審理法院：郴州市中級人民法院
案號：（2019）湘10民終2143號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-09-09
審理經過
上訴人湖南君富房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱君富公司）與被上訴人湖南中格建設集團有限公司（以下簡稱中格公司）、原審被告郴州云盛建設工程監(jiān)理有限公司（以下簡稱云盛公司）、北京世紀千府國際工程設計有限公司（以下簡稱千府設計公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服湖南省桂陽縣人民法院（2018）湘1021民初1999號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年6月4日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。君富公司的法定代表人杜海君及委托訴訟代理人肖良東、肖惠倫，中格公司的委托訴訟代理人顏曉華，云盛公司的委托訴訟代理人邱昌雄，千府設計公司的委托訴訟代理人江新春、肖敏到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
君富公司上訴請求：君富公司上訴請求：1、撤銷一審判決，判令中格公司和云盛公司連帶賠償君富公司桂陽縣金域中央花園地質災害搶險救災費用1,800,311元、滑坡支護工程損失469,280.66元、損毀龔某房屋損失754,548.75元、損毀付某房屋損失886,636.47元、損毀歐某房屋損失800,531.41元、損毀房屋加固維修工程損失645,731.18元、損毀房屋房主重建期間安置房租108,000元（后續(xù)發(fā)生費用另案訴訟），合計為5,465,039.47元；2、一、二審的全部訴訟費由中格公司和云盛公司承擔。事實和理由：一、一審認定君富公司提出的損失賠償訴訟屬于重復審理，有違一事不再理原則是錯誤的。本案損失費賠付問題不是前案的訴因，二審調解時也沒有涉及，調解內容也沒有涵蓋本案損失賠付問題。一審以推定方式認定事實是錯誤的。二、一審判決認定君富公司對地質災害事故負主要責任、中格公司負次要責任，是錯誤的。1、君富公司不應承擔地質災害損失。君富公司在建設手續(xù)不齊全的情況下將工程發(fā)包給中格公司，違反了相關的法律法規(guī)，但這些違法行為均為行政違法行為，只應承擔行政違法責任，與產生滑坡地質災害沒有因果關系。君富公司將樁基工程和施工工程都發(fā)包給了具有資質的湖南宏潤建筑工程公司、被上訴人中格公司，已經履行了開發(fā)主體的監(jiān)督責任，不能因為君富公司的法定代表人因地質災害被追究刑事責任就推定君富公司應承擔地質災害的損失責任。2、中格公司應承擔滑坡地質災害的損失賠償責任。中格公司的施工行為具有重大過錯，沒有按要求編制《施工組織設計》、《危險性較大的分部分項工程安全專項施工方案》，未采取相應的風險防范措施，不接受發(fā)包方提出的“加強四周安全防護和邊坡支護”的正確意見，違反施工程序，在施工前未對護坡進行支護即實施大面積、高深度開挖，派駐沒有相應資質的項目經理、安全員，截除擋土墻臨近土方致使擋土墻土體失穩(wěn)，直接引發(fā)滑坡地質災害。三、一審判決認定損失為163萬余元，既未認定（2017）湘1021民初2386號案件訴前支付的損失準確金額，也未對后續(xù)實際支付災民安置費、工程重建、加固設計費、檢測鑒定費、造價鑒定、咨詢費予以認定，對已經支付的損失金額認定錯誤。四、一審判決適用法律錯誤。君富公司是法定地質災害治理主體，已發(fā)生的1908311元為現(xiàn)實損失，重建、修復費用3556728.47元是未來必然發(fā)生的費用，均應予以處理。
被上訴人辯稱
中格公司答辯稱：一、中格公司與君富公司就地質災害損失問題已由（2018）湘10民終1491號民事調解書調解結案，二審調解書中明確“本案糾紛就此了結，雙方無其他爭議”，君富公司再行提起訴訟違背了一事不再理的基本原則。二、君富公司不具備追償權的基本條件，不具備訴訟主體資格。地質災害是由君富公司引起的，應由君富公司負責治理，君富公司無權起訴中格公司。君富公司主張的是行使追償權，但事實上君富公司從未對外履行任何賠付義務，故不具備追償的基礎條件。三、根據桂陽縣人民政府的會議紀要表明，地質災害的治理責任方是君富公司，君富公司在承擔治理義務后，享有政府給予的優(yōu)惠政策，說明君富公司就地質災害的治理義務已與政府達成共識。君富公司一方面享受政府給予的收益，另一方面卻將本屬于自身的治理義務轉嫁給中格公司，既不公平又不合理。四、君富公司的法定代表人因本次事故被法院判決構成重大責任事故罪，君富公司應承擔地質災害的全部責任。請求駁回上訴，維持原判。
