審理法院：六盤(pán)水市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2018）黔02民終2390號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-12-17
審理經(jīng)過(guò)
上訴人玉茗建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“玉茗公司”）、上訴人貴州紅果天日領(lǐng)翔置業(yè)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱“天日公司”）與被上訴人錢鋼及原審第三人鄭榮筷建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服貴州省盤(pán)州市人民法院（2018）黔02民終4269號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人玉茗公司的委托訴訟代理人余志建、上訴人天日公司的委托訴訟代理人金家特和賴雨婷、被上訴人錢剛的委托訴訟代理人王攀及原審第三人鄭榮筷到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
玉茗公司上訴請(qǐng)求：一、撤銷貴州省盤(pán)州市人民法院（2018）黔0222民初4269號(hào)民事判決，改判駁回被上訴人錢剛對(duì)上訴人的全部訴訟請(qǐng)求；二、本案一、二審案件受理費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、原審判決認(rèn)定的事實(shí)錯(cuò)誤。一審判決認(rèn)定玉茗公司從天日公司處承建該工程后，又將該工程勞務(wù)部分分包給錢剛施工與事實(shí)不符。上訴人與天日公司就紅果領(lǐng)翔國(guó)際五金礦山建材城項(xiàng)目簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該工程包括勞務(wù)在內(nèi)的全部施工內(nèi)容，由第三人鄭榮筷掛靠上訴人進(jìn)行施工。因此，上訴人并沒(méi)有將該工程勞務(wù)分包給錢剛施工。本案中，各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系如下：1、天日公司與玉茗公司之間系建設(shè)工程施工合同關(guān)系。2013年6月7日，天日公司因開(kāi)發(fā)建設(shè)紅果領(lǐng)翔國(guó)際五金礦山建材城項(xiàng)目，將項(xiàng)目發(fā)包給玉茗公司承建，并簽訂《建設(shè)工程施工合同》，因此，天日公司與玉茗公司之間系建設(shè)工程施工合同關(guān)系。2、鄭榮筷與曾永、張明華系合伙關(guān)系。3、鄭榮筷與上訴人玉茗公司之間系掛靠關(guān)系。第三人鄭榮筷代表合伙組織，以玉茗公司名義對(duì)案涉工程進(jìn)行施工。4、鄭榮筷與錢剛之間是勞務(wù)合同關(guān)系。被上訴人訴請(qǐng)主要是要求支付勞務(wù)費(fèi)7136028.57元，并不是主張工程款。被上訴人履行合同義務(wù)的內(nèi)容主要是提供勞務(wù)作業(yè)，被上訴人錢剛雖提供部分小型機(jī)具，但這些機(jī)具都是輔助勞務(wù)作業(yè)，且所占比例較小，絕大部分是勞務(wù)。因此，被上訴人錢剛與第三人鄭榮筷之間勞務(wù)合同關(guān)系，并非一審認(rèn)定的建設(shè)工程施工合同糾紛。二、一審判決認(rèn)定被上訴人錢剛與鄭榮筷于2015年1月11日和2015男8月26日進(jìn)行結(jié)算，并加蓋了玉茗公司盤(pán)縣項(xiàng)目部印章與事實(shí)不符。上訴人玉茗公司從未授權(quán)任何單位或者個(gè)人刻制紅果項(xiàng)目部專用章，該印章是虛假印章，不能代表上訴人玉茗公司。同時(shí)，鄭榮筷、張明華、霍強(qiáng)均不是上訴人公司的員工，也不是玉茗公司的授權(quán)代理人。三、一審判決認(rèn)定天日公司以其為甲方，以玉茗公司為乙方于2016年3月1日向勞動(dòng)行政管理部門(mén)出具情況報(bào)告與事實(shí)不符。首先，該報(bào)告不是上訴人玉茗公司出具。其次，被告天日公司將房屋抵押被上訴人錢剛部分勞務(wù)款的行為，與上訴人沒(méi)有任何關(guān)系。