審理法院：徐州市中級人民法院
案號：（2017）蘇03民終4767號
案件類型：民事
案由：承攬合同糾紛
裁判日期：2017-12-20
審理經(jīng)過
上訴人沛縣蘇鹿原果蔬專業(yè)合作社（以下簡稱蘇鹿原合作社）因與被上訴人黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣承攬合同糾紛一案，不服江蘇省沛縣人民法院（2016）蘇0322民初2712號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人蘇鹿原合作社的委托訴訟代理人董良學(xué)、被上訴人黃繼章到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人蘇鹿原合作社上訴請求：1.撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判蘇鹿原合作社向黃繼章給付工程款209661元，違約金條款無效；2.一、二審訴訟費用由黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣與蘇鹿原合作社重新分?jǐn)偂Ｊ聦嵟c理由：一、一審法院認(rèn)定訴訟主體錯誤。涉案工程承包合同雙方系姚峰和黃繼章，簽字處為該二人，其他人均系在未征得姚峰同意下事后添加。一審法院認(rèn)定黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣四人主體適格錯誤。二、一審法院關(guān)于合同效力的認(rèn)定錯誤。首先，根據(jù)黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣的訴請，本案案由為建設(shè)工程施工合同糾紛，但一審判決改為承攬合同糾紛，并未向當(dāng)事人釋明且取得其同意，程序違法。其次，雙方并未有一般承攬的意思表示，訂立的是工程承包合同，合同內(nèi)容亦為建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容，本案法律關(guān)系或性質(zhì)應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛，一審法院認(rèn)定為承攬關(guān)系錯誤。最后，一審法院以農(nóng)業(yè)大棚鋼架搭設(shè)屬于農(nóng)業(yè)設(shè)施、不需相關(guān)部門認(rèn)可、不需施工資質(zhì)等為由認(rèn)定本案工程施工不屬于建設(shè)工程施工范圍，不適用建設(shè)工程法律法規(guī)調(diào)整的理由不能成立。一審法院該理由沒有法律依據(jù)，且違反法律法規(guī)，與現(xiàn)實相悖，侵犯了合同雙方的權(quán)益。一審法院忽略了涉案工程是鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)，根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》相關(guān)規(guī)定，鋼結(jié)構(gòu)的設(shè)計、施工需具備資質(zhì)等級要求。三、一審法院認(rèn)定基本事實不清。1.關(guān)于2012年5月20日還款協(xié)議。首先，該協(xié)議中手寫部分并非姚峰所寫，姚峰對此不知情，不是姚峰的意思表示。其次，該協(xié)議載明工程款52萬元，沒有事實根據(jù)，不具有合理性，黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣對此也未做出合理解釋。最后，該還款協(xié)議即便成立，由于黃繼章對事實明知，姚峰的個人行為不能代表公司，因此該52萬元不能作為上訴人與被上訴人之間結(jié)算工程款的依據(jù)。姚峰并不是上訴人的工作人員，一審法院認(rèn)定其行為為職務(wù)行為沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)。2.關(guān)于上訴人一審提交的賬目清單。該清單由黃繼章本人書寫，且與上訴人的會計憑證相符，賬目清單中部分?jǐn)?shù)額能與黃繼章自認(rèn)及第三人收取的款項相印證，因此該清單是真實的，應(yīng)作為本案結(jié)算工程款的依據(jù)。上訴人提交的會計憑證制作于2012年4月30日，與事實時間最近，不能僅因其系上訴人單方制作、被上訴人不予認(rèn)可便否定其真實性。3.關(guān)于謝嘉輝出具的收條。該收條涉及的20000元應(yīng)作為本案工程款予以扣除。謝嘉輝、謝麗柱系父子關(guān)系，本身并非涉案合同當(dāng)事人卻在合同一方簽字，二人依據(jù)合同形式應(yīng)作為案件當(dāng)事人參加訴訟，卻將訴訟權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給了黃繼章。