云盛公司答辯稱：一、一審法院認定云盛公司對災害事故需承擔次要責任不符合事實與法律規(guī)定，也不是君富公司要求云盛公司承擔責任的事實和理由。監(jiān)理公司雖然對建筑工程及過程進行監(jiān)督，但監(jiān)理單位不具有執(zhí)法權，對建設單位和施工隊單位的證照手續(xù)缺失問題，只能建議和向有關主管部門匯報。二、云盛公司全面、正確履行《建設工程委托監(jiān)理合同》及合同通用條款約定工作內容和法定職責，對施工方即中格公司的違規(guī)問題予以制止，并向建設單位和行政主管進行了匯報。三、云盛公司在監(jiān)理過程中不存在過錯。發(fā)生滑坡事故后，專家會議對事故原因進行了分析，雖然案涉事故的責任劃分沒有進行司法鑒定，但施工方、發(fā)包方、建設主管單位對事故原因的分析結論大家均是認同并簽字確認的，因此，云盛公司沒有責任和過錯。云盛公司與君富公司發(fā)生法律關系是基于雙方之間簽訂的監(jiān)理合同，違約和賠償也應該按監(jiān)理合同履行，與中格公司不存在法律上的連帶責任。四、一審法院認定君富公司與中格公司就災害事故造成的損失已進行了調解處理，駁回君富公司訴請符合事實與法律規(guī)定。請求駁回君富公司的上訴請求。
千府設計公司答辯稱：一審法院認定千府設計公司不是本案當事人，不承擔責任是正確的，千府設計公司未違反工程中任何規(guī)定。請求維持千府設計公司不承擔責任的判項。
君富公司向一審法院起訴請求：1.判令中格公司、云盛公司、千府設計公司連帶賠償君富公司桂陽縣金域中央花園地質災害搶險救災費用1,800,311元、滑坡支護工程損失469,280.66元、滑坡?lián)p毀龔某房屋損失754,548.75元、滑坡?lián)p毀付某房屋損失886,636.47元、滑坡?lián)p毀歐某房屋損失800,531.41元、房屋加固維修工程損失645,731.18元、損毀房屋房主重建期間安置房租108,000元，租金暫計自2018年3月起至2019年2月，其中包括2017年3-5月的21,600元，以上項合計為5,465,039.47元；2.判令中格公司、云盛公司、千府設計公司承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實：一、金域中央花園建設工程系原桂陽縣機修廠內興建的棚戶區(qū)改造建設項目，2011年1月杜海君即著手對該項目規(guī)劃建設。2011年4月，君富公司法定代表人杜海君以個人的名義，與原桂陽縣機修廠50余戶居民商談拆舊建新房之事，并與郴州市同新房地產開發(fā)有限公司達成合作開發(fā)事項，并將建設開發(fā)工程項目取名為：金域中央花園。2012年1月份開始舊房拆遷，2012年8月份拆遷完成。君富公司成立于2013年4月10日，法定代表人杜海君。之前于2011年1月19日，杜海君個人與千府設計公司簽訂了《桂陽縣蔡倫小區(qū)建設工程設計合同》，即金域中央花園工程項目設計，2017年6月5日君富公司與千府設計公司簽訂補充合同，先后進行了多層建筑與高層建筑設計，2012年11月，杜海君以郴州市同新房地產開發(fā)有限公司的名義與沒有建筑資質的段曉軍個人簽訂樁基施工合同，2013年2月28日，杜海君個人與云盛公司簽訂《金域中央建設工程委托監(jiān)理合同》，2013年6月28日，君富公司君富公司成立后，與中格公司簽訂《金域中央建設工程施工總承包合同》，并于2013年7月14日簽訂《金域中央土建施工總承包合同》補充協(xié)議。金域中央花園建設項目于2011年7月開始初勘，2012年12月開始施工準備，2013年7月正式施工，2013年8月18日發(fā)生地質災害。整個建設工程，到事故發(fā)生時止，沿1#棟靠保留建筑一側已完成20根間距為3.0m的人工挖孔抗滑樁，2#棟西側靠擋土墻一側沒有施工抗滑樁和擋土排樁，施工空地切土后已形成1.0m-3.0m,深的基坑，1#棟、2#棟基樁已施工完成，其它未見任何支護構筑物和建筑物。
二、君富公司與中格公司簽訂合同后，中格公司（作為施工單位）依合同約定于2013年7月14日和17日，共向君富公司交納履約保證金418萬元，于7月下旬組織施工人進場施工，此時，金域中央花園項目建設還沒有取得《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《國有土地使用權證》、《建筑工程施工許可證》、建設施工圖紙亦未經審查合格，未到建設工程質量安全監(jiān)督管理站辦理質量監(jiān)督、安全監(jiān)管手續(xù)，但君富公司此前即將樁基施工發(fā)包給沒有建筑資質的段曉軍個人施工，而后將建設工程項目發(fā)包給中格公司進行施工，在中格公司進行施工時，君富公司沒有向施工單位提供關于金域中央花園建設項目工程施工現(xiàn)場及西側擋土墻的真實、準確、完整的地質基礎資料，期間君富公司僅到桂陽縣建設工程質量監(jiān)督站申請辦理了提前介入手續(xù)。