因此，一審判決對(duì)該部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。四、一審判決認(rèn)定的結(jié)算事實(shí)錯(cuò)誤。被上訴人在一審時(shí)雖提供工程量統(tǒng)計(jì)表，但這些統(tǒng)計(jì)表的項(xiàng)目部印章是假印章，不能代表上訴人玉茗公司。這些統(tǒng)計(jì)表中標(biāo)明的時(shí)間是2015年8月25日，而結(jié)算單標(biāo)明的時(shí)間是2016年6月-2015年1月，因此，結(jié)算單時(shí)間在先，統(tǒng)計(jì)表時(shí)間在后，一審判決認(rèn)定時(shí)間的先后順序錯(cuò)誤。統(tǒng)計(jì)表和結(jié)算單中簽字的張明華、霍強(qiáng)、鄭榮筷均不是玉茗公司的員工，也不是授權(quán)代理人，故一審判決對(duì)結(jié)算結(jié)果的認(rèn)定是錯(cuò)誤。五、一審判決認(rèn)定被上訴人已領(lǐng)款項(xiàng)金額的認(rèn)定錯(cuò)誤，第三人鄭榮筷向法院提供了被上訴人出具的借據(jù)、收據(jù)、費(fèi)用報(bào)銷清單等證據(jù)，證明被上訴人錢剛向第三人鄭榮筷共領(lǐng)了人民幣32710257.16元款項(xiàng)，超過(guò)被上訴人主張的勞務(wù)費(fèi)總金額。一審判決認(rèn)定的已付款項(xiàng)金額僅為25474915.16元，明顯認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。六、一審判決認(rèn)定被上訴人錢剛的施工行為有效，屬定性錯(cuò)誤。錢剛作為勞務(wù)作業(yè)一方，沒(méi)有法定資質(zhì)，且第三人鄭榮筷作為勞務(wù)發(fā)包方，也沒(méi)有建筑施工資質(zhì)，根據(jù)最高院司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效合同，玉茗公司對(duì)上訴人錢剛不負(fù)有民事責(zé)任。被上訴人向法院提供的證據(jù)對(duì)玉茗公司不具有約束力，被上訴人提交的《紅果領(lǐng)翔國(guó)際五金城工程勞務(wù)2013-6月-2015年1月完成完成量階段結(jié)算》中，在施工單位一欄中有張明華、鄭榮筷的簽字，但上述二人不是上訴人玉茗公司的員工，也沒(méi)有得到授權(quán)，開(kāi)發(fā)單位沒(méi)有人員簽名，也未加蓋印章，所以不具有法律約束力?！陡鳁澙麧?rùn)計(jì)算》、《各樓棟其他費(fèi)用計(jì)算》、《模板及木枋攤銷費(fèi)用》三份材料上簽名的是張明華、鄭榮筷、霍強(qiáng)，這三人都不是上訴人玉明公司的員工，也沒(méi)有玉茗公司的授權(quán)，加蓋的項(xiàng)目部印章不是上訴人玉茗公司刻制，對(duì)玉茗公司不具有法律約束力。八、被上訴人錢剛與鄭榮筷之間是勞務(wù)合同關(guān)系，應(yīng)由鄭榮筷對(duì)被上訴人錢剛承擔(dān)民事責(zé)任。鄭榮筷以其個(gè)人名義與被上訴人錢剛之間形成勞務(wù)合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原理，應(yīng)由鄭榮筷對(duì)被上訴人錢剛承擔(dān)民事責(zé)任。上訴人玉茗公司與鄭榮筷之間是掛靠關(guān)系，無(wú)需對(duì)掛靠人鄭榮筷與錢剛之間形成的勞務(wù)合同關(guān)系承擔(dān)民事責(zé)任。同時(shí)，玉茗公司已向法庭舉證證實(shí)，天日公司向建設(shè)局出具承諾書(shū)，本案案涉勞務(wù)費(fèi)全部應(yīng)由天日公司承擔(dān)。
天日公司上訴請(qǐng)求：一、撤銷貴州省盤(pán)州市人民法院（2018）黔0222民初4269號(hào)民事判決，改判駁回被上訴人錢剛對(duì)上訴人的訴訟請(qǐng)求；二、被上訴人承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。事實(shí)和理由：一、上訴人天日公司已經(jīng)與玉茗公司進(jìn)行結(jié)算，根據(jù)結(jié)算金額及實(shí)際支付款項(xiàng)情況，上訴人天日公司未欠玉茗公司工程款，原審判決認(rèn)定上訴人天日公司需要向錢剛支付工程款屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。