在一審法院對謝嘉輝進行詢問時，其稱記不清該20000元是不是涉案工程款組成部分，但該收條出具時間是2012年1月19日，正是姚峰與黃繼章結(jié)算工程款的時間。一審法院應(yīng)通知謝嘉輝參加訴訟，將舉證責(zé)任分配給黃繼章，否則，該惡意串通行為便不能查清。三、一審法院調(diào)整違約金錯誤，顯失公平。違約金主要的功能是補償性，涉案工程承包合同約定，違約金按欠付款額月5%計算，明顯過高。一審法院調(diào)整為月2%仍然過高，也沒有法律依據(jù)。且本案應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛，黃繼章沒有相應(yīng)施工資質(zhì)，該合同應(yīng)為無效合同，違約金條款也應(yīng)無效。
被上訴人辯稱
被上訴人黃繼章辯稱：涉案工程承包合同及后續(xù)的還款計劃、工商登記材料，其中有姚峰的簽字、有上訴人的蓋章。上訴人的告示欄內(nèi)，注明姚峰是經(jīng)理，且姚峰是法定代表人張阿麗的丈夫，訴訟主體沒有問題。本案無論是承攬合同，還是建設(shè)工程合同，上訴人都應(yīng)該支付合同款，并且雙方已經(jīng)結(jié)算，姚峰在結(jié)算協(xié)議上簽字認(rèn)可。謝嘉輝出具的收條，被上訴人不知情，而且謝嘉輝也單獨為上訴人做了部分工作。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
被上訴人黃后全、黃后義、黃后圣未到庭，亦未提交書面答辯意見。
黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣向一審法院起訴請求：1.判令蘇鹿原合作社支付建造大棚款52萬元，支付逾期利息49.92萬元（自2012年5月20日起，按月利率2%計算4年），合計101.92萬元；2.案件受理費由蘇鹿原合作社承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：蘇鹿原合作社于2010年12月1日經(jīng)沛縣工商行政管理局登記設(shè)立，業(yè)務(wù)范圍為瓜果、蔬菜、花卉的種植、收購、貯藏、銷售，提供成員所需的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的購買，農(nóng)產(chǎn)品新品種、新技術(shù)的引進、推廣及開發(fā)。負責(zé)人為張阿麗，經(jīng)理為姚峰。
2011年10月15日，姚峰作為甲方，黃繼章、黃后義、黃后全、黃后圣、謝麗柱、謝嘉輝六人作為乙方，簽訂工程承包合同，約定由乙方施工6座大棚的鋼結(jié)構(gòu)部分，承包方式：包工包料，工程總造價為29-30萬，約定管理服務(wù)費：人工與材料投入成本造價的20%，付款方式：當(dāng)年10月底付工程總價的25%，11月底付總價的25%，12月底付總價的30%，次年1月底全部付清。如不能按時足額付款，將按欠款額月5%支付違約金，雙方另對工程質(zhì)量進行了約定。
2011年10月份施工期間，黃繼章曾在沛縣友發(fā)鋼材銷售部購買部分材料，金額為187270.5元。
2012年1月19日，謝嘉輝收取蘇鹿原合作社支付的2萬元，并出具收條，內(nèi)容：“今收到鋼架制作安裝費貳萬元整（￥20000）”。
2012年1月施工完畢，2012年5月20日，姚峰與黃繼章等六人就工程款問題簽訂了還款協(xié)議，內(nèi)容：因建設(shè)方未能及時履約支付應(yīng)付工程款，特簽訂以下補充協(xié)議：1.6月15日還總欠款的44萬元；2.6月30日之前還清全部欠款8萬元；3.如建設(shè)方不能守信履約，建設(shè)方在沛城鎮(zhèn)鹿灣農(nóng)業(yè)園的經(jīng)營權(quán)和全部地面建筑及財物，歸承建方所有，并可作任意處置。或者按欠款額月5%由建設(shè)方支付違約金。姚峰在建設(shè)方處簽字按印，黃繼章等六人在承建方處簽字按印。
黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣收取部分工程款，合計46030元，具體時間金額如下：2013年4月10日收10000元；2014年通過魏龐龐收到10000元；2015年6月2日收10000元；2015年6月3日收10000元；2015年9月27日收5000元；黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣另認(rèn)可收取小工款360元、水泥款670元。
2014年6月30日，姚峰再次出具還款計劃一份，內(nèi)容：“因本人經(jīng)營不善等主客觀原因，所欠黃繼章工程款，未能按2012年所列還款計劃如期還款（2012年6月底還清），本人在此深表歉意，現(xiàn)重新擬訂還款計劃如下：1.2014年12月底之前支付工程款的一半金額；2.2015年12月底之前付清剩余工程款”，姚峰在還款計劃右下方簽字。