2013年8月2日，桂陽縣住房和城鄉(xiāng)建設局建設工程執(zhí)法大隊對金域中央花園建設項目下達《建設工程停工通知書》，2013年8月5日桂陽縣國土資源局城市建設管理綜合執(zhí)法大隊對金域中央花園建設項目下達《責令停止國土資源違法行為通知書》，君富公司收到上述通知書后，并未要求中格公司停止施工，中格公司自身也未停止施工，同時在君富公司要求下中格公司繼續(xù)加快工程建設。中格公司對現(xiàn)場地質情況了解不夠，未嚴格按相關法規(guī)要求對中基坑和邊坡支護工程進行先支護后開挖，僅在原桂陽縣機修廠建筑物拆除后，對1#棟西側施工裝了20根間距3.0m的人工挖孔護樁，未對2#棟西側護坡墻及時進行支護，開挖面積距擋土墻底邊僅1.5m-3.0m,未按約定預留足夠的安全距離，存在過度開發(fā)、施工不合規(guī)情況，存有對金域中央花園建設項目西側擋土墻安全防護不到位，施工組織方案、專項安全施工組織方案編制不到位，及安全管理人員職責履行不到位情況。2013年8月18日，“尤特”臺風期間，金域中央花園建設項目西側居民房屋地基出現(xiàn)滑坡、下沉開裂現(xiàn)象，隨后，8月24日“潭美”臺風來襲，該區(qū)域房屋地基滑坡現(xiàn)象愈發(fā)嚴重，房屋繼續(xù)下層開裂、擋土墻滑移外傾、地基沉降傾斜，最終導致金域中央花園住宅小區(qū)建設項目2#棟西側民房發(fā)生重大地質滑坡事故，造成8棟38戶房屋出現(xiàn)險情，上百人受災，及較大經濟損失。事故發(fā)生后，桂陽縣政府高度重視，立即啟動應急響應程序，成立應急搶險救災指揮部，轉移區(qū)內居民，設置隔離帶，停止湖南君富房地產開發(fā)有限公司金域中央花園住宅小區(qū)建設項目的基坑施工。同時，直接委托湖南省湘南工程勘察公司對事故現(xiàn)場進行踏勘，并制訂應急排險措施，直接組織專家對該起事故進行技術鑒定。通過現(xiàn)場勘察，綜合分析，湖南省湘南工程勘察公司提交了《桂陽縣金域中央西側民房區(qū)滑坡巖土工程勘察報告》及《桂陽縣金域中央花園西側民房區(qū)滑坡地質災害調查報告書》；專家組提交了《桂陽縣原機械廠棚戶區(qū)改造工程地質災害事件技術鑒定報告》。2015年2月25日,桂陽縣人民政府成立了桂陽縣金域中央花園“8.18”坍塌事故調查組，該調查組于2015年7月23日出具了一份《湖南君富房地產開發(fā)有限公司“8.18”地質滑坡事故調查報告》。事故發(fā)生前，2012年10月15日，杜海君與民房業(yè)主付某、龔某、歐某等人簽訂《動工協(xié)議》，協(xié)議約定：乙方（杜海君）應謹慎、安全、文明施工，不得影響甲方（付某等人）房屋的質量安全，萬一對甲方房屋質量安全構成影響，乙方須無條件維護甲方房屋的質量安全，恢復原建筑整體面積和樓層，如出現(xiàn)不可預見的甲方房屋走樣或危房，乙方必須無條件對甲方的房屋恢復原樣，此期間造成的甲方租房費用全部由乙方承擔，如乙方因施工時造成的而使甲方的房屋出現(xiàn)建筑物及附屬物脫落而給行人造成傷害，乙方必須承擔全部責任。2017年10月25日，君富公司與付某、龔某、歐某等人又簽訂《重建補充協(xié)議》，該補充協(xié)議約定工程2017年10月底重建開工，2018年12月底完工交房，超過補充協(xié)議的交房時間，租房租金由君富公司每套每月1000元給付。
三、因為金域中央花園住宅小區(qū)建設引發(fā)地質災害事故，君富公司法定代表人杜海君涉嫌犯重大責任事故罪受到刑事追究，杜海君于2015年7月25日被桂陽縣公安局刑事拘留。2018年3月27日，桂陽縣人民法院作出（2017）湘1021刑初33號刑事判決，該判決書認定：自2011年開始，被告人杜海君以郴州市同新房地產開發(fā)有限公司的名義與桂陽縣原機修廠院內的59戶原居民簽訂拆遷協(xié)議，以補償的方式將該地塊交給杜海君開發(fā)建設，2012年8月拆遷完畢。2012年10月15日，杜海君以郴州市同新房地產開發(fā)有限公司的名義與周邊住戶龔某、付某等人簽訂了協(xié)議，因施工引起的損失由杜海君負責。2012年11月，杜海君在未辦理任何審批手續(xù)的情況下，與沒有資質的自然人段曉軍簽訂了樁基施工合同，進行樁基施工。2013年6月28日，杜海君以湖南君富房地產開發(fā)有限公司的名義與湖南中格建設集團有限公司簽訂了《金域中央建設施工總承包合同》，在建設施工圖紙未審批合格，且未取得《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《國有土地使用權證》、《建筑工程施工許可證》的情況下，忽視安全生產、未采取有效的防護措施，指使湖南中格建設集團有限公司未批先建、違法施工。2013年8月上旬，連降大雨。2013年8月18日，金域中央花園建設項目西側臨近居民龔某、付某、歐某等人居民房發(fā)生地基、墻體開裂，房屋整體傾斜；劉建民、彭德光、鄧蘭翠、劉玉桃、付相雄等人居民房出現(xiàn)不同程度損壞的地質災害事故。