根據(jù)上訴人與玉茗公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》及《工程結(jié)算書(shū)》，天日公司應(yīng)當(dāng)向玉茗公司支付的工程款為人民幣9600萬(wàn)元，扣除各項(xiàng)費(fèi)用后，上訴人天日公司合計(jì)向玉茗公司支付各項(xiàng)款項(xiàng)達(dá)9131萬(wàn)元，實(shí)際付款金額遠(yuǎn)超應(yīng)付工程款總額。二、上訴人與被上訴人錢剛之間并無(wú)合同關(guān)系，錢剛與第三人鄭榮筷之間關(guān)于違約金的約定對(duì)上訴人并無(wú)法律約束力，且一審判決支持的違約金過(guò)高，故原審判決上訴人天日公司對(duì)此違約金承擔(dān)連帶支付責(zé)任于法無(wú)據(jù)。第三人鄭榮筷并無(wú)施工主體資質(zhì)，其系借用玉茗公司的資質(zhì)與上訴人簽訂建設(shè)工程施工合同，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，該施工合同無(wú)效。庭審中補(bǔ)充一下上訴意見(jiàn)：一、因玉茗公司將案涉工程勞務(wù)分包給黔南州吉興勞務(wù)服務(wù)有限公司，因此錢鋼不是本案的適格主體，該案遺漏案件當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)將該案發(fā)回重審；第二、即便錢鋼能夠舉證其與該勞務(wù)公司存在代理關(guān)系，或者能夠證明他是勞務(wù)工程的實(shí)際施工人，鑒于其掛靠勞務(wù)公司違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此其與第三人鄭榮筷或者玉茗公司的約定無(wú)效。
被上訴人辯稱
錢剛辯稱，雖然天日公司提交了結(jié)算，但是沒(méi)有支付憑證，不能證明天日公司已經(jīng)完成支付。同時(shí)在天日公司與玉茗公司簽訂的協(xié)議第五條第二款中，玉茗公司任然要負(fù)責(zé)包括但不限于材料款、工資支付給相應(yīng)的債權(quán)人。所以，本案中天日公司理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
鄭榮筷述稱，認(rèn)可玉茗公司和天日公司的上訴意見(jiàn)。
錢剛向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令玉茗公司支付原告勞務(wù)費(fèi)7136028.57元，違約金2853971.43元，并以勞務(wù)費(fèi)6436430.84元為基數(shù)，按照月利率2%向原告支付自2018年6月24日起至全部勞務(wù)費(fèi)付清時(shí)止的違約金；2.判令天日公司在欠付玉茗公司工程款的范圍內(nèi)對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)付款責(zé)任；3.本案訴訟費(fèi)用由二被告負(fù)擔(dān)。
原審認(rèn)定事實(shí)：領(lǐng)翔國(guó)際五金礦山建材城項(xiàng)目系天日公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的工程項(xiàng)目，玉茗公司從天日公司處承建該工程后，又將該工程勞務(wù)部分分包給錢鋼施工。施工過(guò)程中，因工程款支付問(wèn)題導(dǎo)致該工程停工。在此過(guò)程中，原告與第三人于2015年1月11日和2015年8月26日進(jìn)行結(jié)算，并加蓋了玉茗公司盤(pán)縣項(xiàng)目部印章。后為解決工程復(fù)工問(wèn)題，原告與張明華、第三人于進(jìn)行結(jié)算，確認(rèn)原告應(yīng)得工程款為31891346.25元，并對(duì)復(fù)工的問(wèn)題約定如下：“1.2014年申報(bào)已完成2#樓售房部、2013年2014年簽證、冬季施工措施、化糞池、12#樓5#樓基礎(chǔ)及有爭(zhēng)議澄清部分未進(jìn)入此次階段結(jié)算；復(fù)工以后至開(kāi)發(fā)單位下次撥款之前進(jìn)行清算，并支付；2.前期停工及復(fù)工已后塔吊，鋼管，扣件費(fèi)用由玉茗建設(shè)集團(tuán)承擔(dān)并和相應(yīng)班組結(jié)算；勞務(wù)班組放棄對(duì)前期拖欠資金利息索賠權(quán)利；3.