刑事審判參考（2024.6 第139輯）
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[第1588號(hào)]楊某盜竊案-員工離職后利用公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞預(yù)訂機(jī)票的定性及既遂和未遂數(shù)額認(rèn)定
二 、主要問(wèn)題
(1)員工離職后利用公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞預(yù)訂機(jī)票 應(yīng)如何定性?
(2)對(duì)于預(yù)訂的機(jī)票中已使用和未使用的機(jī)票，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分既遂 和未遂數(shù)額?
三 、裁判理由
(一)被告人楊某的行為構(gòu)成盜竊罪
對(duì)于被告人楊某離職后利用公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞預(yù)訂機(jī)票的行為如何定性，在案件審理中形成以下三種意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人楊某在離職后的次日一天內(nèi)預(yù)訂了11張機(jī)票，有的機(jī)票出發(fā)時(shí)間、地點(diǎn)存在沖突，結(jié)合楊某提出其預(yù)訂機(jī)票時(shí)情 緒不好、想給公司添麻煩、讓公司去退票的供述，其具有毀壞公司財(cái)產(chǎn) 的意思，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人楊某主觀(guān)上具有非法占有目的，其在離職 后冒充上海F 公司員工，使用員工OA 賬戶(hù)和密碼登錄公司系統(tǒng)，利用國(guó)旅運(yùn)通公司為上海F 公司提供機(jī)票預(yù)訂服務(wù)取得機(jī)票，系三角詐騙，其 行為構(gòu)成詐騙罪。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人楊某主觀(guān)上具有非法占有目的，其離職后利用領(lǐng)導(dǎo)先前已審批通過(guò)的出差事項(xiàng)，以及公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限的漏洞，秘密預(yù)訂機(jī)票的行為構(gòu)成盜竊罪。
我們贊同第三種意見(jiàn)，主要理由如下。
1.主觀(guān)故意方面
故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪、詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于是否具有非法占 有目的。故意毀壞財(cái)物罪的行為人主觀(guān)故意是通過(guò)毀壞財(cái)物排除被害人 對(duì)財(cái)物的占有，自己沒(méi)有利用、占有財(cái)物的意思；而盜竊罪、詐騙罪的 行為人具有非法占有目的，主觀(guān)上有排除權(quán)利人并將他人的財(cái)物作為自 己的財(cái)物進(jìn)行支配、利用、處分的意思。
本案中，關(guān)于預(yù)訂涉案機(jī)票的目的，被告人楊某的供述與辯解呈現(xiàn) 出一個(gè)變化過(guò)程。其到案后在公安機(jī)關(guān)所作第一次供述中稱(chēng)，因領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)審批出差行程，再預(yù)訂機(jī)票無(wú)須通過(guò)領(lǐng)導(dǎo)審批，考慮自己以后出差可以使用機(jī)票，就預(yù)訂了機(jī)票；之后供述提到預(yù)訂機(jī)票是為了完成自己工作上未完成的業(yè)務(wù)，既為了公司，也為了以后維護(hù)自己的人脈；還供述是想好好表現(xiàn)，爭(zhēng)取留在公司；在二審?fù)徶袟钅秤址Q(chēng)，當(dāng)時(shí)情緒不好， 想給公司添麻煩，到時(shí)候讓公司去退票。
分析認(rèn)為，被告人楊某在明知自己于2020年6月30日已離職的情況 下，仍于次日在公司系統(tǒng)中預(yù)訂11張機(jī)票，其所謂的“為了公司”“好好表現(xiàn)留在公司”的供述不符合常理。公司退票手續(xù)并不煩瑣， 一年未使用、未改簽的機(jī)票國(guó)旅運(yùn)通公司通過(guò)賬戶(hù)自動(dòng)退票，故楊某所述給公 司找麻煩的故意亦很難自圓其說(shuō)。楊某于同年10月使用了2張機(jī)票，可見(jiàn)其主觀(guān)上具有支配、利用和處分機(jī)票的意思。至于楊某預(yù)訂的部分機(jī) 票中存在出發(fā)時(shí)間、地點(diǎn)沖突的問(wèn)題，結(jié)合國(guó)旅運(yùn)通公司與上海F 公 司 之間的協(xié)議，楊某對(duì)其預(yù)訂的機(jī)票在一年內(nèi)可以改簽、退票，完全可以在之后需要乘坐飛機(jī)的時(shí)候改簽。因此，綜合判斷楊某第一次供述比較 真實(shí)，其非法占有的主觀(guān)故意更符合案件客觀(guān)情況，其行為不構(gòu)成故意 毀壞財(cái)物罪。
2. 客觀(guān)行為方面
詐騙罪的基本構(gòu)成為：行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方(受騙者)產(chǎn)生 錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)—行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)—被 害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。三角詐騙系受騙者(財(cái)產(chǎn)處分人)與被害人不是同 一人的情況。三角詐騙的行為也必須符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