2013年10月3日，經郴州市安全生產專家委員會對桂陽縣原機修廠棚戶區(qū)改造工程地質災害事件技術鑒定，認定本次事件是一起因人為因素而造成的地質災害，其直接原因是金域中央花園建設項目基礎基坑施工未采取有效的支護措施，截除臨近房區(qū)域土方后周邊土體失穩(wěn)滑坡而導致的地質災害事件。災害事故發(fā)生后，桂陽縣鹿峰街道辦為安置受災戶支出899,225.5元；經桂陽縣價格認定中心認證，龔某、付某、歐某三戶受損戶的直接損失為142萬元。2015年2月25日，桂陽縣人民政府批準成立了湖南君富房地產開發(fā)有限公司“8.18”地質滑坡事故調查組，由縣安監(jiān)局、縣監(jiān)察局、縣公安局、縣住建局、縣國土局、縣規(guī)劃局、縣總工會和縣鹿峰街道辦事處等單位派員參加，經過事故調查組認定，湖南君富房地產開發(fā)有限公司未批先建，偷建搶建，違法施工，擅自使用未經審查合格的建設施工圖紙施工，拒不執(zhí)行相關監(jiān)管部門的停工指令，將樁基施工發(fā)包給沒有任何施工資質的段曉軍個人；未及時排查生產安全事故隱患，沒有向施工單位、設計單位及時提供真實、準確、完整的有關金域中央花園建設項目施工現(xiàn)場的邊坡勘察報告、周邊實測地形圖及周邊建筑物基礎資料，安全作業(yè)環(huán)境提供不到位；對施工現(xiàn)場及毗鄰區(qū)域存在的安全隱患沒有及時要求采取措施，對施工單位不按規(guī)定履職督促整改不力；對安全施工措施未履行審批程序；綜合管理職責履行不到位；主體責任落實不到位，違反了《中華人民共和國建筑法》第七條，《建設工程質量條例》第十三條、第十一條，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條，《中華人民共和國土地管理法》第二條第三款的規(guī)定，對事故的發(fā)生負有直接責任。2015年7月23日，桂陽縣人民政府關于《湖南君富房地產開發(fā)有限公司“8.18”地質滑坡事故調查報告》批復，同意事故調查組對事故原因的分析和事故性質的認定，這是一起生產安全責任事故。另查明，2014年1月2日，被告人杜海君與被害人歐某、付某、龔某等人簽訂了受損危房拆除重建協(xié)議，但一直沒有執(zhí)行，2017年10月25日第二次與上述受害人簽訂了重建補充協(xié)議。最后法院認為，被告人杜海君行為構成重大責任事故罪，遂被判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。之后，杜海君不服提起上訴，郴州市中級人民法院于2018年9月12日作出（2018）湘10刑終302號刑事裁定書，裁定：駁回上訴，維持原判。
四、君富公司與千府設計公司簽訂設計合同后，千府設計公司依合同對金域中央建設項目進行了整體設計，設計圖紙文件經圖審機構湖南中大建設工程管理有限公司審查合格，于2013年8月向建設單位提交了項目施工圖紙，并要求建設單位依法將施工圖交由相關部門及審查機構審查合格后方能用于施工。對于本案工程發(fā)生地質災害的基坑支護設計，并未列入千府設計公司合同設計范圍，建設單位及施工單位也沒有向千府設計公司提供實測地形圖及邊坡勘察報告等相關資料，從而亦未另行簽訂委托設計合同，但千府設計公司在其所做的《桂陽縣蔡倫小區(qū)建設工程結構總設計說明》中提出要求：①在建設場區(qū)內，由于施工或其他因素的影響有可能形成滑坡的地段，必須采取可靠的預防措施，防止產生滑坡，應及早整治；②基坑開挖施工前應做好基坑開挖與支防的施工組織設計，充分考慮基坑開挖與地下水位變化引起的基坑內外土體變形及對基礎樁、鄰近建筑物的周邊環(huán)境的影響，同時確認基坑開挖施工方法的可行性及抽出基坑施工過程中的監(jiān)察要求，工程樁施工期間應注意鄰近建筑物的周邊環(huán)境的影響。此外，君富公司與云盛公司簽訂監(jiān)理合同后，云盛公司于2013年7月項目開工即派人對項目工程進行了監(jiān)理，于2013年7月14日下發(fā)了書面整改通知書，因建設方和施工方急于工程的進行，并未予以重視，云盛公司亦無可奈何，云盛公司還做了其它相關監(jiān)理工作。涉案地質災害發(fā)生后，工程項目仍在建設過程中，2014年5月1日云盛公司向施工方下達了停工通知，施工方并未理會，2014年5月19日云盛公司再次下達工程暫停令，但施工方的施工仍未停止。云盛公司于2014年5月20日向桂陽縣建設局執(zhí)法大隊書面報告建設項目存在的問題，同時停止了對君富公司君富公司建設項目的監(jiān)理。
