益，于某華不會(huì)為了這500 萬元而失信于于某榮；再次，從實(shí)際情況看，于某華對財(cái)物的保管、打 理一直遵守于某榮的要求，且二人溝通頻繁，于某榮掌握財(cái)物的保管、 收益情況，尤其是于某華告知于某榮產(chǎn)生100萬元收益時(shí)，于某榮要求 于某華繼續(xù)將本金和收益共同理財(cái)，證明于某榮對這部分賄賂款行使著 收益權(quán)；最后，之所以這筆錢長期未被于某榮使用，是因?yàn)橛谀硺s持續(xù) 被舉報(bào)，其擔(dān)心被發(fā)現(xiàn)，同時(shí)于某榮希望將這筆錢用于自己在老家買房、 養(yǎng)老，暫不用于家庭支出。2021年，于某榮提出使用這筆錢建房，雖然 因理財(cái)未到期的客觀原因未實(shí)際提取，但“不使用、繼續(xù)理財(cái)”是于某 榮的意志決定的，是于某榮決定不損失理財(cái)收益而繼續(xù)理財(cái)?shù)模鲜鲂?nbsp; 為恰恰體現(xiàn)了于某榮對財(cái)物的支配權(quán)。第三，該500萬元已經(jīng)特定化。 在2014年收到賄賂款的次日，于某華即將該款項(xiàng)轉(zhuǎn)入銀行卡購買理財(cái)產(chǎn) 品，此后雖然在多張銀行卡內(nèi)周轉(zhuǎn)，但均用于理財(cái)活動(dòng)。雖然短期由于 某華借用該款項(xiàng)，但借用時(shí)間較短，借用后立即還款。這恰恰體現(xiàn)了于 某華主觀上認(rèn)為500萬元是于某榮所有、應(yīng)當(dāng)持續(xù)理財(cái)?shù)?。于某華作為財(cái)產(chǎn)的保管人，可以說恪盡職守滿足了于某榮的要求，短期借用不影響既遂的認(rèn)定。2020年，于某華以本金和收益共計(jì)600萬元購買信托理財(cái) 產(chǎn)品，此后未動(dòng)，直至2022年3月理財(cái)產(chǎn)品到期，于某華主動(dòng)全額上繳至監(jiān)察機(jī)關(guān)，這也是于某華主觀上始終認(rèn)為該500萬元是于某榮所有的一種體現(xiàn)。綜上所述，該起事實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。
另一種意見認(rèn)為，該500萬元應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。主要理由是：行賄與受賄屬于對合犯，判斷實(shí)際控制的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是相對于受賄人和行賄人而言，而非第三人而言。只有在受賄人得到實(shí)際控制(包括指定的第三人控制)且行賄人失去控制的情況下才能認(rèn)定為既遂。如果錢款還在行賄人手里，從未發(fā)生客觀轉(zhuǎn)移，行賄人相對于受賄人而言應(yīng)為實(shí)際控制者，受賄人始終沒有實(shí)際控制和占有財(cái)物，在此情形下不宜認(rèn)定犯罪既遂。本案中，首先，涉案500萬元始終未實(shí)際交付。從2014年初至 2021年底案發(fā)近八年時(shí)間里，該500萬元一直由行賄人于某華實(shí)際占有和控制，未實(shí)際交付給被告人于某榮。其次，行賄人長期實(shí)際占有該500萬元，并實(shí)際獲息二三百萬元。系列客觀證據(jù)證實(shí)近八年時(shí)間里行賄人于某華取出、存入、部分使用該500萬元，且大多是與其他資金混同存 放甚至轉(zhuǎn)移至案外第三人卡上，并獲取了二三百萬元的利息，具體過程并未告知被告人。最后，被告人于某榮家中有使用賄賂款的緊急必要卻從未動(dòng)用。近八年時(shí)間里，被告人多次因家中急需資金向行賄人借錢， 后均已歸還。而對上述500萬元僅在2021年一次提出過使用，還因所購 買的理財(cái)產(chǎn)品沒有到期而未實(shí)際使用。綜上所述，行賄與受賄雙方就賄賂金額達(dá)成一致后，該500萬元在未實(shí)際交付的情況下由行賄人代為保管，直至八年后案發(fā)時(shí)受賄人仍未實(shí)際占有支取，屬于犯罪未遂。
我們同意第二種意見，理由如下。
刑法第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外 的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可見，犯罪未得逞是犯罪未遂與 犯罪既遂相區(qū)別的主要標(biāo)志。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，結(jié)合刑法分則規(guī)定， 犯罪未得逞包括三種情形： 一是結(jié)果犯之結(jié)果未發(fā)生，如故意殺人罪， 行為人實(shí)施了殺人行為而未造成死亡結(jié)果的，就是殺人未得逞；二是行為犯之犯罪未遂，如強(qiáng)奸罪，行為人已經(jīng)著手對婦女實(shí)施暴力、脅迫， 但未能完成性行為，就是強(qiáng)奸未得逞；三是危險(xiǎn)犯之犯罪未得逞，如放 火罪，行為人已經(jīng)著手實(shí)施放火行為，但火勢甚微或被熄滅未造成危險(xiǎn) 的，則是放火罪未遂。刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職 務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的， 是受賄罪。因此，受賄罪的實(shí)行行為既包括為他人謀取利益，又包括索 取或者收受財(cái)物。正因?yàn)槿绱耍苜V罪既遂與未遂的區(qū)分關(guān)鍵就在于結(jié) 果是否發(fā)生，即是否收受了他人財(cái)物。
然而，司法實(shí)踐中收受他人財(cái)物的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，究竟如何具 體認(rèn)定，刑法理論界存在不同的觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，應(yīng)以財(cái)物是否脫離所 有人的控制并實(shí)際置于受賄人控制之下為標(biāo)準(zhǔn)。財(cái)物已脫離所有人的控 制并已實(shí)際置于受賄人控制之下的為既遂，反之為未遂。根據(jù)上述刑法 理論，如果行賄人已經(jīng)將賄賂款交付給受賄人，受賄人又委托行賄人代 為保管，或是行賄人按照受賄人要求，將賄賂款交付給受賄人指定的第 三人，前者可視為受賄人在受賄既遂后的贓款處置，后者實(shí)質(zhì)上已經(jīng)脫 離行賄人的控制且被受賄人指定的第三人控制，司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定上述情 形為既遂并無太大爭議。但對于行賄與受賄合意達(dá)成后，在行賄人尚未 實(shí)際交付的情況下，受賄人既已委托行賄人代為保管，如何認(rèn)定既遂與 未遂問題，司法實(shí)務(wù)仍然存在較大爭議。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，此標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使腐敗分子有機(jī)可乘，即在受賄時(shí)故意不實(shí) 際交付而是放在行賄人處，隨用隨取，如果案發(fā)就以自己沒有實(shí)際控制、 行賄人沒有失去控制為由逃脫法律責(zé)任，所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)行賄人與受賄人 之間的關(guān)系、行賄人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、行賄人的誠信等方面綜合判斷。
我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)一方面僅僅局限于分析受賄人對行賄人的控制 力，而置行賄人對賄賂款的實(shí)際控制于不顧；另一方面低估了人性以及 天災(zāi)人禍等意外事件發(fā)生的不可預(yù)知性。首先，在沒有實(shí)際交付的情況 下，對賄賂款控制力的大小應(yīng)當(dāng)在行賄人和受賄人之間進(jìn)行考察和比較。
在賄賂款沒有實(shí)際交付而是由行賄人實(shí)際掌握的情況下，無論受賄人對行賄人的控制力有多強(qiáng)，只要行賄人還是一個(gè)獨(dú)立自主的主體，受賄人 對賄賂款的控制力始終要小于行賄人對賄賂款的控制力。畢競受賄人對 賄賂款的控制是通過行賄人來完成，是一種間接控制，而行賄人對賄賂款的控制是一種直接控制，間接控制力始終要小于直接控制力，這種認(rèn)定是符合常識、常情和常理的。其次，天有不測風(fēng)云，人有旦夕禍福， 只要賄賂款沒有實(shí)際交付，將來出現(xiàn)行賄人反悔，或者經(jīng)營不善破產(chǎn)等 意外事件導(dǎo)致不能正常支付的可能性就會(huì)存在，所以將受賄罪既遂與未 遂的認(rèn)定設(shè)定為行賄人信用、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等可變而不可控的要素，將導(dǎo)致 司法認(rèn)定不統(tǒng)一，極易產(chǎn)生混亂。因此，這種觀點(diǎn)是不可取的。
綜上所述，受賄罪中收受他人財(cái)物既遂與未遂之認(rèn)定應(yīng)把握財(cái)物的實(shí)際權(quán)屬情況，財(cái)物已經(jīng)脫離行賄人的控制，并已經(jīng)實(shí)際置于受賄人控制之下，即為受賄罪的既遂，否則為未遂。在沒有實(shí)際交付的情況下， 通常不能認(rèn)定受賄已經(jīng)既遂。本案中，人民法院認(rèn)定被告人于某榮收受 其弟于某華500萬元系受賄未遂是正確的。
(撰稿：江蘇省徐州市中級人民法院 劉明偉
審編：最高人民法院刑二庭 張 杰 )
