刑事審判參考（2024.6 第139輯）
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[第1593號]褚某某受賄案-通過市場交易收受財產性利益行為的性質認定
二、主要問題
(1)司法實踐中，如何正確把握財產性利益與商業(yè)機會的區(qū)別?
(2)對于通過市場交易的方式實現(xiàn)財產性利益輸送、收受的行為應當如何定性?
三 、裁判理由
房地產行業(yè)的高速發(fā)展為國民經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展提供了強大的動能。 但在房地產業(yè)蓬勃發(fā)展的大背景下，滋生出利用房產交易悄然實現(xiàn)利益輸送的新型受賄形式。近年來，各地政府部門貫徹中央“房住不炒”的精神，采取了一系列如新開樓盤限購限售，不得超過備案價銷售等調控政策，以抑制投機炒房行為，擠壓房價泡沫，維護住房“剛需一族”的 權益，保障房地產市場健康發(fā)展。而有的腐敗分子利用職權突破調控政策限制，按照房產開發(fā)商向市場銷售的價格向請托方預訂商品房，再予以加價銷售，從市場交易中獲取差額利益。這種以買賣房屋的形式出現(xiàn) 的交易行為，是否屬于權錢交易中的利益輸送，是否屬于受賄行賄性質， 在司法實踐中存在爭議。
本案辦理過程中，對于被告人褚某某的特定關系人胡某某通過銷控、 預訂請托方的商品房再轉售獲利的行為如何定性，存在以下兩種不同觀點。
一種觀點認為，特定關系人胡某某從請托方的房產開發(fā)商處獲取的 是購房資格及其附屬的商業(yè)機會，胡某某在房產開發(fā)商給予的銷售價格 上加價轉售獲取的差價，部分來自其要求房產開發(fā)商給予的額外優(yōu)惠， 其他部分產生于市場交易中，來自下家，并非來自房產開發(fā)商，不應以 受賄罪追究其刑事責任。
另一種觀點認為，胡某某利用被告人褚某某的職務便利進行炒房獲 利斂財，系請托方的房產開發(fā)商通過將自己的房產交給國家工作人員特 定關系人出售，將在房產限購、限價政策下產生的財產性利益輸送給國 家工作人員及其特定關系人，屬于變相的權錢交易行為，應以受賄行賄 定性，胡某某與褚某某的行為構成共同受賄犯罪。
我們贊同第二種觀點，具體理由如下。
( 一 )正確區(qū)分商業(yè)機會與財產性利益
從經(jīng)濟角度來說，商業(yè)機會是指商業(yè)活動中可能為經(jīng)營者創(chuàng)造價值 和利潤的機會，但是否能夠轉化為經(jīng)濟收益，還要經(jīng)營者投入成本進行挖掘和開發(fā)。商業(yè)機會具有經(jīng)營風險難以預料，是否能夠獲取經(jīng)濟利益難以確定的特征。而財產性利益是指已經(jīng)存在的經(jīng)濟利益或具有高度蓋然性的預期經(jīng)濟利益。財產性利益可以附著在固定資產(如房地產、設 備等)、金融資產(如股票、債券等)、知識產權(如專利、商標等)或 其他形式的財產之上，可以通過抵押、租賃或轉讓等方式獲得收益。
最高人民法院、最高人民檢察院2008年印發(fā)的《關于辦理商業(yè)賄賂 刑事案件適用法律若干問題的意見》提出，商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產性利益，如提供房屋裝 修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。最高人民法院、最 高人民檢察院在2016年發(fā)布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若 干問題的解釋》中再次明確，財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利 益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、 旅游等。即財產性利益屬于賄賂犯罪的對象。而商業(yè)機會由于其最終經(jīng)濟收益的不確定性，無法用貨幣予以計算、折算，不屬于賄賂犯罪的對象。
本案中，褚某某及其特定關系人胡某某轉售請托方的房產，經(jīng)分析認為，被告方實際是收受了請托方給予的財產性利益，屬于受賄性質。
首先，根據(jù) B 市政府制定的房地產市場調控政策，自2017年4月起，新建商品住房實行銷售價格備案制度，特定區(qū)域新建商品住房實行 限購限售政策(俗稱限價房制度)。涉案項目屬于B市政府劃定的限購限售區(qū)域，涉案的某小區(qū)3套商品房只能按照不超過備案價的價格，銷售給符合購房條件的消費者(符合條件后搖號確定),且在購買后一定期限內(兩年內)不得上市交易；對涉案的小區(qū)樣板房，政策規(guī)定可以不參與搖號銷售，但也要求不能超過備案價格，故房產開發(fā)商一般將樣板房作為公司福利銷售給內部的管理人員，并禁止轉讓。上述系列調控措施，導致涉案新建商品住房、樣板房的銷售價比周邊同類二手房市場價單價更低，以至于在當時采取新建商品住房限購限售政策的房地產市場上， 流行新建商品住房“搖(搖號)到就是賺到”“買到就是賺到”的說法。 胡某某通過關系銷控3套商品住房和樣板房時，均低于周邊同類二手房的市場價。因此，涉案的商品住房和樣板房上均存在確定的預期經(jīng)濟利益，該經(jīng)濟利益相對確定、可以變現(xiàn)。