五、在涉案金域中央花園建設項目地質災害發(fā)生后，桂陽縣政府明確災害治理責任主體為君富公司，桂陽縣國土資源局發(fā)文給君富公司，即發(fā)出《責令限期治理地質災害的通知》，要求在2013年12月1日前對該地質災害治理完畢，金域中央項目地質災害直接造成了龔某、付某、歐某三棟住房損毀，另外包括付相雄、劉利群、劉建民等多棟相鄰住房不同程度受損。為此，君富公司先后為地質災害搶險救災承擔支付各項費用1,635,831元。對將來可能要承擔的工程費用，君富公司在2018年7月2日委托郴州正宏工程造價事務所有限公司對支護工程和龔某、付某、歐某三棟毀損房屋進行造價鑒定，2018年9月19日與2018年11月5日鑒定公司分別出具鑒定意見書為：金域中央花園滑坡支護工程造價為469,280.66元，龔某、付某、歐某三棟毀損房屋重建工程造價分別為754,548.75元、886,636.47元、800,531.41元；君富公司在2018年11月26日委托長沙樂豐工程造價咨詢有限公司對付相雄、劉利群、劉建民三棟受損房屋加固修復進行造價鑒定，2018年12月5日該公司出具鑒定意見書為：金域中央花園西側城關機修廠院內付相雄、劉利群、劉建民私宅房屋加固修復造價分別為254,355.64元、198,676.11元、192,699.43元。上述二次委托鑒定花各項鑒定費共計164,480元。另外，中格公司對金域中央花園建設項目按照桂陽縣政府確定的搶險救災工程項目，在險情發(fā)生后，還進行了項目建設。至2014年5月，中格公司按照施工要求完成建設項目負二層、負一層及正負零首層柱工程后，退出施工。2017年8月君富公司另行委托其他建筑公司進入金域中央花園建設項目工地進行施工。
六、君富公司與中格公司因建設工程施工合同糾紛案曾經發(fā)生的訴訟情況。中格公司認為，君富公司在不具備法定條件下要求其入場施工，其完成約定的工程量后，君富公司亦未如約返還履約保證金和支付工程款，君富公司的違約行為必然直接導致中格公司無法實現(xiàn)施工合同目的，且在其不知情的情況下，君富公司另行委托鷹潭豐華建筑公司入場進行后續(xù)施工建設，中格公司于2017年底以建設工程施工合同糾紛為由向桂陽縣人民法院提起訴訟（以下簡稱原案），訴訟請求：1.請求依法解除原、被告雙方于2013年6月28日簽訂的《建設工程施工總承包合同》、于2013年7月14日簽訂的《金域中央土建施工總承包合同》補充協(xié)議；2.請求依法判令君富公司向中格公司返還履約保證金360萬元；3.請求依法判令君富公司向中格公司支付工程款766.5633萬元、土方工程款22.5萬元，合計789.0633萬元；4.請求依法判令君富公司向中格公司承擔延期支付工程款及履約保證金的違約金732.5278萬元（自2014年5月11日起暫計算至2017年11月26日，實際違約金按照合同約定以君富公司欠款金額1,149.0633萬元為基數，按銀行同期貸款利率的3倍利息即年息18%的標準計算至清償之日止）；5.請求依法判令中格公司對承建的君富公司的建筑物享有優(yōu)先受償權；6.請求依法判令君富公司承擔本案全部訴訟費用、保全費用。在此案中，君富公司答辯提出了金域中央花園建設項目施工過程中發(fā)生滑坡地質災害問題，認為地質災害系中格公司過錯行為造成，其承擔的1,635,831元搶險救災費應予以抵扣工程款，一審法院認為該主張涉及另一民事法律關系，在判決書上寫明要求其另行主張權利，最后于2018年6月1日一審法院對案件（2017）湘1021民初2386號案作出民事判決書，判決為：1.解除湖南中格建設集團有限公司與湖南君富房地產開發(fā)有限公司于2013年6月28日簽訂的《建設工程施工總承包合同》及2013年7月14日簽訂的《金域中央土建施工總承包合同》補充協(xié)議；2.由湖南君富房地產開發(fā)有限公司返還湖南中格建設集團有限公司履約保證金333.2493萬元，限本判決生效后一個月內履行完畢；3.由湖南君富房地產開發(fā)有限公司支付湖南中格建設集團有限公司工程款561.451357萬元，限本判決生效后一個月內履行完畢；4.由湖南君富房地產開發(fā)有限公司支付湖南中格建設集團有限公司履約保證的違約金以65.2493萬元為基數，按年利率6%計算，從2014年5月11日開始計算至履約完畢止；5.駁回湖南中格建設集團有限公司的其他訴訟請求。中格公司收到判決書后，對判決不服，遂向郴州市中級人民法院提起上訴，郴州市中級人民法院經過調解于2018年8月28日作出（2018）湘10民終1491號民事調解書，該調解書寫明了案件在審理過程中，經法院主持調解，當事人自愿達成如下協(xié)議：1.上訴人湖南中格建設集團有限公司同意被上訴人湖南君富房地產開發(fā)有限公司支付給上訴人湖南中格建設集團有限公司工程款、履約保證金、利息等共計9,800,000元。被上訴人湖南君富房地產開發(fā)有限公司于2018年10月28日前支付給上訴人湖南中格建設集團有限公司4,800,000元；被上訴人湖南君富房地產開發(fā)有限公司于2018年11月28日前支付給上訴人湖南中格建設集團有限公司5,000,000元及一審案件受理費75,000元。上述款項支付至上訴人湖南中格建設集團有限公司的銀行賬戶（賬號95×××54；戶名：湖南中格建設集團有限公司；開戶行：廣東南粵銀行長沙河西支行）；2.