復(fù)工前玉茗建設(shè)集團(tuán)支付200（貳佰）萬(wàn)元做工程啟動(dòng)資金（簽字付100萬(wàn)元，2015年10月10日前支付100萬(wàn)元）；復(fù)工后60天內(nèi)完成的工程按（單項(xiàng)計(jì)件單價(jià)+其他費(fèi)用）×工程量金額×80%支付，工程進(jìn)行30天后項(xiàng)目支付部分生活費(fèi)；60天工作內(nèi)容僅對(duì)6.7.8.9#樓底層砌筑（含二次結(jié)構(gòu)）和抹灰；并積極配合開(kāi)發(fā)單位，施工單位做好相關(guān)各種班組協(xié)調(diào)工作；4.此階段結(jié)算合計(jì)金額為31891346元扣除已支付工程款約2100萬(wàn)元（含此次200萬(wàn)元，以項(xiàng)目財(cái)務(wù)簽領(lǐng)單據(jù)為準(zhǔn)）后余額約1080萬(wàn)元，玉茗建設(shè)集團(tuán)承諾分六次付清；付款日期為：2015年12月1日之前付150萬(wàn)元；2016年元月1日之前付150萬(wàn)元；2016年2月1日（春節(jié)）之前付240萬(wàn)元；2016年3月1日之前付108萬(wàn)元；2016年4月1日之前付108萬(wàn)元；2016年5月1日之前付108萬(wàn)元；2016年6月1日之前付108萬(wàn)元；2016年7月1日之前付108萬(wàn)元；如不能按時(shí)支付，玉茗建設(shè)集團(tuán)承擔(dān)法律責(zé)任，并按所欠金額總額承擔(dān)月息2%違約賠償金，同時(shí)班組有權(quán)向開(kāi)發(fā)單位追討支付；5.支付期間，如班組有部分工班有房屋需求，開(kāi)發(fā)單位及施工單位積極配合，并以同期價(jià)格優(yōu)惠10%給班組，房屋低值金額不再支付前期扣減；本協(xié)議一式三份，以上條款經(jīng)開(kāi)發(fā)單位.施工單位.施工班組共同認(rèn)可簽字。具有同等法律效力；”。結(jié)算后，原被告因支付農(nóng)民工工資產(chǎn)生糾紛，天日公司以其為甲方，以玉茗公司為乙方于2016年3月1日向勞動(dòng)行政管理部門(mén)出具情況報(bào)告，情況報(bào)告內(nèi)容為“一、根據(jù)甲乙雙方在2015年7月26日共同達(dá)成復(fù)工協(xié)議，雙方?jīng)Q定在2015年8月28日正式復(fù)工，甲方承諾在復(fù)工前支付乙方500萬(wàn)資金用于啟動(dòng)資金，本次資金主要用于支付民工工資及前期施工部分材料款。乙方承諾一定把資金用在項(xiàng)目工程施工上面，絕不挪為他用（包括所有勞務(wù)班組也有相應(yīng)的承諾），復(fù)工后兩個(gè)月甲方又再次支付乙方84萬(wàn)民工工資，從復(fù)工后乙方所產(chǎn)生的工程直接費(fèi)用為220萬(wàn)，甲方已多次支付乙方360萬(wàn)，至今乙方?jīng)]有兌現(xiàn)本次復(fù)工協(xié)議上的承諾，至此導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)施工不正常及民工討薪的情況。二、根據(jù)甲乙雙方共同達(dá)成協(xié)議在2016年2月5日甲方撥付358萬(wàn)用于支付農(nóng)民工工資，乙方稱將此批款項(xiàng)全部用于支付民工工資，絕不挪為他用。三、按照雙方復(fù)工協(xié)議以及2016年2月3日前商議結(jié)果共同達(dá)成以下房屋抵扣協(xié)議：1、勞務(wù)班組錢鋼、應(yīng)勇班組抵扣1269.13平方米，合計(jì)人民幣3974915.16（大寫(xiě)：叁佰玖拾柒萬(wàn)肆仟玖佰壹拾伍元壹角陸分）。2、塔機(jī)租賃單位抵扣168.86平方米，合計(jì)人民幣528869.52元（大寫(xiě)伍拾貳萬(wàn)捌仟捌佰陸拾玖元伍角貳分）。三、霍強(qiáng)管理團(tuán)隊(duì)抵扣684.56平方米，合計(jì)人民幣2144355.12元（大寫(xiě)貳佰壹拾肆萬(wàn)肆仟叁佰伍拾伍元壹角貳分）?！?。2016年10月28日，鄭榮筷以玉茗公司的名義代原告向宏達(dá)木材經(jīng)營(yíng)部王伍達(dá)支付材料款750000元。