其次，S 集團公司關聯(lián)公司開發(fā)的B市中心大廈寫字樓，因地段位置好，配套設施齊全，故銷售火爆，在正式開盤前大部分房源已被認購。為了篩選資金實力強的高端、優(yōu)質大客戶來打造高品質寫字樓形 象，房產開發(fā)商實行了第21層以上必須整層購買、整層購買可以享受 價格優(yōu)惠的銷售政策。一些經(jīng)濟實力不足以整層購買，但又具有入駐 B 市中心大廈寫字樓需要的商戶愿意加價分戶購買高層寫字樓工作間。由 于褚某某出面打招呼，房產開發(fā)商改變慣常的銷售政策，破例允許褚某 某的特定關系人胡某某分割購買繼而分戶銷售，還給予胡某某價格上的特殊優(yōu)惠，將本屬于高端優(yōu)質客戶的權益以及開發(fā)商自身的部分利益變 相讓渡給胡某某享有，并且在明知市場價明顯高于與胡某某約定的簽約價的情況下，由胡某某加價銷售。從結果看，胡某某將其所預訂的寫字樓每間均加價幾十萬元在市場上迅速出售，說明房產開發(fā)商給予胡某某整層購買的優(yōu)惠價格以及額外讓利后，胡某某拿到的簽約價明顯低于市場價。因此，胡某某在市場上轉售其預訂的B市中心大廈寫字樓時， 在每間寫字樓上均存在確定的預期經(jīng)濟利益，該經(jīng)濟利益相對確定、可以變現(xiàn)。
綜上所述，本案中涉案的房地產上均附著特定的財產性利益，胡某某從買下或者預訂(有的甚至未交定金)的時刻起就享有了上述財產性 權益，沒有風險且確定能夠獲利，與市場上需要經(jīng)營、風險自負的商業(yè)機會存在本質區(qū)別。
(二)本案被告人褚某某及其特定關系人通過市場交易收受請托人輸送的財產性利益，依法成立受賄罪
1.Y 公司、S 集團公司具有通過胡某某向被告人褚某某行賄的故意， 且胡某某實際獲得了財產性利益
胡某某的獲利可以分為兩部分：一部分來源于房產開發(fā)商給予胡某 某超出普通消費者可以享受的正常優(yōu)惠以外的額外讓利(3套商品住房的額外讓利部分為53萬余元),另一部分產生于政府采取的限購限售 和調控政策、開發(fā)商采取的銷售策略形成的備案銷售價與市場價之間的 差價(42萬余元)。對于前者，認定是Y 公司的行賄沒有爭議；對于 后者，能否認定Y 公 司 、S 集團公司與被告方的行賄和受賄則存在一定爭議，尤其該部分金額是由市場上的消費者，而不是Y 公 司 、S 集團公 司支付。
我們認為后者仍然屬于Y 公 司 、S 集團公司的行賄。兩家公司在明知上述房產的備案價以及當時的實際售價與市場價之間存在差價，且明知胡某某轉售的目的就是獲取差價的全部或一部分的情形下，將房產交 給胡某某加價轉售，并根據(jù)胡某某要求制定買賣合同，使胡某某可以收 取下家支付的差價，進而實現(xiàn)對財產性利益的占有。兩家公司行賄的對 象就是附著于房產上的財產性利益。因此，Y 公司、S 集團公司明顯具有向被告人褚某某、胡某某輸送財產性利益的行賄故意，胡某某通過在市場上的加價轉售行為，實現(xiàn)了對這些財產性利益的占有。從形式上看， 賄賂款來自購房人支付的房屋差價款，但實質上該款項來源于房產開發(fā)商給予的額外讓利和突破政策給予特權形成的差價。通過市場交易實現(xiàn) 利益輸送，是隱性腐敗的一種，是新型的受賄形式。
2. 胡某某之所以能夠在本案中炒房獲利，與被告人褚某某的職務便利具有因果關系
證人證言、褚某某及胡某某的供述等證據(jù)印證證實，胡某某之所以 能夠不經(jīng)過購房資格審查直接預訂且無定金銷控涉案的商品房和樣板房、 分單元預訂B 市中心大廈高層寫字樓、獲得額外的購房優(yōu)惠，并在沒有 取得房屋產權情況下轉售商品住房、樣板房及寫字樓，是因為Y 公司、S 集團公司為感謝褚某某在房地產項目配套設施建設、土地證延期、獎勵資金返還、補交土地出讓金等事項上為Y 公 司 、S 集團公司謀取利益， 且褚某某作為區(qū)委書記，兩家公司還希望能夠繼續(xù)尋求褚某某的幫助。 因此，褚某某特定關系人被給予巨額的財產性利益，本質上屬于權錢交易。
綜上所述，被告人褚某某利用國家工作人員職務上的便利，單獨或伙同特定關系人，通過炒房獲取數(shù)額巨大的財產性利益，已構成受賄罪。 一審和二審法院認定褚某某與特定關系人胡某某在該三節(jié)事實中的行為構成受賄罪是正確的。
(撰稿：浙江省高級人民法院 管友軍 王單媛
審編：最高人民法院刑二庭 高洪江)