上訴人湖南中格建設集團有限公司收到被上訴人湖南君富房地產開發(fā)有限公司在2018年10月28日前支付的4,800,000元之日起五個工作日內，向湖南省桂陽縣人民法院申請解除已凍結的八套住房中的四套住房和已凍結的其他資產的一半；3.如上訴人湖南中格建設集團有限公司收到款項后，未在規(guī)定期限內向湖南省桂陽縣人民法院申請解除凍結的上述財產，被上訴人湖南君富房地產開發(fā)有限公司有權拒付剩余款5,000,000元；4.如被上訴人湖南君富房地產開發(fā)有限公司未按上述款項履行支付義務，則上訴人湖南中格建設集團有限公司依法申請法院強制執(zhí)行，上訴人湖南中格建設集團有限公司從已凍結的房產拍賣款中優(yōu)先受償；5.上訴人湖南中格建設集團有限公司自愿放棄本案其他訴訟請求；6.本案糾紛就此了結，雙方無其他爭議；7.一審案件受理費134,936元，訴訟保全費5000元，合計139,936元，由上訴人湖南中格建設集團有限公司負擔64,936元，被上訴人湖南君富房地產開發(fā)有限公司負擔75,000元；二審案件受理費44,026元，減半收取22,013元，由上訴人湖南中格建設集團有限公司負擔；8.本協(xié)議經雙方當事人簽名后即生效。二審郴州市中級人民法院的調解書生效后，君富公司并未按調解書上的約定支付款項，中格公司即向桂陽縣人民法院申請執(zhí)行，此外，君富公司于2018年9月25日向桂陽縣人民法院提起本案的訴訟。
一審法院認為，本案是一起因履行建設工程施工合同過程中而產生的損失賠償糾紛。涉案金域花園建設項目，在施工過程中發(fā)生地質滑坡災害，經過技術鑒定作出分析認定，本次事故是一起因人為因素而造成的地質災害，其直接原因是金域中央花園項目基礎基坑施工未采取有效的支護措施，截除臨近居民區(qū)域土方后周邊土體失穩(wěn)滑坡而導致的地質災害事件。本案建設工程施工合同相對方為君富公司和中格公司，云盛公司經君富公司委托參與施工合同的履行，履行監(jiān)理職責，千府設計公司未直接參與施工合同建設，非本案建設工程施工合同糾紛權利義務承受人。縱觀全案，本案從如下幾點分析處理：
1.各當事人在本案地質災害發(fā)生中的責任分析。金域中央花園建設項目地質災害，造成損失，有一定的地質和氣候客觀原因影響，但終歸為項目施工直接導致。①君富公司作為金域花園建設項目的開發(fā)商，在沒有取得《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《國有土地使用權證》、《建筑工程施工許可證》，建設施工圖紙未經審查合格，未取得建設工程質量監(jiān)督站辦理工程質量監(jiān)督手續(xù)的情況下，未批先建，違法施工，違法發(fā)包項目分部分項工程，將樁基施工發(fā)包給沒有資質的段曉軍個人，將項目施工發(fā)包給中格公司，并與云盛公司簽訂監(jiān)理合同實施工程發(fā)包施工，沒有向施工單位提供項目施工現(xiàn)場及西側擋土墻真實、準確、完整的基礎資料，造成施工單位沒有采取相應的安全防護措施，同時對執(zhí)法部門下達的《停工通知書》不執(zhí)行，其法定代表人杜海君為事故發(fā)生還受到刑事追究，施工周邊居民對君富公司開發(fā)工程項目在事故發(fā)生前也曾多次提出發(fā)生事故可能造成危害問題，但君富公司為追求工程進度，忽視了安全，最終因工程施工導致發(fā)生地質災害事故，桂陽縣人民政府也認定君富公司為地質災害責任主體，君富公司對事故發(fā)生應承擔主要責任；②中格公司明知君富公司開發(fā)的工程項目沒有辦理相關證照手續(xù)，而履行施工合同，參與違法建設，在施工過程中忽視安全，沒有及時采取安全防護措施，從而導致事故發(fā)生，中格公司應承擔事故的次要責任；③云盛公司作為監(jiān)理單位，執(zhí)法意識不強，明知君富公司開發(fā)的工程項目沒有辦理相關證照手續(xù)，仍然簽訂監(jiān)理合同，參與違法建設，亦應對災害事故承擔一定的次要責任；④千府設計公司，不是本案建設工程施工合同相對人，其行為無過錯，對地質災害事故不承擔民事責任。
2.對于本案損失費如何認定與計算問題。君富公司為搶險救災所承擔的163萬余元救災費，應屬履行建設工程施工合同因災所付出的損失，予以認可。對于君富公司后來經鑒定公司進行的受災后各項損失的造價鑒定預算金額，因君富公司并未實際支付，要求中格公司、云盛公司賠償，無事實依據，就是君富公司行使追償權亦無法律依據，君富公司代行受災戶請求賠償亦無法律依據，因此，君富公司訴請的2-7項訴訟請求及君富公司為鑒定所支出的各項鑒定費，不予支持。