對(duì)于原被告有爭(zhēng)議的事實(shí)認(rèn)定：1.關(guān)于原告與玉茗公司是否進(jìn)行結(jié)算的問(wèn)題。原告提交的工程量統(tǒng)計(jì)表中有玉茗公司加蓋其項(xiàng)目部的印章，有鄭榮筷簽字進(jìn)行確認(rèn)，統(tǒng)計(jì)表中的工程量與結(jié)算單當(dāng)中的數(shù)據(jù)一致，證明結(jié)算單來(lái)源于之前與玉茗公司的結(jié)算，結(jié)算單當(dāng)中同樣有第三人鄭榮筷簽字。另天日公司陳述，玉茗公司施工過(guò)程中均是由鄭榮筷與天日公司進(jìn)行業(yè)務(wù)往來(lái)，其中使用的項(xiàng)目部印章印文與工程量統(tǒng)計(jì)表中的印章印文一致。結(jié)合原告提交的證據(jù)與天日公司的陳述，可以證明第三人代表玉茗公司行使與該工程有關(guān)的工作，其中包括與原告進(jìn)行結(jié)算，并向原告作出付款承諾。2.關(guān)于原告主張的其他零星工程、化糞池施工工程款。原告提供其工程簽證單證明其對(duì)工程進(jìn)行施工，但原告并未提供證據(jù)原件加以核對(duì)，且原告提供的簽證單及工時(shí)記錄表僅記錄了施工工時(shí)情況，并無(wú)人工費(fèi)單價(jià)，不能據(jù)此計(jì)算出原告應(yīng)得工程款的金額，故原告主張的該部分工程款無(wú)法確認(rèn)。3.關(guān)于原告已經(jīng)領(lǐng)取的工程款為多少的問(wèn)題。根據(jù)原告與玉茗公司的結(jié)算單及原告的自認(rèn)，可以確認(rèn)玉茗公司已支付工程款20620000元。在結(jié)算后通過(guò)用房屋抵扣的方式抵扣了工程款3974915.16元，玉茗公司代原告支付塔機(jī)租賃費(fèi)130000元，玉茗公司代原告支付了材料款750000元。對(duì)于鄭榮筷提交的向原告支付工程款的統(tǒng)計(jì)表，其中2015年9月25日前已經(jīng)支付的工程款已經(jīng)經(jīng)過(guò)原告與玉茗公司進(jìn)行結(jié)算，不再進(jìn)行計(jì)算。關(guān)于2015年9月25日之后支付的款項(xiàng)，根據(jù)第三人提供的證據(jù)復(fù)印件，本院組織原告與第三人進(jìn)行核對(duì)，可以確認(rèn)在2015年9月25日后原告領(lǐng)取了勞務(wù)費(fèi)1430000元，并未超過(guò)結(jié)算單中的復(fù)工人工工資，該部分款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定為結(jié)算單中已經(jīng)扣除的人工工資，故不應(yīng)在剩余的勞務(wù)費(fèi)中進(jìn)行扣除。
本院認(rèn)為
原審認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.本案為建設(shè)工程施工合同糾紛還是勞務(wù)合同糾紛；2.被告及第三人應(yīng)各自承擔(dān)何種責(zé)任；3.如需支付工程款及違約金，應(yīng)支付多少。
關(guān)于本案為建設(shè)工程施工合同糾紛還是勞務(wù)合同糾紛的問(wèn)題。建設(shè)工程施工合同糾紛是當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中所產(chǎn)生的糾紛，是基于建設(shè)工程所產(chǎn)生，其處理的是建設(shè)工程發(fā)包人、承包人、分包人、實(shí)際施工人等主體之間的關(guān)系。而勞務(wù)合同是因勞務(wù)的接受者與提供者在提供勞務(wù)過(guò)程中所產(chǎn)生的糾紛，其是基于雇傭關(guān)系所產(chǎn)生。本案中，玉茗公司承建涉案工程后又將工程的勞務(wù)部分分包給原告。雖然原告分包的是勞務(wù)部分，但原告進(jìn)行的工作為建設(shè)工程施工工作，其屬于分包人或?qū)嶋H施工人。據(jù)此，本案系因建設(shè)工程施工過(guò)程中所產(chǎn)生的糾紛，故本案應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。