2016年1月，蘇鹿原合作社出具承諾書一份，內(nèi)容：“本單位鄭重承諾：蘇鹿原合作社基地的溫室大棚全部出售后，優(yōu)先結(jié)算黃繼章的鋼架工程款”，承諾單位處加蓋有蘇鹿原合作社的單位印章。
一審法院認(rèn)為：一、關(guān)于合同效力問題。本案所涉為農(nóng)業(yè)大棚鋼架搭設(shè)，屬于農(nóng)業(yè)設(shè)施，一般并非永久設(shè)施，且所涉標(biāo)的額較小，不需要建設(shè)部門的規(guī)劃許可，也不需要取得國土部門的建設(shè)用地許可，對于農(nóng)業(yè)設(shè)施的建設(shè)主體資質(zhì)，也并無法律、法規(guī)進行明確規(guī)定，因此，本案大棚鋼架搭設(shè)，不屬于建設(shè)工程施工范圍，不適用建設(shè)工程法律法規(guī)調(diào)整。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十七條規(guī)定，本案姚峰與黃繼章等人簽訂的工程承包合同，應(yīng)適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，雙方之間形成的承攬合同，系雙方真實意思表示，于法無悖，合法有效。雙方應(yīng)按合同約定履行各自義務(wù)，黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣交付工作成果后，有權(quán)要求作為定作人的蘇鹿原合作社給付相應(yīng)報酬。
二、關(guān)于黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣主體資格問題。黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣提交謝麗柱、謝嘉輝聲明，謝麗柱、謝嘉輝明確放棄訴訟權(quán)利，將權(quán)利轉(zhuǎn)由黃繼章行使，蘇鹿原合作社對此聲明不持異議，一審法院向謝嘉輝、謝麗柱本人核實，兩人均認(rèn)可聲明內(nèi)容，并承認(rèn)簽字及按印為本人所為，因此，黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣作為原告共同起訴，主體適格。
三、關(guān)于姚峰簽字的行為能否及予蘇鹿原合作社的問題。黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣提交的合同及還款協(xié)議均由姚峰簽署，提交的照片顯示，姚峰在蘇鹿原合作社處任經(jīng)理職務(wù)。在一審審理過程中，蘇鹿原合作社代理人亦陳述大棚的建設(shè)與工程款都是由姚峰負責(zé)，且蘇鹿原合作社在2016年1月出具的承諾書中加蓋有單位公章，載明優(yōu)先結(jié)算黃繼章的工程款，表明對黃繼章施工行為的認(rèn)可。由此可見，姚峰所為系代表單位的職務(wù)行為，產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由蘇鹿原合作社承受。
四、關(guān)于欠款數(shù)額問題。2012年5月20日，姚峰在還款協(xié)議中明確：6月15日還44萬元，6月30日還全部欠款8萬元，由還款協(xié)議可見，欠款總額為52萬元。蘇鹿原合作社辯稱工程款總額為285691元，提交銷貨單、會計憑證，但銷貨單僅記載部分材料款，會計憑證為蘇鹿原合作社單方制作，均無法推翻姚峰出具的還款協(xié)議中確認(rèn)的數(shù)額，不足以證明蘇鹿原合作社的抗辯意見。黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣認(rèn)可付款數(shù)額為46030元，一審法院予以確認(rèn)。蘇鹿原合作社辯稱已付款76030元，雙方差額30000元，黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣不予認(rèn)可。對于其中的20000元，蘇鹿原合作社稱由姚峰支付給謝嘉輝，黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣認(rèn)可收到該筆20000元，但否認(rèn)與涉案工程有關(guān)，謝嘉輝出具收條的時間為2012年1月19日，在姚峰出具還款協(xié)議之前，蘇鹿原合作社亦未提交其他證據(jù)予以佐證，一審法院對蘇鹿原合作社的該抗辯意見不予采納，該筆20000元不應(yīng)從欠款中抵扣；對于另外10000元，蘇鹿原合作社稱由姚峰以現(xiàn)金形式付給了黃繼章，未提交相應(yīng)證據(jù)，黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣亦不認(rèn)可，對該抗辯意見，一審法院亦不予采信。
