《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
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【770】董某1組織淫穢表演案-招募模特和攝影者，要求模特?cái)[出淫穢姿勢供攝影者拍攝的，如何定性
二、主要問題
1. 招募模特和攝影者，要求模特暴露生殖器、擺出淫穢姿勢供攝影者拍攝的，是否構(gòu)成組織淫穢表演罪？
2. 一個(gè)模特和一個(gè)攝影者組成的“一對一”私拍活動，能否認(rèn)定為淫穢表演？
三、裁判理由
（一）招募模特和攝影者要求模特暴露生殖器、擺出淫穢姿勢供攝影者拍攝的，構(gòu)成組織淫穢表演罪
在本案審理過程中，對被告人董某1的行為是否構(gòu)成組織淫穢表演罪，存在兩種意見。
一種意見認(rèn)為，董某1的行為不構(gòu)成組織淫穢表演罪。理由是： 在董組織的人體攝影活動中，盡管模特按照董的要求在攝影者的鏡頭前暴露生殖器、擺出各種淫穢姿勢，但都是為了滿足攝影者的拍攝需求，為攝影創(chuàng)作提供素材，而不是為了滿足觀眾的觀看要求，在性質(zhì)上不是表演行為，更非刑法意義上的淫穢表演。
另一種意見認(rèn)為，董某1的行為構(gòu)成組織淫穢表演罪。理由是：在董組織的人體攝影活動中，模特為配合攝影者的拍攝而裸露生殖器、擺出淫穢姿勢，這是通過其形體、動作等可感受的形式將相關(guān)信息傳遞給現(xiàn)場的拍攝者，滿足了拍攝者感官上的需求，在性質(zhì)上不僅屬于表演行為，而且也會給作為觀看者的攝影者帶來不正當(dāng)?shù)男源碳?、性興奮，進(jìn)而危害社會的健康性風(fēng)尚，屬于刑法上的淫穢表演，對董的行為應(yīng)以組織淫穢表演罪論處。
我們贊同后一種意見，具體分析如下：
第一，模特在攝影者鏡頭前的行為系表演行為。所謂表演，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指戲劇、舞蹈、雜技等演出，亦指把情節(jié)或技藝表演出來。表演概念的內(nèi)涵是表演者通過自己的形體、動作、聲音等可感受的形式將某種信息傳遞、展示給受眾，從而滿足受眾感官上的感受。從表演形式看，表演有狹義和廣義之分。狹義的表演，如舞臺劇，是指表演者與受眾之間能夠直接接觸或互動的表演，表演行為與觀看行為同步，表演者的表演是受眾接受的最后形象。而廣義的表演，不僅包括狹義的表演，還包括另一種表演形式，如電影、電視表演，即表演者的信息通過圖片、影像等介質(zhì)進(jìn)行了儲存，受眾通過這些介質(zhì)接受信息，表演行為與觀看行為不同步，相關(guān)主體可能對這些介質(zhì)進(jìn)行加工、創(chuàng)造，表演者的表演并不是受眾接受的最后形象。該種表演形式屬于表演概念的擴(kuò)展。本案中，模特在攝影鏡頭前裸露身體、擺出各種淫穢姿勢，表面上是為攝影者提供拍攝素材，但同時(shí)也是將自身的人體形象展示給拍攝者，即通過不斷變化的肢體動作，將人體形象展示給攝影者，滿足攝影者感官上的需求，故模特的行為也明顯具有表演性質(zhì)。而且，攝影者是現(xiàn)場手動攝影，即通過照相機(jī)取景器來觀察模特的動作姿勢，然后再按動快門獲取需要的圖像，可以說攝影者是通過相機(jī)取景器來觀看模特的表演，觀看行為和表演行為同步， 故模特的行為不僅是表演，而且是狹義的表演。有觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管模特在拍攝過程中擺出了淫穢姿勢，但是在拍攝時(shí)是靜止的，而非動態(tài)的，不符合傳統(tǒng)意義上的表演形式。我們認(rèn)為，不能以表演的靜態(tài)性而否定表演本身，因?yàn)楸硌莸男问礁鞣N各樣，可以是動態(tài)的，也可以是靜態(tài)的，且隨著時(shí)代的變遷，表演形式也在不斷發(fā)展變化，不能以表演的動靜與否作為判斷是否屬于表演的標(biāo)準(zhǔn)。如健美表演，就是表演者擺出各種體態(tài)姿勢來展示肌肉線條之美，其動作靜止的瞬間正是健美表演的精華所在，不能以其靜止形態(tài)而否認(rèn)其屬于表演行為。因此，本案中的模特在攝影者鏡頭前的行為是以體態(tài)性的動作向攝影者傳遞感官可以接受的信息，完全可以認(rèn)定為表演行為，且屬于表演行為和觀看行為同步的狹義表演。
第二，模特在攝影者面前的表演屬于淫穢表演。刑法意義上的“淫穢表演”， 是指公然以體態(tài)性的動作露骨宣揚(yáng)色情，如跳脫衣舞、裸體舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫穢表演有兩個(gè)特征：一是誨淫性，即行為必須具有客觀上挑起他人不正常性刺激、性興奮的作用。如果表演行為不具有這種作用，就不會危害社會的健康性風(fēng)尚，也就沒有運(yùn)用刑罰進(jìn)行懲治的正當(dāng)根據(jù)。二是公開性，即必須在多數(shù)人或者不特定人面前進(jìn)行表演。如果淫穢表演只在特定少數(shù)人面前進(jìn)行，其所產(chǎn)生的危害也只局限于這些特定的少數(shù)人，就不會對社會的健康性風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響。相反，淫穢表演如果在多數(shù)人或者不特定人面前進(jìn)行，其影響范圍就會超出特定受眾，危害社會的健康性風(fēng)尚。本案中，模特在攝影者鏡頭前的表演，完全符合淫穢表演的上述兩個(gè)特征。首先，從誨淫性看， 模特在攝像過程中不僅有暴露性器官的行為，而且還當(dāng)眾作出很多淫穢的姿勢， 客觀上能夠引起他人的性刺激、性興奮，屬于以體態(tài)動作露骨宣揚(yáng)色情，有關(guān)部門也因此將該表演鑒定為淫穢表演節(jié)目。其次，從公開性看，盡管模特進(jìn)行淫穢表演的受眾并非類似電影觀眾那樣一般意義上的觀眾，而是拍攝淫穢圖像的攝影者，但這些攝影者是董某1從互聯(lián)網(wǎng)上公開招募而來，只要繳納拍攝費(fèi)用，攜帶較為高端的相機(jī)，就能參與拍攝活動，成為該淫穢表演活動的受眾。由此可見，參與攝影活動的人具有不特定性，且隨著拍攝場次的增多，這類受眾的人數(shù)也增多。因此，本案中的模特屬于在不特定多數(shù)受眾面前露骨宣揚(yáng)色情，其表演行為屬于刑法意義上的淫穢表演。