關(guān)于被告及第三人應(yīng)各自承擔(dān)何種責(zé)任的問(wèn)題。第三人以玉茗公司的名義將玉茗公司承建的工程中勞務(wù)部分分包給原告進(jìn)行施工，并以玉茗公司的名義與原告進(jìn)行結(jié)算，據(jù)此可以認(rèn)定該合同的相對(duì)方為原告與玉茗公司。原告完成指定的施工任務(wù)后,玉茗公司則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定及結(jié)算向原告支付工程款。因第三人是以玉茗公司的名義與原告就工程施工的問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，并作出承諾，其行為所產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由玉茗公司承擔(dān)，第三人在本案中不承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于天日公司承擔(dān)何種責(zé)任的問(wèn)題。天日公司將其投資建設(shè)的工程發(fā)包給玉茗公司進(jìn)行施工，其屬于該工程的發(fā)包人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人在欠付工程施工價(jià)款欠付范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。本案中，天日工程未提交證據(jù)證明其已將工程款全額支付給原告，也未提供證據(jù)證明其欠付工程款金額，應(yīng)由天日公司承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。故天日公司應(yīng)對(duì)玉茗公司欠付原告的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
關(guān)于玉茗公司應(yīng)向原告支付工程款及利息金額的問(wèn)題。根據(jù)查明的事實(shí)，玉茗公司應(yīng)向原告支付工程款31891346.25元，原告與玉茗公司在結(jié)算前玉茗公司已支付19000000元，結(jié)算后玉茗公司向原告支付了復(fù)工費(fèi)用1620000元，此外，玉茗公司代原告支付了塔機(jī)租賃費(fèi)130000元，材料款750000元，并用房屋抵扣工程款3974915.16元。據(jù)此，玉茗公司還應(yīng)向原告支付工程款6416431元（31891346.25元-19000000元-1620000元-130000元-750000元-3974915.16元≈6416431元）。關(guān)于被告應(yīng)向原告支付多少利息的問(wèn)題，玉茗公司未根據(jù)雙方于2015年9月25日達(dá)成的協(xié)議向原告支付工程款，應(yīng)自逾期付款之日起向原告支付違約金，自2015年12月1日起至2018年6月24日，玉茗公司應(yīng)支付的違約金已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)2853971.43元，原告僅要求被告支付此期間的違約金2853971.43元本院予以支持。自2018年6月25日起的違約金應(yīng)以未支付的工程款本金為基數(shù)，按照月利率2%進(jìn)行計(jì)算。
綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十六條，《中華人民共和國(guó)合同法》第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第二十六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條，《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條規(guī)定，判決如下：一、被告玉茗建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司于判決發(fā)生法律效力之日起十五日內(nèi)支付原告錢鋼工程款6416431元，向原告錢鋼支付自2015年12月1日起至2018年6月24日止的違約金2853971元，并以未支付的工程款為基數(shù)，按照月利率2%向原告錢鋼支付自2018年6月24日起至全部工程款付清時(shí)止的違約金；二、被告貴州紅果天日領(lǐng)翔置業(yè)投資有限公司對(duì)判決第一款所確定的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、第三人鄭榮筷在本案中不承擔(dān)責(zé)任。四、駁回原告錢鋼的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)40865元，由原告錢鋼負(fù)擔(dān)2943元，由被告玉茗建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司、貴州紅果天日領(lǐng)翔置業(yè)投資有限公司負(fù)擔(dān)37922元。
