中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終442號
上訴人湖北東森置業(yè)有限公司（以下簡稱東森公司）因與被上訴人國基建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱國基公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省高級人民法院（2016）鄂民初39號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案，上訴人東森公司的委托訴訟代理人謝景斌、陳艷麗，被上訴人國基公司的委托訴訟代理人李霈、陳曉琴到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
東森公司向本院上訴請求：1.撤銷一審判決，依法改判；2.依法確認(rèn)東森公司與國基公司2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，2013年3月18日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》，以及2013年3月21日、6月18日、9月6日、10月24日分別簽訂的《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》有效；3.依法調(diào)減應(yīng)付工程款金額，暫計(jì)20220030.53元（即減少19221644.16元）；4.依法改判東森公司不承擔(dān)工程履約保證金的資金占用損失費(fèi)；5.依法確認(rèn)國基公司對華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場工程價款不享有優(yōu)先受償權(quán)；6.本案一、二審全部訴訟費(fèi)用、鑒定費(fèi)用由國基公司承擔(dān)。
事實(shí)和理由：（一）案涉工程使用的是民營企業(yè)自有資金，不屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的使用國有或國際資金的項(xiàng)目。同時，案涉工程系廠房，不屬于《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》規(guī)定的關(guān)系社會公共利益和必須招標(biāo)的項(xiàng)目范圍。因此，案涉工程不屬于必須招投標(biāo)工程。一審法院以案涉工程為必須招投標(biāo)而未進(jìn)行招投標(biāo)為由，認(rèn)定東森公司與國基公司簽訂的系列協(xié)議無效，屬于適用法律錯誤。（二）一審判決確定的工程造價數(shù)額不當(dāng)。1.案涉建設(shè)工程造價鑒定意見與事實(shí)不符，不能作為確定案涉工程總價的依據(jù)。其一，東森公司于2017年10月28日被湖北省漢川市人民法院(以下簡稱漢川法院)裁定重整，2017年12月8日鑒定機(jī)構(gòu)湖北中明智工程造價咨詢管理有限公司（以下簡稱中明智公司）踏勘現(xiàn)場當(dāng)天，漢川法院為東森公司指定了管理人，管理人尚未接管東森公司，未能參與現(xiàn)場勘驗(yàn)。鑒定機(jī)構(gòu)勘驗(yàn)現(xiàn)場流于形式，單純按竣工圖紙進(jìn)行鑒定，導(dǎo)致大量圖紙上存在而實(shí)際未施工的工程量被計(jì)入。在東森公司提出異議后，鑒定機(jī)構(gòu)雖然進(jìn)行了調(diào)整，但仍有大量未做工程被計(jì)入。其二，鑒定機(jī)構(gòu)據(jù)以核算工程價款的合同依據(jù)錯誤，導(dǎo)致人工費(fèi)和材料費(fèi)被大幅提高，造成工程造價偏高。東森公司與國基公司2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》屬于框架協(xié)議，東森公司與國基公司于2013年3月21日簽訂的《華中電動車CBD項(xiàng)目一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》是施工過程中實(shí)際執(zhí)行的合同，后續(xù)施工過程中也一直按此協(xié)議及后期簽署的其他補(bǔ)充協(xié)議執(zhí)行。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定，案涉工程應(yīng)當(dāng)依據(jù)2013年3月21日的補(bǔ)充協(xié)議及雙方后續(xù)簽署的其他補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)中明智公司按照2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》以鄂建文〔2012〕85號文規(guī)定的人工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算人工費(fèi)，導(dǎo)致人工費(fèi)高出約500萬元。材料費(fèi)未按2013年3月21日《補(bǔ)充協(xié)議書》約定的材料單價計(jì)算材料費(fèi)，明顯不當(dāng)。2.案涉工程應(yīng)當(dāng)依據(jù)東森公司破產(chǎn)重組程序中湖北浩華工程項(xiàng)目管理股份有限公司（以下簡稱浩華公司）做出的鑒定意見書作為工程結(jié)算的依據(jù)。該鑒定意見書是在人民法院及債權(quán)人的監(jiān)督下，由有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)浩華公司出具，鑒定造價74706129.33元應(yīng)作為認(rèn)定案涉工程造價依據(jù)。（三）一審判決對東森公司應(yīng)付工程款的事實(shí)認(rèn)定錯誤。1.東森公司已付工程款數(shù)額應(yīng)為50626098.8元，而非一審判決認(rèn)定的49933240.8元。東森公司2014年6月24日支付的355000元系東森公司用商鋪抵的工程款，2013年10月28日支付的107139元系根據(jù)國基公司《付款委托書》支付的商混管理費(fèi)，2015年8月25日支付給國基公司工程款現(xiàn)金126000元，該筆款項(xiàng)由國基公司委托收款人丁超全領(lǐng)取，2017年12月21日支付的218119元，東森公司已就《付款委托書》上的印章申請鑒定，并足額交納了鑒定費(fèi)，因國基公司拒不提供原始印章，導(dǎo)致無法鑒定，舉證不能的責(zé)任應(yīng)由國基公司承擔(dān)，該四筆款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為東森公司已付款，一審未予認(rèn)定，是錯誤的。2.應(yīng)付工程款應(yīng)當(dāng)扣減國基公司應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，金額共計(jì)14289485元，還應(yīng)扣除截止到2019年1月應(yīng)支付的維修費(fèi)386萬元。3.案涉合同及補(bǔ)充協(xié)議均為有效合同，在國基公司存在未按時完工、逾期拆除腳手架、違法轉(zhuǎn)包及逾期竣工等違約行為情形下，東森公司不應(yīng)承擔(dān)履約保證金占用損失費(fèi)。（四）一審判決認(rèn)定2015年3月27日為案涉工程竣工之日，確認(rèn)國基公司享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，與事實(shí)不符。2015年3月27日是東森公司、國基公司就工程維修事宜進(jìn)行協(xié)商，并非交付日期?！豆こ炭⒐を?yàn)收單》顯示竣工驗(yàn)收時間為2014年底至2015年1月，東森公司在一審起訴狀中也主張竣工驗(yàn)收時間為2015年1月7日，因此，至國基公司2015年8月17日起訴已經(jīng)超過6個月期間，國基公司已喪失工程價款優(yōu)先受償權(quán)。（五）東森公司在一審審理期間被漢川法院裁定重整，本案案由應(yīng)變更為債權(quán)確認(rèn)之訴。（六）國基公司為突破級別管轄，惡意擴(kuò)大訴訟標(biāo)的額，導(dǎo)致訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)用增加，本案訴訟費(fèi)用及鑒定費(fèi)應(yīng)由東森公司承擔(dān)。
國基公司辯稱，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，東森公司的上訴沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請求二審法院駁回東森公司的上訴，維持原判。
