刑事審判參考（2024.6 第139輯）
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[第1581號(hào)]鄭某某、馬某某被訴非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物案-行政犯中不具有行政違法性的行為不構(gòu)成犯罪
二 、主要問題
對(duì)于行政犯，在相關(guān)行政規(guī)范監(jiān)管缺位的情況下，行為人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任?
三 、裁判理由
本案審理過程中，就被告人罪與非罪存在兩種不同意見。
第一種意見認(rèn)為，二被告人的行為不宜認(rèn)定為犯罪。二被告人在取得二氧化碳相變致裂用發(fā)熱劑專利使用權(quán)、危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證的前提下，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的生產(chǎn)發(fā)熱管，且在正式投產(chǎn)前向國家民爆檢驗(yàn)中心送檢確認(rèn)不具備爆炸性，已盡生產(chǎn)安全審慎注意義務(wù)，主觀上并無制造、買賣爆炸物的故意，客觀上亦未造成實(shí)際危害后果。相關(guān)行政主管部門監(jiān)管缺位，在行政主管機(jī)關(guān)尚未履行行政管理責(zé)任的情況下，由行政相對(duì)人承擔(dān)刑事責(zé)任不妥。
第二種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成犯罪。涉案物品已鑒定為煙 火藥，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為爆炸物，二被告人在明知其生產(chǎn)經(jīng)營行為超出經(jīng)營許 可證規(guī)定的情況下，通過互聯(lián)網(wǎng)向全國售賣，具有較大的社會(huì)危害性。
我們同意第一種意見，具體分析如下。
(一)非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物罪屬于行政犯
刑法是法律體系中的最后一道屏障，居于其他部門法之后，對(duì)其他部門法規(guī)范的效力起到強(qiáng)制維持的功能。行政犯又稱為法定犯，是指刑法中規(guī)定的以違反行政法規(guī)為前置條件，違反前置行政法規(guī)達(dá)到一定嚴(yán)重程度，符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的一類犯罪。根據(jù)罪刑法定原則，構(gòu)成這類犯罪應(yīng)以違反相應(yīng)的前置行政法規(guī)為必要條件。因此，行政犯具有行政違法性和刑事違法性的雙重違法屬性， 其刑事違法性的產(chǎn)生必須以行政違法性為前提，不具有行政違法性的行為就不可能具有刑事違法性，即使具有一定社會(huì)危害，也不能以刑事犯罪進(jìn)行追究。對(duì)于行政犯，刑事司法程序的啟動(dòng)和刑事責(zé)任的追究應(yīng)當(dāng)以行政違法性的認(rèn)定為前提。非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物罪是指違反 國家有關(guān)爆炸物的管理規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物， 危害公共安全的行為。本罪的成立，以違反國家有關(guān)爆炸物的管理規(guī)定為前提，屬于典型的行政犯。
(二)我國目前對(duì)二氧化碳相變致裂器相關(guān)產(chǎn)品行政規(guī)范監(jiān)管缺位
二氧化碳相變致裂器爆破技術(shù)是從國外引進(jìn)，我國尚在應(yīng)用技術(shù)研究和推廣完善階段的新型爆破技術(shù)。該裝置的基本結(jié)構(gòu)如圖1所示。
二氧化碳相變致裂器的工作原理是：將液態(tài)二氧化碳充入儲(chǔ)液管內(nèi)， 將儲(chǔ)液管裝入炮孔并堵塞，接通電源點(diǎn)燃儲(chǔ)液管內(nèi)置的發(fā)熱管(或稱激 發(fā)管),發(fā)熱管內(nèi)的發(fā)熱藥劑被點(diǎn)燃后發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，瞬間產(chǎn)生大量熱 量，儲(chǔ)液管內(nèi)的液態(tài)二氧化碳吸熱氣化，體積劇增，在儲(chǔ)液管內(nèi)形成高 壓氣體，高壓氣體沖破泄壓口處的擋片作用于周邊介質(zhì)，致使煤、巖體 開裂或破碎。其本質(zhì)上是利用高壓氣體的物理致裂，相對(duì)傳統(tǒng)炸藥的化 學(xué)爆破，具有不產(chǎn)生沖擊波、明火、熱源和有毒有害氣體，揚(yáng)塵少，安全環(huán)保等優(yōu)勢(shì)。