3.對于本案損失費的如何賠付及君富公司訴請能否得到支持的問題。盡管本案地質災害發(fā)生前后，君富公司與相關受災戶簽訂了損失賠償協(xié)議，但君富公司認為造成事故發(fā)生責任人為中格公司、云盛公司、千府設計公司，因而提起賠償訴訟，要求中格公司、云盛公司、千府設計公司承擔民事責任。中格公司則提出涉案建設工程施工合同糾紛，在原案二審中雙方進行了調解，就履約保證金的支付、工程款、利息支付、君富公司搶險救災費的抵扣等相關問題進行了一攬子協(xié)商，并達成一致，最終形成兜底條款“本案糾紛就此了結，雙方無其他爭議”，君富公司則認為原案中在一審時候，法院就已提出搶險救災費另案處理，因而產生本案訴訟。現(xiàn)就原案二審調解結案進行綜合分析，原案中格公司以君富公司身份提起的訴訟與本案君富公司以君富公司身份提起的訴訟，涉案案由都為建設工程施工合同糾紛，原案中格公司提出的請求是要求支付工程款，本案君富公司提出的請求是要求賠付損失費，那么，就結合當事人的請求，法律的規(guī)定，及原案法院的一、二審處理，來綜合進行分析判斷本案君富公司的請求可否得到支持？依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十二條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協(xié)議，應當制作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。”依照上述法律規(guī)定，原案二審經郴州市中級人民法院進行了調解，原桂陽縣人民法院作出的（2017）湘1021民初2386號民事判決書即被視為撤銷，那么原一審判決書中提出的“君富公司支付的搶險救災費要求抵扣另案處理”的意見隨同判決書一并撤銷，也就是說在二審中有關救災費的問題可重新提出一并調解處理，“一并處理”無法律上的障礙。另外，根據《最高人民法院關于適用的解釋》第三百二十七條的規(guī)定：“必須參加訴訟的當事人或者有獨立請求權的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解；調解不成的，發(fā)回重審?！钡谌俣藯l規(guī)定：“在第二審程序中，原審君富公司增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！睆倪@二條法律規(guī)定可以看出，二審調解不僅對遺漏的當事人參與訴訟進行了寬松的規(guī)定，而且規(guī)定對當事人增加的訴訟請求或反訴都可一并處理，不能處理的，告知當事人另行起訴。聯(lián)系到本案建設工程施工合同糾紛的處理，原案二審中調解協(xié)議第二項、第三項中寫明：中格公司收到君富公司支付工程費等款額后應申請解除保全凍結的君富公司財產，如不申請解除凍結的財產則君富公司有權拒付剩余款額。顯然這一要求屬原案君富公司在調解時提出的新的主張，亦屬其反訴請求范圍。在原案一審中君富公司并未提出過這一要求，原案一審君富公司答辯中提出過搶險救災費抵扣要求，從而也反映出原案二審調解已不限于原一審的訴訟請求及答辯請求范圍，原案二審調解書中并無“但書”及“除外”涉案糾紛處理的表述，那么，調解協(xié)議中第六項“本案糾紛就此了結，雙方無其他爭議”就是對建設工程施工合同糾紛案件終結性的處理。從原案二審調解處理來看，對原一審中中格公司提出“解除合同”的訴訟請求，并未寫入二審調解協(xié)議中，因調解協(xié)議中寫明了無其他爭議，說明該問題也已處理完畢，中格公司不能再提起解除合同的訴訟，進而亦可分析認定君富公司承擔的搶險救災費問題也視為通過了訴訟調解處理。如果說中格公司還有另外訴訟請求沒有處理而提起訴訟，或君富公司還有請求事項需另案提起訴訟，那就不能說“糾紛就此了結，雙方無其他爭議”。因此，本案君富公司提出的損失費賠償訴訟屬重復審理，有違“一事不再理”原則，對君富公司本案的賠償請求，不應予以支持。即使君富公司在原案二審調解中沒有作出周全、慎重考慮，因調解是本著自愿原則，其多承擔的民事責任亦是其自愿承擔。因此，當事人之間因災受損問題在原案調解中已作處理，本案中格公司、云盛公司不再承擔損失支付責任。本案千府設計公司進行涉案工程的設計程序合法，未違反法律強制性規(guī)定，設計圖紙文件經圖審機構審查合格，不承擔本案損失費的賠償責任。
綜上所述，雖然，金域中央花園工程項目出現(xiàn)地質災害，事出有因，所受損失各相關當事人亦有一定責任，但因本案損失費賠付問題在原案二審中已作處理，相關訴請或無事實及法律依據，君富公司提起本案的訴訟請求，不予支持，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條之規(guī)定，一審判決：“駁回君富公司湖南君富房地產開發(fā)有限公司的訴訟請求。本案案件受理費50,976元，由君富公司湖南君富房地產開發(fā)有限公司承擔?！?/p>
二審期間，中格公司提交(2018)湘10民終1491號案件君富公司的答辯狀、調解協(xié)議、庭審筆錄，擬證明君富公司在該案中明確了強險費用與履約保證金互相抵扣，一直是該案的審理焦點之一，君富公司與中格公司在該案達成的調解協(xié)議就履約保證金的返還已經明確，足以證明就地質災害的損失與履約保證金的返還已經概括性一攬子予以調解。