國基公司向一審法院起訴請求：1.判令東森公司支付工程款84543086元；2.判令東森公司支付逾期工程款違約金3188180元（暫計(jì)算至2015年6月30日，剩余違約金按合同約定支付至全部債務(wù)清償之日止）；3.判令東森公司返還國基公司保證金1000萬元及違約金2268738.76元（暫計(jì)算至2015年6月30日，剩余違約金按合同約定支付至全部債務(wù)清償之日止）；4.確認(rèn)國基公司對全部案涉工程折價或拍賣款項(xiàng)優(yōu)先受償；5.判令由東森公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)和保全費(fèi)用。開庭審理前，國基公司兩次向一審法院申請?jiān)黾釉V訟請求。第一次增加訴訟請求：1.確認(rèn)國基公司與東森公司2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效；2.確認(rèn)雙方2013年3月18日簽訂的《湖北建設(shè)工程施工合同》無效；3.確認(rèn)雙方2013年3月21日簽訂的《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》無效；4.確認(rèn)雙方2013年6月18日簽訂的《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》無效；5.確認(rèn)雙方2013年9月6日簽訂的《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》無效；6.確認(rèn)雙方2013年10月24日簽訂的《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》無效。第二次增加訴訟請求：1.判令東森公司向國基公司支付逾期支付工程款利息890398.85元（自2015年3月27日，暫計(jì)算至2015年6月26日，剩余利息按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算至全部工程款付清之日止）；2.判令東森公司向國基公司支付逾期償還保證金1000萬元的資金占用費(fèi)2268738.76元（暫計(jì)算至2015年6月30日，剩余資金占用費(fèi)按中國人民銀行同期同類貸款利率支付至全部保證金償還之日止）。
一審法院查明如下事實(shí)：2012年12月5日，東森公司作為甲方，與乙方國基公司就中國（華中）電動車CBD項(xiàng)目一、二期工程簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》。該合同約定：1.工程概況及承包范圍。中國（華中）電動車CBD項(xiàng)目一期項(xiàng)目，“一期總建筑面積約為50萬平方米，其中一組團(tuán)20萬平方米，其中兩棟24層商住樓約6萬平方米，二至三層樓的交易市場約8萬平方米，工業(yè)廠房6萬平方米。工程總價款暫定約人民幣4億元（暫估價）。二組團(tuán)約為30萬平方米，在一期完工后啟動?！币曳匠邪秶鸀椤罢袠?biāo)說明及條款中所確定的建筑施工內(nèi)容”，包括土方、土建、水電安裝、裝飾工程（室內(nèi)二次裝修、消防、安防、空調(diào)、電梯工程等不在承包范圍之內(nèi)，由甲方另行發(fā)包或指定分包）。2.承包方式及工程工期。工程以包工包料方式由乙方總承包，暫定自2013年1月8日開工，至2014年1月8日竣工，具體開工日期以甲方批準(zhǔn)的開工報告日期為準(zhǔn)，協(xié)議有效工期365日歷天。3.工程結(jié)算及付款方式。一期工程以設(shè)計(jì)圖所設(shè)計(jì)的工程范圍及施工內(nèi)容為依據(jù)，按《2008年湖北省建筑工程·消耗量定額及統(tǒng)一基價表（基礎(chǔ)·結(jié)構(gòu)·屋面）》，根據(jù)施工圖紙、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證、雙方認(rèn)可的專項(xiàng)方案及有關(guān)造價的相關(guān)函件據(jù)實(shí)結(jié)算工程量。套價定額選用《2008年湖北省土石方、建筑結(jié)構(gòu)、裝飾裝修工程消耗量定額及統(tǒng)一基價表》《2008年湖北省安裝工程消耗量定額及統(tǒng)一基價表》《2008年湖北省市政工程消耗量定額及單位價表》。材料價差按施工當(dāng)月工程造價信息及市場價進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)整并簽證。定額人工單價按照湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳鄂建文〔2012〕85號文件調(diào)整，或執(zhí)行政府部門頒發(fā)的最新文件。工程取費(fèi)根據(jù)2008年定額配套取費(fèi)文件執(zhí)行。由甲方另行發(fā)包的建筑分部分項(xiàng)工程（乙方無能力承建的項(xiàng)目另外），按其發(fā)包項(xiàng)目的總額甲方付給乙方1%的總承包服務(wù)費(fèi)。施工過程中發(fā)生的設(shè)計(jì)變更，經(jīng)甲乙雙方簽字認(rèn)可確定工程量后，列入工程合同總價內(nèi)，在撥付進(jìn)度款時同步同比例撥付。合同價款已包括合同范圍內(nèi)工程所需的所有工料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、運(yùn)輸保管費(fèi)、成品保護(hù)費(fèi)……管理費(fèi)和利潤、稅金、規(guī)費(fèi)等費(fèi)用，并包含風(fēng)險承擔(dān)因素。合同3.2條對二棟24層商住樓、三層樓的交易市場、廠房的付款方式進(jìn)行了具體約定。4.工程履約保證金。在合同簽訂之日起七天內(nèi)乙方付給甲方工程履約保證金人民幣2000萬元，待乙方進(jìn)場前五天再繳納工程履約保證金人民幣1000萬元。該保證金甲方同意在商住樓施工至正負(fù)零、交易市場主體封頂時退還1500萬元，在商住樓施工至十樓、廠房主體封頂時再退1500萬元。自雙方簽訂本合同甲方工程未開工則自收款后五個月內(nèi)無息退還。按時退還工程履約保證金不計(jì)任何費(fèi)用或利息，未按時退還或未足額退還，甲方同意自應(yīng)退還履約金之日起，每天按應(yīng)退未退部分金額的2‰向乙方承擔(dān)違約金或融資費(fèi)用。合同簽訂后，國基公司于同月14日、18日分兩次向東森公司支付保證金1000萬元。
2013年3月18日，東森公司與國基公司為上述工程簽訂一份用于備案的《湖北省建設(shè)工程施工合同》（合同編號：電動車-一期-035-總包）。該合同第一部分載明的工程規(guī)模包括A1-A4、B1-B12、C1-C5共21棟，總計(jì)建筑面積約118819.5平方米；工程承包范圍為一期一標(biāo)專業(yè)市場施工圖紙內(nèi)的土建、安裝工程；合同工期為2013年3月20日開工至2013年11月15日竣工，總?cè)諝v天數(shù)240天；合同總價款約71291700元，其中安全防護(hù)、文明施工措施費(fèi)1817938元，安全文明措施費(fèi)按《湖北省建筑安裝工程費(fèi)用定額》鄂建文〔2008〕216號文執(zhí)行。該合同第三部分專用條款載明的合同價格調(diào)整方式為采用固定單價合同和可調(diào)價格合同，按《08清單計(jì)價規(guī)范》采取清單計(jì)價，工程計(jì)價依據(jù)《湖北省土石方工程消耗定額及統(tǒng)一計(jì)價表》《湖北省建筑工程消耗定額及統(tǒng)一計(jì)價表》《湖北省安裝工程消耗定額及統(tǒng)一計(jì)價表》《湖北省建筑安裝工程費(fèi)用定額》執(zhí)行。
2013年3月19日，國基公司向東森公司出具一份《承諾函》，載明“茲有我司與貴司于2013年3月18日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》（合同編號：電動車-一期-035-總包），該合同僅作為外部辦理《建設(shè)工程施工許可證》手續(xù)所用，不作為雙方權(quán)利、義務(wù)及結(jié)算的依據(jù)，合同價款按工程竣工決算的實(shí)際價款執(zhí)行”。同日東森公司在該《承諾函》上簽署“我方同意上述承諾”的意見。