二審裁判結(jié)果
本院二審期間，上訴人天日公司向本院提交如下證據(jù)：天日公司與玉茗公司簽訂的結(jié)算協(xié)議書(shū)、結(jié)算匯總表、結(jié)算說(shuō)明、財(cái)務(wù)憑證，用于證明不差欠玉茗公司工程款。玉茗公司質(zhì)證認(rèn)為：對(duì)證據(jù)的真實(shí)性不持異議。錢剛質(zhì)證認(rèn)為：不能達(dá)到天日領(lǐng)公司的證明目的。鄭榮筷向本院提交了如下證據(jù)：工程勞務(wù)分包合同、勞務(wù)費(fèi)用結(jié)算書(shū)、預(yù)付民工工資憑據(jù)，用于證明錢剛不是本案當(dāng)事人。天日公司與玉茗公司均質(zhì)證認(rèn)為：對(duì)證據(jù)的三性無(wú)異議。錢剛認(rèn)為：與其無(wú)關(guān)，不能達(dá)到鄭榮筷的證明目的。因鄭榮筷提交的證據(jù)沒(méi)有錢剛的簽字，且錢剛不認(rèn)可，因此不能達(dá)到鄭榮筷證明目的，本院不予認(rèn)定。
其他當(dāng)事人均未向本院提交新證據(jù)。
本案二審查明事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)基本一致，對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
另查明，天日公司與玉茗公司均認(rèn)可玉茗公司交給天日公司的保證金452萬(wàn)元還沒(méi)有退回玉茗公司。
本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、上訴人玉茗公司與天日公司在本案中是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；2、錢鋼主張的違約金師傅具有事實(shí)及法律依據(jù)；3、本案是否應(yīng)當(dāng)追加黔南州吉興勞務(wù)公司為本案的當(dāng)事人。
本院認(rèn)為，天日公司將房屋建設(shè)工程承包給玉茗公司施工，在施工過(guò)程中，其項(xiàng)目施工管理負(fù)責(zé)人又以玉茗公司名義將工程轉(zhuǎn)包給錢剛施工，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第一項(xiàng)的規(guī)定，由于錢剛不具有建設(shè)施工資質(zhì)，因而該轉(zhuǎn)包行為無(wú)效。玉茗公司上訴認(rèn)為轉(zhuǎn)包合同無(wú)效的理由成立。但因錢剛與玉茗公司項(xiàng)目部早已于2015年結(jié)算，并約定了付款期限，因此，玉茗公司應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程款。玉茗公司認(rèn)為其沒(méi)有與錢剛簽訂合同，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但是玉茗公司二審?fù)徶姓J(rèn)可鄭榮筷、張明華、霍強(qiáng)、曾勇系其委托的項(xiàng)目負(fù)責(zé)施工管理人，因此，這些人的行為屬于公司行為，而且有關(guān)工程量、工程款的單據(jù)上加蓋了玉茗公司項(xiàng)目部的公章，以玉茗公司名義結(jié)算工程款，即使項(xiàng)目部公章是鄭榮筷等人私刻，錢剛有理由相信鄭榮筷、張明華、霍強(qiáng)的行為就是玉茗公司的行為。鄭榮筷和玉茗公司認(rèn)為工程款已經(jīng)支付完畢，其理由是錢剛離開(kāi)工地后，玉茗公司代錢剛支付了錢剛所欠他人的款項(xiàng)，但是錢剛不予認(rèn)可。因此，鄭榮筷和玉茗公司認(rèn)為欠錢剛工程款已經(jīng)支付完畢的證據(jù)不充分。如果今后玉茗公司提供新的證據(jù)證明代錢剛支付了工程款或其他款項(xiàng)，可以另行主張權(quán)利。