本案中，被告人楊某未使用欺騙方法讓領(lǐng)導(dǎo)審批通過(guò)出差事項(xiàng)，未 使用虛假的員工OA 賬戶(hù)和密碼，上海F 公司和國(guó)旅運(yùn)通公司并非基于錯(cuò) 誤認(rèn)識(shí)讓楊某預(yù)訂機(jī)票。楊某離職后之所以能成功預(yù)訂機(jī)票是利用領(lǐng)導(dǎo) 先前已審批通過(guò)的出差事項(xiàng)，以及上海F 公司未及時(shí)關(guān)閉系統(tǒng)使用權(quán)限 的漏洞。同時(shí)，系統(tǒng)不可能存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不能成為詐騙罪的受騙者。 某種程度上，員工OA 賬戶(hù)和密碼相當(dāng)于公司辦公室鑰匙，公司訂票系統(tǒng) 相當(dāng)于公司辦公室的門(mén)。楊某離職后秘密使用公司未及時(shí)關(guān)閉的員工OA 賬戶(hù)和密碼登錄公司系統(tǒng)預(yù)訂機(jī)票，如同其離職后公司未及時(shí)收回辦公 室鑰匙，楊某使用這把鑰匙打開(kāi)辦公室的門(mén)，將公司財(cái)物非法占為己有，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。
3. 訴訟程序方面
本案中，公訴機(jī)關(guān)以詐騙罪對(duì)被告人楊某提起公訴， 一審法院也將 楊某的行為定性為詐騙，楊某及其辯護(hù)人則堅(jiān)持認(rèn)為楊某無(wú)罪?！蹲罡呷?nbsp; 民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百九十五 條第三款規(guī)定，人民法院可以變更起訴指控的罪名，但是應(yīng)當(dāng)在判決前 聽(tīng)取控辯雙方的意見(jiàn)，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。參照此條 規(guī)定，二審?fù)徶校献h庭組織控辯雙方圍繞楊某的行為是否構(gòu)成犯罪、 構(gòu)成何罪進(jìn)行了充分辯論，保障楊某及其辯護(hù)人充分行使了辯護(hù)權(quán)。
(二)盜竊的既遂和未遂區(qū)分應(yīng)綜合權(quán)利人是否對(duì)財(cái)物失去實(shí)際控制以及行為人是否實(shí)際占有、支配財(cái)物兩個(gè)方面進(jìn)行判斷
對(duì)于本案的既遂和未遂數(shù)額，在案件審理中也有兩種不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)被告人楊某預(yù)訂的機(jī)票金額應(yīng)全部認(rèn)定為既遂 數(shù)額。因?yàn)樯虾 公司根據(jù)楊某預(yù)訂的機(jī)票，通過(guò)票務(wù)公司已支付結(jié)算 了相應(yīng)的票價(jià)，公司的財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)移為楊某的權(quán)益，楊某可以持本人身份 證等材料，以乘機(jī)人身份直接向航空公司主張權(quán)利。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)于被告人楊某已使用的2張機(jī)票，因已被其實(shí)際占有并消費(fèi)，金額應(yīng)認(rèn)定為既遂數(shù)額，而對(duì)于楊某已預(yù)訂但尚未使用的8張機(jī)票因上海F公司并未對(duì)機(jī)票失去實(shí)際控制，金額應(yīng)認(rèn)定為未遂數(shù)額。
我們贊同第二種意見(jiàn)，主要理由如下。
盜竊犯罪是一種結(jié)果犯罪，既遂和未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是財(cái)產(chǎn)是否脫離 財(cái)產(chǎn)所有人實(shí)際控制而被盜竊行為人所實(shí)際占有、支配。本案中， 一方 面，被告人楊某通過(guò)公司網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)預(yù)訂了機(jī)票，但是其真正要享受到航空公司提供的運(yùn)輸服務(wù)，還需實(shí)際使用機(jī)票乘坐飛機(jī)；另一方面，國(guó)旅運(yùn)通公司與上海 F 公司之間存在退票機(jī)制，至案發(fā)，楊某使用了2張其已預(yù)訂的機(jī)票，未使用的8張已預(yù)訂機(jī)票其未作改簽?？梢?jiàn)，楊某實(shí)際占有的是已享受到航空公司提供運(yùn)輸服務(wù)的2張機(jī)票，楊某至案發(fā)尚未實(shí)際占有另8張機(jī)票。雖然被害單位系報(bào)案后追回機(jī)票退款，但是根據(jù)上海 F 公司與國(guó)旅運(yùn)通公司之間的自動(dòng)退票機(jī)制，即使被害單位未報(bào)案， 只要楊某未使用、未改簽機(jī)票，錢(qián)款也會(huì)退到原賬戶(hù)，被害單位對(duì)該8張機(jī)票并未完全失去控制。故對(duì)楊某已使用的2張價(jià)值共3600余元的機(jī)票金額應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂數(shù)額，已預(yù)訂尚未使用的價(jià)值1.6萬(wàn)余元的機(jī)票金額認(rèn)定為犯罪未遂數(shù)額更為穩(wěn)妥。
綜上所述，二審法院根據(jù)案件的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，以盜竊罪判處被告人楊某拘役六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元， 是正確的。
(撰稿：上海市第二中級(jí)人民法院 沈言
審編：最高人民法院刑二庭 張 杰 )