2013年3月21日，東森公司作為甲方，以2012年12月5日《建設(shè)工程施工合同》為框架合同，與乙方國基公司簽訂《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》（協(xié)議首頁載明日期為2013年3月21日，以下簡稱2013年3月21日補(bǔ)充協(xié)議）及附件《工程質(zhì)量保修協(xié)議書》。該協(xié)議3.2承包范圍條款約定，國基公司承包華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場施工圖紙范圍內(nèi)的土建、安裝工程，其中A1-A4共4棟建筑面積46102.28平方米，B1-B12共12棟建筑面積41092.85平方米，C1-C5共5棟建筑面積28465.5平方米，總計(jì)115660.65平方米，承包范圍包括但不限于土方開挖及回填、主體建筑安裝工程、排氣道結(jié)構(gòu)工程、外涂工程等，具體范圍及界面見招標(biāo)文件、招標(biāo)答疑文件、投標(biāo)文件等。協(xié)議4.1合同價款條款約定，工程以東森公司所提交的施工圖紙和相關(guān)文件、東森公司和國基公司雙方共同核對并確定的工程量清單、投標(biāo)報價、招標(biāo)答疑紀(jì)要等文件內(nèi)容按固定價格總額包干，結(jié)算時不作調(diào)整（設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證及4.2.3條可調(diào)材料差價除外）。在該4.1條款中，東森公司與國基公司未填寫合同包干總價的具體金額。協(xié)議4.2清單、計(jì)價文件及價差調(diào)整辦法約定：依據(jù)施工圖及相關(guān)做法，按雙方確定的工程承包范圍，采用《08清單計(jì)價規(guī)范》及市場行情確定合同總價。工程計(jì)價依據(jù)《湖北省土石方工程消耗量定額及統(tǒng)一基價表》《湖北省建筑工程消耗量定額及統(tǒng)一基價表》（2008版）《湖北省安裝工程消耗量及統(tǒng)一基價表》（2008版）《湖北省建筑安裝工程費(fèi)用定額》（鄂建文〔2008〕216號）、有關(guān)人工調(diào)整的文件（鄂建文〔2011〕80號）（雙方同意在該文件基礎(chǔ)上人工日單價上浮2%，即人工單價調(diào)整為普工53.04元/工日，技工61.2元/工日，高級技工76.5元/工日）及施工期內(nèi)國家頒布的相關(guān)文件編制工程量清單。國基公司報價并最終優(yōu)惠后的合同總價為固定價格總額包干合同（除設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證及4.2.3條可調(diào)材料差價外）。4.2.3條約定在雙方確定合同總價后的施工過程中，除按本條的規(guī)定可調(diào)價差外，其他材料一律不作調(diào)整，且對于政府發(fā)布的相關(guān)政策性調(diào)整，在合同履行過程中及結(jié)算時均不予調(diào)整。協(xié)議23.1條約定，國基公司承接一期一標(biāo)21棟專業(yè)市場需向東森公司交納履約保證金2000萬元，2012年12月國基公司已按框架合同交納履約保證金1000萬元，在2013年3月28日前再向東森公司交納履約保證金1000萬元，履約保證金全額到東森公司賬戶之日為合同生效日，如國基公司不能按時交納第二筆履約保證金則東森公司沒收第一筆履約保證金，本合同終止。協(xié)議23.7條約定，雙方簽訂合同之日起，國基公司在2013年3月28日前提交履約保證金后本合同生效，否則無效。
2013年6月18日，東森公司簽署一份《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》，包括工期、工作范圍、付款方式和違約責(zé)任等內(nèi)容，其中約定免除了國基公司交納余下1000萬元履約保證金的義務(wù)。國基公司當(dāng)時未在該協(xié)議上簽字蓋章，一審?fù)徶性摴九e證提交了該份協(xié)議。
2013年9月6日，東森公司與國基公司案涉工程項(xiàng)目部簽訂一份《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》，對國基公司借款事宜、工程進(jìn)度款支付、農(nóng)民工工資發(fā)放、外腳手架及垂直運(yùn)輸機(jī)械拆除等內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充約定。
2013年10月24日，東森公司與國基公司案涉工程項(xiàng)目部又簽訂一份《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》，該補(bǔ)充協(xié)議主要約定如下事宜：1.國基公司承包工程的合同暫定總價及主體封頂完成工程量造價。根據(jù)協(xié)議及附表1《一期一標(biāo)專業(yè)市場工程造價匯總表》，國基公司承建東森公司華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場A1-A2、B1-B12、C1-C5共19棟建筑的土建和安裝工程，根據(jù)各單棟指標(biāo)計(jì)算后的總建筑面積94662.4平方米，單方造價883.23元/平方米，工程合同暫定總價83608599.01元，有關(guān)設(shè)計(jì)變更、簽證、材料價差調(diào)整、結(jié)算的辦理仍按2013年3月21日簽訂協(xié)議執(zhí)行。2.雙方同意對2013年3月21日及2013年9月6日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議付款方式進(jìn)行調(diào)整，除A1廠房外，本工程付款為：一期18棟（B1-B12、C1-C5、A2）主體結(jié)構(gòu)封頂，按附表2《國基主體封頂完成工程量造價匯總表》主體完成產(chǎn)值的70%支付進(jìn)度款；工程驗(yàn)收合格、資料完善，工完場清并完成備案，東森公司支付國基公司已完工程量的90%（非國基公司原因?qū)е聼o法備案，東森公司仍應(yīng)在國基公司完成備案資料及所有手續(xù)后28日支付工程款）；國基公司向東森公司提交工程決算報告，經(jīng)雙方確認(rèn)工程總決算后，支付至工程決算總價95%；保修按國家相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，在正常情況下，5%保修金在五年內(nèi)付清，滿1年付2%，滿2年付1%，滿三年付1%，滿四年付0.5%，滿五年付0.5%；A1棟廠房付款方式同上述付款條件。3、東森公司同意將2013年9月6日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議確定的腳手架拆除和竣工驗(yàn)收時間按附表3《華中電動車CBD一期一標(biāo)進(jìn)度節(jié)點(diǎn)明細(xì)表》進(jìn)行調(diào)整。并約定了延誤拆除外腳手架、垂直運(yùn)輸機(jī)械和延誤竣工時間的違約責(zé)任。
一審法院又查明，案涉工程A1、A2、B6棟廠房竣工預(yù)驗(yàn)收時間為2014年12月26日，B1-B5棟廠房和C1-C2專業(yè)市場竣工預(yù)驗(yàn)收時間為2014年12月31日，B7-B12棟廠房和C3-C5專業(yè)市場的竣工預(yù)驗(yàn)收時間為2015年1月7日。
2015年1月8日，國基公司向東森公司提交案涉工程竣工結(jié)算資料。2015年1月22日，東森公司發(fā)出DS150122124號工作聯(lián)系函，向國基公司反饋對竣工結(jié)算資料的初審意見。國基公司2015年2月2日以GJ2015-02-001號函件回復(fù)了東森公司。
2015年4月15日，東森公司向國基公司發(fā)出DS150415125號工作聯(lián)系函，內(nèi)容為：“貴司承接的華中電動車CBD項(xiàng)目一期一標(biāo)專業(yè)市場于2014年底完工，因貴司施工工程存在諸多質(zhì)量問題，質(zhì)監(jiān)部門在預(yù)驗(yàn)收后提出大量整改事項(xiàng)，至今為止工程尚未竣工驗(yàn)收，直接影響項(xiàng)目交付和開業(yè)。我司一直催促貴司進(jìn)行整改，但貴司作業(yè)隊(duì)基本為湖南、四川班組，無人維修。今年3月貴司負(fù)責(zé)人馮年玉來到項(xiàng)目上，經(jīng)雙方協(xié)商同意共同對維修項(xiàng)目進(jìn)行核實(shí)，由我司安排施工隊(duì)伍對國基施工質(zhì)量問題進(jìn)行維修，并從應(yīng)支付國基工程款中扣除。雙方人員于2015年3月27日對維修項(xiàng)目核實(shí)確認(rèn)……但貴司未遵守約定，項(xiàng)目5月1日開業(yè)，現(xiàn)我司決定直接安排其他施工隊(duì)維修……該維修范圍之外的遺漏項(xiàng)目及工程竣工驗(yàn)收后質(zhì)保期間的維修仍由貴司履行。”國基公司不認(rèn)可上述函件的意見，于2015年4月23日向東森公司復(fù)函提出異議。
因在案涉工程上述工程款結(jié)算和維修問題上產(chǎn)生爭議，國基公司遂向湖北省孝感市中級人民法院提起本案訴訟。該院于2015年8月3日立案受理，后因級別管轄問題，將本案移送一審法院審理。
另查明，2017年10月28日湖北安誠建筑有限公司以東森公司不能清償?shù)狡诠こ炭顐鶛?quán)為由，申請漢川法院對東森公司實(shí)施破產(chǎn)重整。2017年12月8日，該院為東森公司指定破產(chǎn)清算管理人。
審理中，一審法院應(yīng)國基公司的申請，依法按程序委托中明智公司對案涉工程造價進(jìn)行了鑒定。該公司經(jīng)鑒定出具了鄂中明智造咨字（2018）第000035號《中國（華中）電動車CBD項(xiàng)目工程造價鑒定意見書》（以下簡稱《鑒定意見書》），鑒定意見為：1.可確定的造價為89087590.28元；2.未能確定的造價為4674940.55元，其中除國基公司外簽字變更上東森公司和監(jiān)理單位都未簽字蓋章的造價3887615.34元；除國基公司外簽證變更上只有監(jiān)理單位簽字蓋章的造價287325.21元；相關(guān)證據(jù)手續(xù)不齊全，不具備鑒定條件，按國基公司申請計(jì)取的造價500000元。經(jīng)組織雙方質(zhì)證，國基公司對《鑒定意見書》無異議，東森公司就鑒定采用的合同依據(jù)、人工費(fèi)和材料費(fèi)取費(fèi)及調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)、工程量計(jì)算依據(jù)、現(xiàn)場勘驗(yàn)程序等問題提出異議，不認(rèn)可《鑒定意見書》。