第三，被告人董某1對整個(gè)淫穢表演活動存在組織行為。組織淫穢表演罪中的組織行為是指策劃、指揮、安排淫穢表演的行為，如招聘、雇傭他人進(jìn)行淫穢表演，聯(lián)系演出、提供場所，組織多人觀看等。董某1以人體攝影為名， 從互聯(lián)網(wǎng)上招募模特和攝影者，為整個(gè)拍攝活動預(yù)定場地，且要求、鼓勵(lì)模特配合攝影者的需要進(jìn)行淫穢表演，在整個(gè)淫穢表演活動中董某1都處于一種絕對主導(dǎo)地位，屬于典型的淫穢表演組織者。
（二）“一對一”式的表演亦屬于淫穢表演
在被告人董某1組織的表演活動中，有一部分系“一對一”式的表演，即讓一名模特在一名攝影者面前進(jìn)行淫穢表演。該類表演能否計(jì)入董某1組織淫穢表演的場次，存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，不能將這種形式的表演計(jì)入董某1組織淫穢表演的場次。理由是：在“一對一”式的表演中，受眾只有一人， 而不是多數(shù)人，不符合淫穢表演的公開性特征，不會危害社會的健康性風(fēng)尚。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將這種形式的表演計(jì)入董某1組織淫穢表演的場次。理由是：盡管這種淫穢表演的受眾只有一人，但該受眾是董某1從網(wǎng)上公開招募而來，具有不特定性，該表演活動仍會危害社會的健康性風(fēng)尚。
我們贊同后一種意見。具體理由如下：
第一，在“一對一”式的表演活動中，受眾具有不特定性。在該類表演中， 盡管表演者和受眾都是一個(gè)人，但該受眾是董某1從網(wǎng)上公開招募而來，其進(jìn)入現(xiàn)場拍攝、觀看表演并沒有被設(shè)定較高的門檻，受眾在身份和來源上具有不特定性。對該類表演性質(zhì)的認(rèn)定，與對組織“一對一”式的網(wǎng)絡(luò)裸聊的定性有共同之處。當(dāng)行為人以營利為目的，組織他人在互聯(lián)網(wǎng)上同不特定的個(gè)體進(jìn)行點(diǎn)對點(diǎn)式的裸聊，并以體態(tài)性的動作露骨宣揚(yáng)色情，進(jìn)而挑動聊天對象不正當(dāng)?shù)男源碳?、性興奮時(shí)，司法實(shí)踐中普遍認(rèn)同對組織裸聊者認(rèn)定組織淫穢表演罪。如果以每次表演時(shí)受眾只有一人，沒有危害到社會的健康性風(fēng)尚為由，就認(rèn)定不構(gòu)成組織淫穢表演罪，顯然不利于對該類犯罪的打擊。因此，在認(rèn)定組織淫穢表演罪時(shí)，不僅要關(guān)注受眾人數(shù)的多少，而且要關(guān)注受眾特定與否。
第二，“一對一”式的表演次數(shù)多，受眾人數(shù)達(dá)到多數(shù)。盡管從單個(gè)場次看，“一對一”式淫穢表演中的受眾是單個(gè)個(gè)體，但董某1反復(fù)多次組織該類淫穢表演活動，就其受眾的覆蓋面而言，數(shù)量上亦構(gòu)成多數(shù)，且系不特定多數(shù)， 符合淫穢表演的公開性特征。更為重要的是，該類形式的表演僅是董某1組織的淫穢表演的一部分，對該類形式的表演的定性要與其他形式的表演結(jié)合起來， 而不應(yīng)割裂開來單獨(dú)評價(jià)。因此，在認(rèn)定董某1的犯罪事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“一對一”式的淫穢表演計(jì)入其組織淫穢表演的場次。
何謂組織淫穢表演罪的情節(jié)嚴(yán)重，目前尚無司法解釋對此予以明確，只能依據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)把握。從各地司法機(jī)關(guān)把握的一般情況看，主要是指多次組織淫穢表演，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)迫他人進(jìn)行淫穢表演，組織未成年人參與或者觀看淫穢表演，觀看淫穢表演人數(shù)多、表演時(shí)間長，造成惡劣社會影響等情形。董某1組織淫穢表演 20 余場次，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，對應(yīng)的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。法院鑒于其到案后認(rèn)罪態(tài)度較好， 具有坦白情節(jié)，根據(jù)《刑法修正案（八）》第六十七條第三款和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對其從輕處罰，判處有期徒刑四年，并處罰金八千元，適用法律正確， 量刑適當(dāng)。