五、關(guān)于工程款數(shù)額及違約金問題。欠款52萬元中，黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣自認(rèn)除工程款466700元，還包含按月利率3%計算的4個月違約金56000元，經(jīng)雙方協(xié)商確認(rèn)欠款總額為52萬元。雙方在合同及還款協(xié)議中明確約定每月違約金5%，工程于2012年1月份完工，合同亦約定“次年一月底全部付清”，對于上述4個月違約金56000元，標(biāo)準(zhǔn)過高，蘇鹿原合作社要求下調(diào)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定，一審法院予以調(diào)整，蘇鹿原合作社認(rèn)為按月利率2%計算符合法律規(guī)定，一審法院予以確認(rèn)，據(jù)此調(diào)整上述4個月違約金為37336元。此后，雙方在還款協(xié)議中再次約定違約金為月利率5%，黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣主張按月利率2%予以計算，不違反雙方約定及法律規(guī)定，蘇鹿原合作社亦認(rèn)為符合法律規(guī)定，一審法院予以確認(rèn)。還款協(xié)議中約定2012年6月30日前還清全部欠款，違約金的計算起點可自2012年7月1日起至黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣主張的2016年6月20日止。
綜上，蘇鹿原合作社拖欠工程款數(shù)額為420670元（466700元-46030元）。根據(jù)蘇鹿原合作社支付工程款時間，分段計算違約金數(shù)額為414438元，與前期違約金37336元合計，數(shù)額為451774元。一審法院判決：一、沛縣蘇鹿原果蔬專業(yè)合作社于判決生效后十日內(nèi)支付黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣工程款420670元，違約金451774元，合計872444元；二、駁回黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣的其他訴訟請求。
二審期間，上訴人蘇鹿原合作社提交負責(zé)人張阿麗與謝麗柱的電話錄音一份，證明：1.謝嘉輝出具收條中載明的2萬元是涉案工程款一部分，應(yīng)當(dāng)扣除；2.在錄音中謝麗柱陳述其與姚峰之前的款項已經(jīng)結(jié)清；3.謝麗柱在錄音中稱其是跟隨黃繼章干活，并非被上訴人所稱的共同承包，被上訴人弄虛作假。
本院查明
本院依法組織當(dāng)事人進行質(zhì)證，對該證據(jù)能否證明上訴人主張，本院將在說理部分予以論述。
二審期間，被上訴人黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣未提交新證據(jù)。
本院審理查明的事實除與一審判決認(rèn)定的事實一致外，另查明：2015年11月20日，案外人謝麗柱、謝嘉輝出具聲明，載明：“我與黃繼章等人承接建設(shè)的蘇鹿原農(nóng)業(yè)合作社的大棚，該單位所欠工程款已由黃繼章先行替代支付，現(xiàn)將權(quán)利轉(zhuǎn)予黃繼章，由黃繼章行使訴訟權(quán)利。我不再參與訴訟。”
本案二審期間的爭議焦點為：1.黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣作為原告提起本案訴訟，主體是否適格；2.欠款數(shù)額如何確定；3.本案合同性質(zhì)如何確定；4.一審認(rèn)定的違約金數(shù)額是否正確。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：一、關(guān)于主體資格問題。涉案工程承包合同乙方處由黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣及案外人謝麗柱、謝嘉輝簽字，該六人即為合同當(dāng)事人。謝麗柱、謝嘉輝又出具聲明，將相應(yīng)權(quán)利轉(zhuǎn)由黃繼章行使，其本人不再參加訴訟，故黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣有權(quán)提起本案訴訟，主體適格。蘇鹿原合作社主張，除黃繼章外，其他人的簽字均未征得姚峰同意，但未提交證據(jù)證明，本院不予采信。