對(duì)于玉茗公司在其上訴狀中稱鄭榮筷、張明華、霍強(qiáng)、曾勇系掛玉茗公司施工，但是由于錢剛沒(méi)有要求這幾人承擔(dān)民事責(zé)任，而且在結(jié)算時(shí)，是以玉茗公司名義結(jié)算工程款，加蓋了玉茗公司項(xiàng)目部公章，因此即使是掛靠，也屬于玉茗公司內(nèi)部的問(wèn)題。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但是一審判決按照轉(zhuǎn)包合同有效進(jìn)行處理不當(dāng)，予以糾正。由于雙方之間的轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，因而雙方之間的違約金條款也隨之無(wú)效，一審判決玉茗公司支付違約金不當(dāng)。由于玉茗公司沒(méi)有按照約定支付工程款，應(yīng)當(dāng)按照銀行貸款利率支付錢剛的資金占用費(fèi)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此規(guī)定，一審判決天日公司在本案中承擔(dān)連帶責(zé)任沒(méi)有法律依據(jù)。天日公司只在欠付玉茗公司工程款的范圍內(nèi)對(duì)錢剛承擔(dān)責(zé)任，具體欠款數(shù)額根據(jù)錢剛提供的證據(jù)予以確定。為此，天日公司上訴理由部分成立。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第一項(xiàng)、第二十六條第二款的規(guī)定，判決如下：
一、維持貴州省盤(pán)州市人民法院（2018）黔0222民初4269號(hào)民事判決第三項(xiàng)“即鄭榮筷在本案中不承擔(dān)責(zé)任”；二、撤銷貴州省盤(pán)州市人民法院（2018）黔0222民初4269號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)，“即一、被告玉茗建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司于判決發(fā)生法律效力之日起十五日內(nèi)支付原告錢鋼工程款6416431元，向原告錢鋼支付自2015年12月1日起至2018年6月24日止的違約金2853971元，并以未支付的工程款為基數(shù)，按照月利率2%向原告錢鋼支付自2018年6月24日起至全部工程款付清時(shí)止的違約金；二、被告貴州紅果天日領(lǐng)翔置業(yè)投資有限公司對(duì)判決第一款所確定的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；四、駁回原告錢鋼的其他訴訟請(qǐng)求?！?；
三、由玉茗建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司在本判決生效之日起十日內(nèi)支付錢剛工程款6416431元，并從2016年7月2日起，以未付工程款為基數(shù)，按照年利率4.35%計(jì)算利息支付給錢剛，直至付清為止；
四、貴州紅果天日領(lǐng)翔置業(yè)投資有限公司在欠付玉茗建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司工程款的范圍內(nèi)對(duì)本判決第三項(xiàng)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
如果義務(wù)人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
錢剛預(yù)交的一審案件受理費(fèi)40865元、玉茗建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司預(yù)交的二審案件受理費(fèi)76693元、貴州紅果天日領(lǐng)翔置業(yè)投資有限公司預(yù)交的二審案件受理費(fèi)76693元，共計(jì)194251元，由錢剛負(fù)擔(dān)58275.3元，由玉茗建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)116550.6元，貴州紅果天日領(lǐng)翔置業(yè)投資有限公司負(fù)擔(dān)19425.1元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)周元軍
審判員蒙彩虹
審判員徐芳
裁判日期
二〇一八年十二月十七日
書(shū)記員
書(shū)記員張莉