針對東森公司的異議和一審法院相關(guān)征詢意見，中明智公司先后以《聯(lián)系函004》和《關(guān)于湖北省高級人民法院2018年11月26日工作聯(lián)系函的回復(fù)函》回復(fù)一審法院。關(guān)于東森公司質(zhì)疑的主要問題，即案涉工程造價鑒定的合同依據(jù)，中明智公司認(rèn)為：“1.2013年3月21日的《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》約定“固定價格總額包干”，但并未約定合同總價金額且無具體明細(xì)，導(dǎo)致與合同總價相關(guān)的合同價格調(diào)整無法計(jì)算，故該公司按2012年12月5日的《建設(shè)工程施工合同》鑒定計(jì)算工程造價，相關(guān)人工費(fèi)和材料價格調(diào)整采用該合同相關(guān)條款的約定。2.中明智公司已經(jīng)在鑒定過程中三次發(fā)函要求國基公司與東森公司雙方補(bǔ)充提交與2013年3月21日補(bǔ)充協(xié)議有關(guān)的合同總價金額及具體的工程清單計(jì)價明細(xì)等鑒定資料，但東森公司截止到出具鑒定意見時一直沒有提供。3.國基公司和東森公司雙方向中明智公司提交的鑒定資料中沒有時間為2013年10月24日的《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》。同時該補(bǔ)充協(xié)議沒有明確具體的合同總價金額，其附件附表1《一期一標(biāo)專業(yè)市場工程造價匯總表》上雙方均未蓋章和簽字，該表載明的各棟號工程總造價的確定也是有必要條件的，若需要結(jié)合補(bǔ)充協(xié)議對鑒定結(jié)論進(jìn)行調(diào)整，則需要補(bǔ)充提供附表1上備注所提及的圖審施工藍(lán)圖、2013年10月8日提出的爭議問題調(diào)整計(jì)算、涉及施工范圍的每棟單體計(jì)算文件、甲乙雙方共同核對確認(rèn)的工程量清單、招標(biāo)文件、答疑文件等?！?/p>
審理中，一審法院組織雙方對東森公司已付工程款數(shù)額進(jìn)行了核對。國基公司經(jīng)對賬，認(rèn)可東森公司已支付工程款49661954.8元。
根據(jù)當(dāng)事人訴辯意見，一審法院認(rèn)為本案爭議焦點(diǎn)為：1.本案所涉合同效力如何認(rèn)定；2.案涉工程造價如何認(rèn)定；3.東森公司應(yīng)付國基公司工程款的數(shù)額；4.國基公司對案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)。分別評述如下：
（一）關(guān)于本案所涉合同效力如何認(rèn)定的問題
一審法院認(rèn)為，在法律和司法解釋無特別規(guī)定的情形下，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人簽訂合同之時的行為評價合同的效力。案涉中國（華中）電動車CBD工程項(xiàng)目的啟動時間是在2012年，規(guī)劃用途為生產(chǎn)車間和專用市場，工程施工范圍除廠房外尚包含東森公司出售給普通商戶的市場性用房部分，按修訂前的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和原《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條的規(guī)定，屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全而必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。東森公司與國基公司2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，因系在依法履行招投標(biāo)程序前簽訂，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。2013年3月18日的《湖北省建設(shè)工程施工合同》，雖然系國基公司與東森公司經(jīng)過招投標(biāo)程序后簽訂的備案合同，但此前雙方已經(jīng)簽訂前述《建設(shè)工程施工合同》，對工程建設(shè)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的談判，且根據(jù)國基公司出具的《承諾函》的內(nèi)容，該備案合同僅為取得工程規(guī)劃許可證而簽訂，不作為確定雙方權(quán)利義務(wù)和工程款結(jié)算的依據(jù)，故根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，該中標(biāo)備案合同亦應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。至于雙方于2013年的3月21日、6月18日、9月6日和10月24日簽訂的四份《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》，亦因東森公司與國基公司在案涉工程項(xiàng)目建設(shè)上存在前述行為，違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》強(qiáng)制性的規(guī)定，均應(yīng)被認(rèn)定為無效。因此，東森公司主張本案合同有效于法無據(jù)，不予采信。關(guān)于國基公司要求確認(rèn)合同無效的訴請，應(yīng)予以支持。但國基公司依據(jù)合同有效提出的部分訴請缺乏合同依據(jù)，且與其基于合同無效提出的訴請內(nèi)容自相沖突，對此不予審查。
（二）關(guān)于案涉工程造價如何認(rèn)定的問題
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，本案系列合同雖然無效，但國基公司已經(jīng)履行了施工義務(wù)，且工程質(zhì)量驗(yàn)收合格并移轉(zhuǎn)給東森公司占有使用，國基公司有權(quán)向東森公司主張工程價款。審理中，一審法院依照國基公司的申請，委托中明智公司對案涉工程造價進(jìn)行了司法鑒定。該公司依據(jù)雙方2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，在充分聽取雙方意見基礎(chǔ)上出具了《鑒定意見書》。一審法院認(rèn)為，該鑒定意見書系具有合法資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)依照鑒定規(guī)程對本案工程造價作出的專業(yè)性和獨(dú)立性判斷，國基公司和東森公司雙方已經(jīng)對該鑒定意見書進(jìn)行質(zhì)證，中明智公司的鑒定人員亦出庭接受了質(zhì)詢，因此可以作為認(rèn)定本案工程造價的依據(jù)。
東森公司不認(rèn)可上述鑒定意見，異議主要有兩項(xiàng)：一是認(rèn)為中明智公司鑒定采用的合同依據(jù)錯誤，導(dǎo)致人工費(fèi)、材料費(fèi)大幅增加，工程造價高估，應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方2013年3月21日及其后簽署的系列《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》鑒定本案工程造價；二是認(rèn)為中明智公司勘驗(yàn)現(xiàn)場流于形式，未依據(jù)現(xiàn)場實(shí)際施工情況進(jìn)行鑒定。