二氧化碳相變致裂器在本質(zhì)上屬于爆破產(chǎn)品，其核心部件發(fā)熱管為 液態(tài)二氧化碳提供相變所需的熱能，是致裂器形成爆破力的必備啟動(dòng)裝 置。但由于該技術(shù)比較新穎，國內(nèi)相關(guān)行政主管部門對(duì)此尚未制定相應(yīng) 標(biāo)準(zhǔn)，也暫未將該類產(chǎn)品列入《民用爆炸物品品名表》等爆炸物品行政 規(guī)范中進(jìn)行規(guī)范和有效監(jiān)管。不同生產(chǎn)廠家在生產(chǎn)發(fā)熱管時(shí)使用發(fā)熱劑 配方的不一致及生產(chǎn)工藝水平參差不齊，造成該類產(chǎn)品質(zhì)量良莠不齊。 有的廠家為了提高液態(tài)二氧化碳?xì)饣Ч?，保證可靠引爆，會(huì)在發(fā)熱劑 中加入可以提高爆熱的高熱值成分； 有的廠家為了讓發(fā)熱劑更容易被激 發(fā)，會(huì)在發(fā)熱劑中加入一些提高藥劑敏感程度的成分。上述情況導(dǎo)致二 氧化碳相變致裂器產(chǎn)生意外爆炸的危險(xiǎn)性大大增加，實(shí)踐中二氧化碳相 變致裂器意外爆炸致人傷亡的事故亦有發(fā)生。從安全屬性上講，該產(chǎn)品具有一定的爆炸危險(xiǎn)性，有著對(duì)其嚴(yán)格管控的現(xiàn)實(shí)需求；從科技屬性上 講，該產(chǎn)品又是具有科技創(chuàng)新性的新興爆破產(chǎn)品，有著大力推廣的實(shí)踐 需求。我們認(rèn)為，對(duì)于該類產(chǎn)品，有賴于相關(guān)行政主管部門在充分調(diào)研 的基礎(chǔ)上制定標(biāo)準(zhǔn)和管理規(guī)定，規(guī)范其生產(chǎn)、儲(chǔ)存、流通、使用等環(huán)節(jié)， 依法加強(qiáng)行政監(jiān)管，從源頭上消除安全隱患，避免事故發(fā)生，保障人民 群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，同時(shí)保障積極參與科技創(chuàng)新企業(yè)和人員的合法權(quán) 益，引領(lǐng)和促進(jìn)新型爆破技術(shù)良性發(fā)展，而不應(yīng)一味動(dòng)用刑事處罰這一 最嚴(yán)厲的處罰手段代替應(yīng)有的行政監(jiān)管。
(三)被告人的行為缺乏構(gòu)成本罪所必備的行政違法性，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任
目前，我國對(duì)二氧化碳相變致裂器類新型爆破產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工、 銷售等環(huán)節(jié)缺乏行政規(guī)范和有效監(jiān)管，沒有明確的法律法規(guī)禁止該類產(chǎn) 品的生產(chǎn)。在行政規(guī)范監(jiān)管缺位的情況下，二被告人在取得涉案二氧化 碳致裂用發(fā)熱劑的專利使用權(quán)、危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證的前提下，以生 產(chǎn)經(jīng)營為目的，生產(chǎn)、銷售、運(yùn)輸發(fā)熱管的行為沒有違反爆炸物品管理 的相關(guān)行政法規(guī)，不能認(rèn)定其具有行政違法性。雖然生產(chǎn)的發(fā)熱劑被鑒 定為煙火藥，但二被告人在正式投產(chǎn)前主動(dòng)將發(fā)熱劑樣品送到國家民爆檢驗(yàn)中心檢驗(yàn)，在獲得“不具備爆炸性”的結(jié)論后才正式大量生產(chǎn)、銷售，已盡到審慎注意義務(wù)，主觀上并無制造、買賣爆炸物的故意，客觀上所售出的發(fā)熱管均被用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，未造成實(shí)際危害后果。 根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，二被告人無須承擔(dān)非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物的刑事責(zé)任。
需要注意的是，本案中被告人生產(chǎn)發(fā)熱管時(shí)所用的高氯酸鉀屬于 《易制爆危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》中列舉的易制爆危險(xiǎn)化學(xué)品。被告人在僅取得高氯酸鉀批發(fā)資質(zhì)的情況下，未按照《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》的規(guī)定辦理危險(xiǎn)化學(xué)品安全使用許可證，無證使用高氯酸鉀進(jìn)行生產(chǎn)活動(dòng)，未嚴(yán)格執(zhí)行易制爆化學(xué)品流向登記備案制度等，其行為違反了《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》,應(yīng)當(dāng)由相關(guān)行政主管部門依法追究相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》的違反誠然也是一種行政違法行為， 具有行政違法性，但《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》并不是非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物罪的前置行政法規(guī)，對(duì)該條例的違反不屬于非法制造、 買賣、運(yùn)輸爆炸物罪所要求違反的前置行政法規(guī)的范疇，不能將之作為本罪的行政違法性來考量。
本案審理過程中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)二被告人撤回起訴，原審法院依法裁 定同意檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，充分體現(xiàn)了罪刑法定原則和刑法謙抑性原則。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 許昱
審編：最高人民法院刑四庭 何春燕)