二、關(guān)于欠款數(shù)額的問題。2012年5月20日，姚峰簽字確認(rèn)的還款協(xié)議載明“6月15日還總欠款的44萬元，6月30日之前還清全部欠款8萬元”，一審法院據(jù)此認(rèn)定總欠款為52萬元，并無不當(dāng)。上訴人蘇鹿原合作社一方面主張還款協(xié)議中手寫部分，即欠款金額不是姚峰所寫，并非其意思表示，另一方面又主張姚峰的簽字是個人行為，與蘇鹿原合作社無關(guān)。本院認(rèn)為，姚峰已在還款協(xié)議上簽字，應(yīng)對還款協(xié)議的內(nèi)容知悉并認(rèn)可，蘇鹿原合作社主張還款協(xié)議的部分內(nèi)容不是姚峰的意思表示，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明，在其未舉證的情況下，本院對其該向主張不予采信。另外，蘇鹿原合作社一審?fù)徶嘘愂觥耙Ψ迓?lián)絡(luò)這個大棚的工程”“在與原告的工程款的事情上都是姚峰負責(zé)聯(lián)系的”，可見姚峰代表蘇鹿原合作社與黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣簽訂合同，并進行結(jié)算，蘇鹿原合作社對此是明知的。姚峰的行為即便不是職務(wù)行為，亦應(yīng)是經(jīng)過蘇鹿原合作社授權(quán)的有權(quán)代理行為，故姚峰簽字確認(rèn)的還款協(xié)議對蘇鹿原合作社具有法律效力，可以作為雙方當(dāng)事人結(jié)算欠款的依據(jù)。蘇鹿原合作社主張應(yīng)以其提交的賬目清單確定欠款數(shù)額，因該賬目清單無法確定系何人出具，沒有黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣的簽字確認(rèn)，黃繼章、黃后全、黃后義、黃后圣庭審時亦不予認(rèn)可，故在涉案款還款協(xié)議已載明具體欠款數(shù)額的情況下，上訴人蘇鹿原合作社再主張以其提交的賬目清單作為確定欠款數(shù)額的依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于謝嘉輝出具的20000元收條，上訴人蘇鹿原合作社主張應(yīng)自欠款數(shù)額中扣除該20000元。本院認(rèn)為，涉案還款協(xié)議簽訂時間為2012年5月20日，該收條出具時間為2012年1月19日，在還款協(xié)議之前。不論該20000元是否為本案合同款項，因其系在還款協(xié)議簽訂之前收取，雙方當(dāng)事人在簽訂還款協(xié)議時應(yīng)對此明知，對該20000元已進行處理，現(xiàn)蘇鹿原合作社再要求將該20000元自欠款數(shù)額中扣除，本院不予支持，其二審提交的錄音證據(jù)，本院不予采納。
三、關(guān)于本案合同性質(zhì)問題。《中華人民共和國建筑法》第八十三條第三款規(guī)定，搶險救災(zāi)及其他臨時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法?！洞迩f和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第二十一條規(guī)定，在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，反建筑跨度、跨徑或者高度超出規(guī)定范圍的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)的建筑工程，以及二層（含二層）以上的住宅，必須由取得相應(yīng)的涉及資質(zhì)證書的單位進行設(shè)計，或者選用通用設(shè)計、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計。本案合同標(biāo)的物為農(nóng)業(yè)大棚鋼架搭設(shè)，一般非永久設(shè)施，且不屬于上述《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第二十一條規(guī)定的建筑范圍，對其工程設(shè)計及施工資質(zhì)，無法律、法規(guī)進行明確規(guī)定。故涉案工程承包合同應(yīng)為承攬合同，內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，合法有效。該合同及還款協(xié)議中約定的違約金按欠款數(shù)額5%計算，系有效條款，一審法院根據(jù)蘇鹿原合作社的申請，將違約金調(diào)整為按月利率2%予以計算，不違反法律規(guī)定。
綜上，上訴人蘇鹿原合作社的上訴主張不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條第一款、第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費13973元，由上訴人沛縣蘇鹿原果蔬專業(yè)合作社承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長單雪晴
審判員蘇團
審判員單德水
裁判日期
二〇一七年十二月二十日
書記員
書記員李昱瑩