關(guān)于東森公司提出的第一項(xiàng)異議。一審法院認(rèn)為，首先，在發(fā)包人與承包人簽訂有多份無效的施工合同情況下，應(yīng)當(dāng)以雙方實(shí)際履行的合同作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。東森公司雖然主張2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》僅為框架協(xié)議，2013年3月21日及其后簽署的補(bǔ)充協(xié)議是雙方實(shí)際履行的合同，但東森公司對此并未提交充足證據(jù)予以證明。其次，即使2013年3月21日的補(bǔ)充協(xié)議是雙方實(shí)際履行的合同，但該協(xié)議僅約定了“固定價格總額包干”，卻并未約定合同總價金額（合同中此處為空白）和具體的工程量清單計(jì)價明細(xì)，因此存在與總價金額相關(guān)的合同價格調(diào)整無法計(jì)算的問題。而同年10月24日的補(bǔ)充協(xié)議，雖然補(bǔ)正確定了合同暫定總價，但截止《鑒定意見書》出具之日，東森公司并未將該份協(xié)議及據(jù)以確定合同暫定總價的具體工程量清單提交給中明智公司，中明智公司客觀上亦無法采取清單計(jì)價方式核實(shí)鑒定本案工程造價。再次，東森公司認(rèn)為不應(yīng)按2012年12月5日的合同鑒定案涉工程造價，主要原因是該合同約定的人工費(fèi)、材料費(fèi)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)高于其后補(bǔ)充協(xié)議約定的標(biāo)準(zhǔn)，按該合同核算人工費(fèi)和材料費(fèi)對其不利。對于人工費(fèi)，前者約定按鄂建文〔2012〕85號文件調(diào)整或執(zhí)行政府部門頒發(fā)的最新文件，后者約定按鄂建文〔2011〕80號文件上浮2%執(zhí)行；對于材料費(fèi)，前者約定按施工當(dāng)月造價信息及市場價進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)整并簽證，后者約定主要依據(jù)《孝感建設(shè)工程造價信息》漢川2013年1-2月指導(dǎo)價執(zhí)行。但是，本案工程于2012年后開工建設(shè)且施工時間延續(xù)至2015年初，中明智公司按照鄂建文〔2012〕85號文件調(diào)整計(jì)算工程人工費(fèi)金額，較為客觀真實(shí)地反映本案工程耗費(fèi)的人工成本，同時中明智公司按照漢川的信息價參考本案施工周期計(jì)算平均值后核算材料價格，亦具有合理性。因此，鑒于上述理由，對東森公司的該項(xiàng)異議主張不予支持。
關(guān)于東森公司提出的第二項(xiàng)異議。因一審法院司法鑒定工作管理部門在中明智公司進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)前已依法通知了東森公司與國基公司雙方參加現(xiàn)場勘驗(yàn)，東森公司系因其自身原因未參加現(xiàn)場勘驗(yàn)，而中明智公司鑒定計(jì)算工程量的主要依據(jù)工程竣工圖有竣工章和監(jiān)理人員簽字認(rèn)可，并經(jīng)過雙方質(zhì)證，故中明智公司結(jié)合該現(xiàn)場勘驗(yàn)結(jié)果和竣工圖據(jù)實(shí)計(jì)算工程量并無不當(dāng)。東森公司主張國基公司未按圖施工，鑒定錯誤計(jì)算了未實(shí)際施工的工程量，因東森公司并未提交相應(yīng)證據(jù)予以證明，且據(jù)中明智公司的回復(fù)意見，東森公司主張的未按圖施工導(dǎo)致的工程量差異為工程質(zhì)量問題，屬于工程質(zhì)量鑒定范疇，東森公司并未在本案中申請工程質(zhì)量鑒定，因此東森公司上述異議亦不能成立。
根據(jù)中明智公司的鑒定意見，本案可確定部分的造價為89087590.28元，該院予以確認(rèn)；關(guān)于未能確定部分的造價4674940.55元，僅對其中工程簽證變更上有監(jiān)理單位簽字蓋章，監(jiān)理單位審核認(rèn)可的工程量變更造價部分287325.21元予以確認(rèn)。故該院認(rèn)定的案涉工程造價為89374915.49元。
（三）關(guān)于東森公司應(yīng)付國基公司工程款的數(shù)額問題
經(jīng)一審法院組織雙方對賬，國基公司認(rèn)可收到已付工程款49661954.8元，但其與東森公司就以下幾筆款項(xiàng)的支付仍然存在爭議。一審法院對此審查認(rèn)為：1.關(guān)于2014年6月24日東森公司據(jù)分包單位長沙建強(qiáng)勞務(wù)有限公司委托支付的355000元，因此前東森公司向長沙建強(qiáng)勞務(wù)有限公司付款有國基公司的相應(yīng)委托，而東森公司沒有提交證據(jù)證明該筆款項(xiàng)亦系國基公司委托支付，故不予認(rèn)定。2.關(guān)于東森公司主張2013年10月28日代為支付的商混管理費(fèi)107139元，因國基公司不認(rèn)可該筆款項(xiàng)實(shí)際支出，東森公司亦未提交相應(yīng)付款憑證予以證明，故不予認(rèn)定。3.關(guān)于2015年1月12日東森公司支付給相關(guān)勞務(wù)公司的271286元，因該款項(xiàng)系東森公司按漢川市勞動保障監(jiān)察部門要求，代國基公司支付給勞務(wù)分包單位的農(nóng)民工工資款，且國基公司與勞務(wù)分包單位有關(guān)賬目尚未結(jié)清，故該筆款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為已付工程款。4.關(guān)于東森公司主張2015年8月21日以現(xiàn)金方式支付的12600元，因東森公司對此未提交收款收據(jù)等證據(jù)進(jìn)行證明，故不予認(rèn)可。5.關(guān)于東森公司主張2017年12月21日支付給高元紅的218119元，因東森公司提交的付款委托書上項(xiàng)目部的印章與國基公司項(xiàng)目部出具給東森公司其他函件上的印章明顯不同，國基公司在本案工程的負(fù)責(zé)人馮年玉在對賬當(dāng)場亦否認(rèn)該付款委托書上其本人簽名的真實(shí)性，而東森公司對此并未申請進(jìn)行印章鑒定或舉證證明國基公司項(xiàng)目部使用過多枚印章，故該院不予認(rèn)可。綜上，東森公司已付國基公司工程款數(shù)額為49933240.8元。在案涉工程造價89374915.49元中扣除該已付數(shù)額后，東森公司應(yīng)付工程款為39441674.69元。
東森公司抗辯主張根據(jù)2013年10月24日的《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》，國基公司應(yīng)向東森公司支付逾期拆除腳手架、工程延誤、違法轉(zhuǎn)包、向業(yè)主逾期交房賠償?shù)冗`約金和工程質(zhì)量問題扣款金額142894485元，該款項(xiàng)應(yīng)在工程款中扣減。因本案合同無效，東森公司要求國基公司承擔(dān)違約金于法無據(jù)，且其未提交有效證據(jù)證明國基公司的履約行為給其造成了損失及損失具體金額，故不予采信該項(xiàng)抗辯主張。
根據(jù)已查明事實(shí)，本案工程尚未辦理正式的竣工驗(yàn)收手續(xù)，但國基公司在與東森公司2015年3月27日就工程維修項(xiàng)目達(dá)成合意后已完全撤場，工程建筑即由東森公司占有使用，故按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條和第十八條第一項(xiàng)的規(guī)定，東森公司應(yīng)付工程款的時間為2015年3月28日，并自該日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付相應(yīng)利息。同時，東森公司應(yīng)當(dāng)將已收取的工程履約保證金1000萬元一并返還給國基公司，并賠償相應(yīng)資金逾期占用損失。因案涉合同無效，雙方關(guān)于延遲返還履約保證金違約責(zé)任的約定亦為無效，一審法院酌定東森公司按上述工程款利息標(biāo)準(zhǔn)向國基公司支付資金逾期占用費(fèi)。
（四）關(guān)于國基公司對案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題
一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，是立法對承包人應(yīng)當(dāng)獲取的工程價款的優(yōu)先保護(hù)，屬于承包人的法定權(quán)利。本案建設(shè)工程施工合同的無效，不影響承包人國基公司在本案中主張建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》第四條的規(guī)定，在本案合同無效且雙方未辦理正式竣工驗(yàn)收手續(xù)的情形下，本案工程應(yīng)以國基公司完全撤場、東森公司占有使用案涉工程的2015年3月27日為竣工日，從次日起計(jì)算6個月的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)行使期限。國基公司是在法定期限內(nèi)起訴主張?jiān)搩?yōu)先受償權(quán)，故對其該項(xiàng)訴請予以支持，認(rèn)定其在東森公司應(yīng)付工程款39441674.69元數(shù)額范圍內(nèi)對案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)。東森公司關(guān)于國基公司起訴超過法定期間、已喪失優(yōu)先受償權(quán)的主張，與本案合同無效、工程未竣工驗(yàn)收的事實(shí)不符，該院不予支持。