君富公司質證認為：對該組證據的真實性無異議，但證明方向有異議，君富公司在(2018)湘10民終1491號案件中的答辯狀沒有提到要抵扣損失的問題，抵扣損失的問題在該案中沒有爭議過，不是爭議焦點。調解過程中雙方都沒有提及地質災害損失抵扣問題，調解筆錄和協(xié)議書也沒有出現(xiàn)這個問題。二審調解比一審判決增加幾十萬元是因為法官給君富公司做了工作，但地質災害損失在該案沒有處理。
云盛公司、千府設計公司質證認為：對證據三性無異議，對證明方向也無異議。
其他當事人二審中均未提交新的證據。
本院對中格公司提交的上述材料認證如下：上述證據具有真實性，但是否能證明本案所涉地質災害損失已經在前案中予以處理，本院其后予以分析。
本院查明
本院二審查明：涉案地質災害發(fā)生后，君富公司于當時支出了1082306元搶險救災費用；但無論是君富公司一審中舉證說明的桂陽縣鹿峰街道辦事處支付的553525元搶險救災費用，還是涉案刑事判決書中認定的桂陽縣鹿峰街道辦事處支付的899225.5元安置受災戶支出，均沒有證據證明已經由君富公司實際承擔。
本院審理查明的其他事實與原審法院認定的其他事實一致。
本院認為
本院認為，本案為建設工程施工合同糾紛，爭議焦點為：一、前案中是否已經就本案君富公司提出的訴訟請求予以處理；二、君富公司就搶險工作導致的損失有多少；三、上述損失應由誰來承擔責任。
關于焦點一。本院認為，當事人權利的消滅必須要有明確的文書予以明確載明，不宜根據模糊、有歧義的文字予以推斷，特別是當存在兩種以上解釋的時候，不能斷定當事人的權利已經消滅。在前案調解中，并沒有明確的文字記載君富公司于本案中所主張的地質災害損失與工程款進行了抵扣；調解書中“本案糾紛就此了結，雙方無其他爭議”也可以理解為僅指中格公司索要工程款的案件糾紛已經了結。因此，不能認定君富公司地質災害損失的賠償請求權在該案中予以了處理并消滅。何況，該案系中格公司作為原告提出的追索建設工程款的訴訟，雖然君富公司在答辯中提出要求扣減搶險救災費用，但一審中并沒有對該答辯意見進行實體處理，而是釋明由君富公司另行主張；該案系中格公司提起上訴，二審調解數額相比一審判決數額予以了增加；故，不能得出君富公司地質災害損失賠償請求已經得到處理的結論。
關于焦點二。君富公司為搶險當時所花費的1082306元可以認定為損失；桂陽縣鹿峰街道辦事處等政府部門所支出的搶險救災費用，因沒有證據證明由君富公司實際承擔，目前不能認定為君富公司的損失；龔某、付某、歐某三棟住房損毀，以及付相雄、劉利群、劉建民等多棟相鄰住房不同程度受損，雖然有鑒定結論，但是由于君富公司尚未進行重建、修復，該損失還沒有發(fā)生，不應認定為損失；本案中并沒有充分證據證明君富公司支付了受災戶重建期間的安置房屋租金，故亦不能認定為損失；而支護費用屬于君富公司在開發(fā)建設中所應支付，不能因地質災害發(fā)生而認定為損失。故本案可以認定君富公司的損失為1082306元。
關于焦點三。君富公司作為項目開發(fā)商，在沒有取得完整的建設手續(xù)的情況下開工建設，且缺乏相應的施工圖紙包括事故發(fā)生地點的支護方案，拒不執(zhí)行相關監(jiān)管部門的停工指令等，應當承擔涉案地質災害發(fā)生的主要責任；中格公司作為專業(yè)的施工隊伍，在建設手續(xù)不全、圖紙不全的情況下，盲目施工，支護不到位，收到停工指令后也拒不停工，應當承擔涉案地質災害事故發(fā)生的次要責任；從本案事實看，云盛公司已經較為恰當了履行了監(jiān)理職責，且其并不是施工單位，對地質災害的發(fā)生沒有直接的因果關系，不應承擔責任；千府設計公司的責任問題，當事人在二審中沒有再主張，故本院不再評述。因此，君富公司應當自負地質災害搶險費用1082306元的60%為649383.6元，中格公司應當承擔該損失的40%為432922.4元。
綜上所述，上訴人湖南君富房地產開發(fā)有限公司的上訴請求部分不成立。一審判決認定事實有誤，適用法律部當，應予糾正。依照《中華人民共和國民法總則》第一百七十六條、一百七十七條、一百七十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、撤銷湖南省桂陽縣人民法院（2018）湘1021民初1999號民事判決；
二、湖南中格建設集團有限公司于本判決生效后十五日內賠償湖南君富房地產開發(fā)有限公司損失432922.4元；
三、駁回湖南君富房地產開發(fā)有限公司其他訴訟請求和上訴請求。
一審案件受理費50976元，二審案件受理費50976元，合計101952元，由湖南君富房地產開發(fā)有限公司負擔61171.2元，由湖南中格建設集團有限公司負擔40780.8元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉軍
審判員羅燕青
審判員林海波
裁判日期
二〇一九年九月九日
書記員
書記員曹媛