綜上，一審法院遂依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)、第二條、第十七條、第十八條第一項(xiàng)，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)國基公司與東森公司2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，2013年3月18日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》，以及2013年3月21日、6月18日、9月6日、10月24日分別簽訂的《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》無效；二、東森公司于判決生效之日起十日內(nèi)向國基公司支付工程款39441674.69元及相應(yīng)逾期利息（以39441674.69元本金為基數(shù)，自2015年3月28日起按中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至給付之日止）；三、東森公司于判決生效之日起十日內(nèi)向國基公司返還工程履約保證金1000萬元，并按中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)自2015年3月28日起至該保證金實(shí)際返還之日的資金占用損失費(fèi)；四、國基公司在39441674.69元范圍內(nèi)對中國（華中）電動車CBD項(xiàng)目一期一標(biāo)專業(yè)市場工程享有建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)；五、駁回國基公司其他訴訟請求。案件受理費(fèi)573873.1元、財產(chǎn)保全費(fèi)5000元、鑒定費(fèi)1580000元，合計(jì)2158873.1元，由國基公司負(fù)擔(dān)882793.1元，由東森公司負(fù)擔(dān)1276080元。
二審期間，東森公司向本院提交三份證據(jù)擬證明案涉工程是商鋪，不屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，進(jìn)而擬證明案涉合同有效。該三份證據(jù)分別為：1.電動車CBD建筑工程施工許可證；2.建設(shè)工程規(guī)劃許可證及審批表；3.案涉工程一期B12、C3、C4及1號、2號商品房預(yù)售許可證。
國基公司質(zhì)證后認(rèn)為，證據(jù)1和證據(jù)2屬于一審期間已提交的證據(jù)，不屬于新證據(jù)，證據(jù)3從簽發(fā)時間看，屬于東森公司一審期間就應(yīng)掌握的證據(jù)，故不屬于新證據(jù)。該三份證據(jù)都顯示相關(guān)的施工項(xiàng)目中包含專業(yè)廠房和專業(yè)市場，所涉工程都是向不特定公眾開放的建筑物或者構(gòu)筑物，屬于關(guān)系到社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，因此屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目。
國基公司二審期間未提交新證據(jù)。
本院對東森公司提交的三份證據(jù)認(rèn)證如下：該三份證據(jù)不屬于新證據(jù)，鑒于國基公司未對該三份證據(jù)真實(shí)性提出異議，對該三份證據(jù)真實(shí)性予以確認(rèn)，對東森公司提交該三份證據(jù)證明目的將結(jié)合其他事實(shí)和證據(jù)一并進(jìn)行認(rèn)定。
本院除對一審判決認(rèn)定事實(shí)予以確認(rèn)外，另查明以下事實(shí)：
1.中明智公司出具的《鑒定意見書》所附的《勘驗(yàn)記錄》顯示，2017年12月18日在一審法院組織下，中明智公司和國基公司到場對案涉工程現(xiàn)場進(jìn)行了勘驗(yàn)，東森置業(yè)公司未到場參加現(xiàn)場勘驗(yàn)。在2018年9月20日一審法院組織的質(zhì)證筆錄中，東森公司代理人陳述知曉一審法院通知其參加現(xiàn)場勘驗(yàn)的信息，但主張東森公司當(dāng)時進(jìn)入重整程序，應(yīng)該通知管理人。鑒定機(jī)構(gòu)中明智公司出庭人員在該次質(zhì)證筆錄中陳述，其在最后一次出具鑒定報告時，已經(jīng)根據(jù)現(xiàn)場情況對未施工的砌體等進(jìn)行了調(diào)整，中明智公司鑒定人員同時還陳述2017年12月8日的現(xiàn)場勘驗(yàn)未進(jìn)行破壞性勘驗(yàn)。
2.經(jīng)東森公司管理人委托，浩華公司于2018年8月9日出具浩華H字（2018）第599號《華中電動車CBD項(xiàng)目一期工程一標(biāo)段A類、B類、C類廠房造價咨詢報告書》（以下簡稱《咨詢報告書》），該報告書咨詢情況說明部分載明：本項(xiàng)目計(jì)算資料由委托單位一方提供，浩華公司對施工過程及計(jì)算情況了解程度有限，在計(jì)算過程中浩華公司對現(xiàn)場在漢川法院的組織下協(xié)同參建及管理各方人員共同進(jìn)行了勘查，現(xiàn)場勘驗(yàn)采取隨機(jī)抽樣方式對部分項(xiàng)目的隱蔽施工內(nèi)容實(shí)施了開鑿等方法核實(shí)，并形成了各方簽字確認(rèn)的現(xiàn)場勘驗(yàn)記錄，浩華公司在該記錄的基礎(chǔ)上結(jié)合施工圖紙對工程造價進(jìn)行計(jì)算，若實(shí)際施工與本次計(jì)算存在不符，請及時提供經(jīng)確認(rèn)的資料復(fù)核調(diào)整。咨詢結(jié)論部分載明，華中電動車CBD項(xiàng)目一期工程一標(biāo)段A類、B類、C類廠房工程造價為74706129.33元。
根據(jù)浩華公司出具的《咨詢報告書》后所附的2018年4月3日勘驗(yàn)筆錄顯示，國基公司參與現(xiàn)場勘驗(yàn)人員并未提供授權(quán)委托書，也未在該勘驗(yàn)筆錄上簽字。該勘驗(yàn)筆錄共載明八項(xiàng)施工內(nèi)容與圖紙?jiān)O(shè)計(jì)不符的共性問題，包括砌體墻、砌體鋼筋加固、構(gòu)造柱鋼筋、層面剛性保護(hù)層鋼筋網(wǎng)片、地面鋼筋砼鋼筋網(wǎng)片、室內(nèi)樓梯、窗臺、層面防水卷邊工程。
3.中明智公司在2018年10月16日的《聯(lián)系函004》就東森公司提出的工程量及費(fèi)用差異問題答復(fù)稱，東森公司提出的工程量差異基本屬于工程質(zhì)量問題，涉及到大量隱蔽工程，需要進(jìn)行大量的破壞性檢測勘驗(yàn)。中明智公司在計(jì)算工程量時以有效的竣工圖紙作為主要依據(jù)，現(xiàn)場勘驗(yàn)作為驗(yàn)證圖紙的手段。工程項(xiàng)目建設(shè)需要按照設(shè)計(jì)圖紙及相關(guān)規(guī)范要求進(jìn)行施工，東森公司提出的因工程未按圖施工引起的質(zhì)量問題屬于工程質(zhì)量鑒定范疇。
4.東森公司于2018年1月22日向一審法院提交《關(guān)于要求對國基建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件中止審理的通知函》，以東森公司已被漢川法院裁定受理破產(chǎn)，國基公司已于2018年1月18日向東森公司管理人申報債權(quán)為由，申請一審法院中止審理本案。
5.東森公司于2017年5月26日向一審法院提交《申請書》，申請對國基公司提交的《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收申報表》中東森公司所蓋公章及項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人劉浩舟簽字真實(shí)性進(jìn)行鑒定，后該鑒定被湖北兩江司法鑒定所以東森公司不提供鑒定材料的原件、滿足不了鑒定技術(shù)要求為由終止該項(xiàng)鑒定委托。一審中東森公司未就其提交的2014年12月26日《付款委托書》上“國基建設(shè)集團(tuán)有限公司（華中）電動車CBD項(xiàng)目工程建設(shè)項(xiàng)目部”印章相關(guān)事項(xiàng)申請鑒定。
根據(jù)東森公司的上訴請求及理由，本案二審的主要爭議焦點(diǎn)為：一、案涉合同及補(bǔ)充協(xié)議是否有效；二、一審判決對案涉工程造價數(shù)額認(rèn)定是否正確；三、一審判決對東森公司應(yīng)付工程數(shù)額認(rèn)定是否正確；四、國基公司主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否超出法定6個月期間；五、本案一審確定案由是否正確。
一、關(guān)于案涉合同及補(bǔ)充協(xié)議是否有效的問題
本案中，案涉系列合同及補(bǔ)充協(xié)議簽訂時間均在2012年12月至2013年10月份期間，案涉工程在2012年至2015年期間進(jìn)行施工作業(yè)，糾紛的發(fā)生亦是在2015年。因此，本案應(yīng)當(dāng)適用修訂前的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和2000年4月4日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》對案涉工程是否屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行認(rèn)定。修訂前的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；……前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)?！薄豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；……”具體到本案，根據(jù)雙方2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第一條關(guān)于工程概況及承包范圍的約定，案涉工程項(xiàng)目規(guī)劃用途為生產(chǎn)車間和專用市場，工程施工范圍除工業(yè)廠房和交易市場外還包含兩棟24層商住樓。因此根據(jù)上述規(guī)定，案涉工程屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全而必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。一審判決據(jù)此認(rèn)定東森公司與國基公司2012年12月5日在招投標(biāo)之前簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)規(guī)定，并無不當(dāng)。東森公司與國基公司2013年3月18日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》，雖然經(jīng)過招投標(biāo)程序，但是該合同的簽訂僅是為備案所用而不作為確定雙方權(quán)利義務(wù)和工程款結(jié)算依據(jù)，雙方在此之前簽訂《建設(shè)工程施工合同》的行為表明，雙方在招投標(biāo)之前已經(jīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性磋商，根據(jù)前述司法解釋規(guī)定，該《湖北省建設(shè)工程施工合同》亦屬無效。至于東森公司與國基公司于2013年3月21日、6月18日、9月6日和10月24日簽訂的四份《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》，均是為履行2012年12月5日《建設(shè)工程施工合同》，以該合同為框架和基礎(chǔ)形成的補(bǔ)充協(xié)議，同樣屬于未經(jīng)招投標(biāo)程序而簽訂的協(xié)議，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。東森公司關(guān)于案涉工程不屬于必須招標(biāo)工程，一審判決對案涉系列合同及補(bǔ)充協(xié)議效力認(rèn)定錯誤的主張不能成立，本院不予支持。
二、關(guān)于一審判決對案涉工程造價數(shù)額認(rèn)定是否正確的問題
本案中，一審法院根據(jù)國基公司的申請，依法委托具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)中明智公司對案涉工程造價進(jìn)行司法鑒定，中明智公司出具的《鑒定意見書》經(jīng)過東森公司和國基公司的質(zhì)證，中明智公司的鑒定人員亦出庭接受了質(zhì)詢，因此該《鑒定意見書》可以作為認(rèn)定案涉工程造價的依據(jù)。東森公司上訴就案涉工程造價提出多項(xiàng)異議，逐一認(rèn)定如下：
1.關(guān)于現(xiàn)場勘驗(yàn)問題。根據(jù)已查明的事實(shí)，東森公司于2017年12月8日被漢川法院指定破產(chǎn)清算管理人，一審法院組織現(xiàn)場勘驗(yàn)時間為2017年12月18日，并非東森公司主張的現(xiàn)場勘驗(yàn)當(dāng)天被指定管理人，期間實(shí)際相隔10天。此外，一二審訴訟期間東森公司均未更換委托訴訟代理人，從一審中該公司委托訴訟代理人的陳述來看，其對法院通知東森公司參加現(xiàn)場勘驗(yàn)知情，但東森公司管理人并未派人到現(xiàn)場參加勘驗(yàn)，此種情形下，鑒定機(jī)構(gòu)中明智公司依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第4.6.4條“一方當(dāng)事人拒絕參加現(xiàn)場勘驗(yàn)的，不影響現(xiàn)場勘驗(yàn)的進(jìn)行和對勘驗(yàn)事實(shí)的確認(rèn)”的規(guī)定，將勘驗(yàn)記錄事實(shí)作為鑒定依據(jù)，符合鑒定規(guī)范。此后東森公司破產(chǎn)管理人對《鑒定意見書》提出了相關(guān)異議，中明智公司逐一進(jìn)行了答復(fù)，東森公司的程序性權(quán)利依法得到了保障。根據(jù)中明智公司的陳述，其最終鑒定意見系根據(jù)竣工圖紙和現(xiàn)場勘驗(yàn)情況作出，并非如東森公司所述僅是單純按圖紙進(jìn)行鑒定。從2018年9月20日中明智公司的庭審陳述以及其在2018年10月16日的《聯(lián)系函004》書面回復(fù)的內(nèi)容來看，中明智公司已經(jīng)根據(jù)東森公司提出的異議對砌墻工程進(jìn)行了調(diào)整，其余工程量差異，中明智公司解釋為屬于工程質(zhì)量鑒定范圍。因東森公司并未就工程質(zhì)量問題提起反訴或者申請鑒定，一審法院對該公司相關(guān)異議未予支持并無不妥。東森公司如認(rèn)為國基公司的施工存在質(zhì)量問題，就此可以另行主張。東森公司上訴主張中明智公司在對工程量進(jìn)行調(diào)整后，仍有大量未施工工程計(jì)入造價，因東森公司未提交相應(yīng)證據(jù)加以證明，本院不予支持。
2.關(guān)于人工費(fèi)和材料費(fèi)的問題。如前所述，2013年3月21日補(bǔ)充協(xié)議是以東森公司與國基公司2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》為框架形成的新的合同。該補(bǔ)充協(xié)議關(guān)于合同文件內(nèi)容及解釋次序約定表明2013年3月21日補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于2012年12月5日《建設(shè)工程施工合同》解釋適用。該兩份合同關(guān)于工程價款結(jié)算約定內(nèi)容不同，前者約定據(jù)實(shí)結(jié)算，并對套價定額作了約定，后者約定以固定價格總額包干結(jié)算，表明2013年3月21日補(bǔ)充協(xié)議關(guān)于工程價款結(jié)算部分的約定構(gòu)成對2012年12月5日《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容的變更。結(jié)合雙方在2013年3月21日補(bǔ)充協(xié)議基礎(chǔ)上又簽訂了系列補(bǔ)充協(xié)議的事實(shí)，雙方本意是要按2013年3月21日補(bǔ)充協(xié)議約定的固定價格總額包干對案涉工程進(jìn)行結(jié)算，但是因該補(bǔ)充協(xié)議并未約定合同總價金額，導(dǎo)致與合同總價相關(guān)的合同價格調(diào)整無法計(jì)算。雖然雙方在2013年10月24日《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補(bǔ)充協(xié)議》中補(bǔ)正確定了合同暫定總價，但截止中明智公司《鑒定意見書》出具之日，東森公司未能將該份協(xié)議及據(jù)以確定合同暫定總價的具體工程量清單提交給中明智公司，造成中明智公司客觀上無法采取清單計(jì)價方式核實(shí)鑒定本案工程造價。此種情形下，鑒定機(jī)構(gòu)中明智公司只能以2012年12月5日《建設(shè)工程施工合同》作為核算工程價款的依據(jù)，由此產(chǎn)生的不利后果，應(yīng)由東森公司承擔(dān)。2013年3月21日補(bǔ)充協(xié)議關(guān)于人工費(fèi)和材料價款的約定是建立在適用合同固定總價計(jì)價基礎(chǔ)上，在案涉工程無法按照該補(bǔ)充協(xié)議約定的固定總價進(jìn)行鑒定的情形下，東森公司主張人工費(fèi)和材料費(fèi)應(yīng)按補(bǔ)充協(xié)議約定進(jìn)行鑒定取價，缺乏合同依據(jù)，本院不予支持。
3.關(guān)于應(yīng)否以浩華公司出具的《咨詢報告書》作為認(rèn)定案涉工程造價的問題。一方面，浩華公司對案涉工程所作鑒定系東森公司管理人單方委托，另一方面，從浩華工程出具的《咨詢報告書》內(nèi)容來看，鑒定依據(jù)不包括竣工材料，《咨詢報告書》屬于未經(jīng)國基公司確認(rèn)的初稿，不足以作為認(rèn)定案涉工程造價的依據(jù)，對于東森公司以《咨詢報告書》作為認(rèn)定案涉工程造價依據(jù)的主張，本院不予支持。
三、關(guān)于一審判決對東森公司應(yīng)付工程數(shù)額認(rèn)定是否正確的問題
（一）關(guān)于東森公司已付款數(shù)額問題。東森公司上訴主張其已付工程款數(shù)額為50626098.8元而非一審認(rèn)定的49933240.8元，其主要爭議為四筆，分述如下：
1.關(guān)于2014年6月24日的355000元。東森公司上訴主張?jiān)摽铐?xiàng)系其用商鋪抵工程款，因該付款方式與國基公司出具的《付款委托書》載明的通過賬戶匯款代為支付的方式不一致，東森公司亦未提交證據(jù)證明其與國基公司達(dá)成以商鋪抵工程款的合意，一審中國基公司亦不認(rèn)可其委托東森公司代為支付該筆款項(xiàng)，故東森公司該項(xiàng)主張缺乏證據(jù)證明，本院不予支持。
2.關(guān)于2013年10月28日的107139元。東森公司上訴主張?jiān)摽铐?xiàng)系根據(jù)國基公司《付款委托書》進(jìn)行支付，107139元屬于支付商混管理費(fèi)。經(jīng)查，國基公司一審?fù)徶姓J(rèn)可其委托東森公司代為支付兩筆共200萬元的款項(xiàng)，但因東森公司僅提交了其代為支付959976元和932885元相關(guān)證據(jù)，并未提交代為支付107139元商混管理費(fèi)的相關(guān)證據(jù)，因此國基公司對該107139元不予認(rèn)可。由于東森公司對其已支付107139元商混管理費(fèi)的主張并未提交相應(yīng)支付憑證予以證明，國基公司亦不認(rèn)可，故本院對東森公司該項(xiàng)主張不予支持。
3.關(guān)于2015年8月25日的12600元。東森公司上訴主張其通過現(xiàn)金方式向國基公司委托收款人丁超全支付，經(jīng)查，國基公司一審以東森公司未提交相關(guān)收據(jù)為由否認(rèn)該筆款項(xiàng)，二審期間東森公司就此未提交新證據(jù)，因此，對東森公司該上訴主張不予支持，東森公司有相應(yīng)證據(jù)可另行主張。
4.關(guān)于2017年12月21日的218119元。東森公司主張?jiān)?18119元系其根據(jù)國基公司出具的《付款委托書》支付，但國基公司對《付款委托書》上的印章和“馮年玉”的簽名均不予認(rèn)可，該《付款委托書》印章明顯與國基公司常用印章不一致、馮年玉否認(rèn)《付款委托書》上“馮年玉”的簽名為其本人所簽。東森公司主張由于國基公司不提供原始印章，導(dǎo)致無法鑒定。經(jīng)查，一審中東森公司僅對《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收申報表》上的印章申請鑒定，未就《付款委托書》上的印章申請鑒定，二審?fù)徶?，東森公司對上述事實(shí)表示認(rèn)可。在東森公司既未申請對《付款委托書》上該印章進(jìn)行鑒定，亦未提供證據(jù)證明該《付款委托書》上的印章系國基公司使用印章的情形下，東森公司主張?jiān)摴P款項(xiàng)系國基公司委托支付的主張缺乏證據(jù)支持，本院不予認(rèn)可。
（二）關(guān)于應(yīng)付工程款中是否應(yīng)扣減14289485元國基公司違約金及386萬元維修費(fèi)的問題。因案涉系列合同均為無效，東森公司要求國基公司承擔(dān)違約責(zé)任缺乏法律依據(jù)，東森公司亦未提供證據(jù)證明因國基公司的施工行為給其造成了損失及損失的具體數(shù)額，故本院對東森公司的該項(xiàng)主張不予支持。東森公司主張維修費(fèi)用386萬元，但未就該筆維修費(fèi)用提起反訴，國基公司對東森公司單方組織維修所產(chǎn)生的費(fèi)用金額并不認(rèn)可，東森公司亦未提交充分證據(jù)證明維修費(fèi)用應(yīng)由國基公司支付，故對東森公司提出的386萬元維修費(fèi)應(yīng)從應(yīng)付工程款中扣減的主張，本院不予支持，東森公司就質(zhì)量及維修問題可另行主張。
（三）關(guān)于東森公司應(yīng)否承擔(dān)履約保證金資金占用損失費(fèi)用問題。東森公司與國基公司2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于工程履約保證金部分約定，履約保證金應(yīng)于商住樓施工至十樓、廠房主體封頂時全額退還完畢。因此在案涉工程已經(jīng)預(yù)驗(yàn)收合格情形下，東森公司應(yīng)全額退還其收取國基公司的1000萬元履約保證金。東森公司在案涉工程交付后仍未向國基公司退還該1000萬元履約保證金，因此東森公司應(yīng)承擔(dān)逾期支付而產(chǎn)生的資金占用損失費(fèi)。如前所述，因雙方簽訂的各個合同均為無效，故東森公司以國基公司存在違法轉(zhuǎn)包及逾期竣工等違約情形要求國基公司承擔(dān)違約責(zé)任的主張不能成立；案涉合同雖然無效，但案涉工程已經(jīng)預(yù)驗(yàn)收合格并交付東森公司使用，一審判決酌定東森公司按照同期同類貸款利率的工程款利息標(biāo)準(zhǔn)向國基公司支付資金逾期占用費(fèi)亦較為合理。東森公司主張其不應(yīng)承擔(dān)履約保證金逾期支付而產(chǎn)生的占用費(fèi)用的上訴理由不能成立，本院不予支持。
四、關(guān)于國基公司主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否超出法定6個月期間的問題
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》自2019年2月1日起施行，該解釋施行后尚未審結(jié)的一、二審案件，應(yīng)當(dāng)適用該解釋規(guī)定。根據(jù)該司法解釋第二十二條規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。根據(jù)本案已查明事實(shí)，案涉工程于2014年12月26日至2015年1月7日陸續(xù)進(jìn)行了預(yù)驗(yàn)收，但并未進(jìn)行最終竣工驗(yàn)收。國基公司解釋其在起訴狀中“2015年1月7日工程經(jīng)驗(yàn)收合格”的表述系筆誤，同時，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，確定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)為發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日，因此，東森公司主張以國基公司陳述的2015年1月7日作為國基公司建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)，不能成立。如何確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定判斷，即：“利息從應(yīng)付工程價款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。”案涉工程是陸續(xù)完成，陸續(xù)交付，雖然2015年3月27日系東森公司與國基公司就案涉工程維修事項(xiàng)進(jìn)行商議的時間節(jié)點(diǎn)，但是從此后國基公司已完全撤場，并由東森公司自行組織維修的事實(shí)來看，一審判決認(rèn)定該時間節(jié)點(diǎn)為案涉工程最終交付之日，符合本案事實(shí)，并無不當(dāng)。自2015年3月28日至一審查明的國基公司向湖北省孝感市中級人民法院提起本案訴訟的立案受理時間2015年8月3日止，并未超過6個月的法定期限，因此國基公司在東森公司欠付工程款范圍內(nèi)對案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)。東森公司關(guān)于國基公司喪失工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主張不能成立，本院不予支持。
（五）關(guān)于本案一審確定案由是否正確的問題
東森公司上訴主張本案案由應(yīng)當(dāng)為債權(quán)確認(rèn)之訴，但本案東森公司與國基公司之間的基本法律關(guān)系為建設(shè)工程施工合同關(guān)系，國基公司亦是基于上述法律關(guān)系向一審法院提起訴訟，一審法院將本案案由確定為建設(shè)工程施工合同糾紛，符合客觀實(shí)際。東森公司是在案件審理過程中被債權(quán)人申請破產(chǎn)重整，東森公司管理人后續(xù)進(jìn)入訴訟后也未對本案案由提出異議，即使按照東森公司主張的本案案由應(yīng)當(dāng)變更為債權(quán)確認(rèn)之訴，仍然應(yīng)當(dāng)按照東森公司與國基公司之間的基本法律關(guān)系進(jìn)行審理。因此，本案案由確定為建設(shè)工程施工合同糾紛并未損害東森公司的合法權(quán)益。東森公司的相關(guān)主張本院不予支持。
綜上，東森公司的上訴請求均不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)573873.1元，由湖北東森置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 朱燕
審判員 杜軍
審判員 謝勇
二〇一九年十二月三十一日
法官助理陳其慶
書記員王悅
