審理法院：青海省高級人民法院
案號：（2016）青民終109號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2016-08-02
審理經(jīng)過
上訴人青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱臨峰公司)因與被上訴人金效東、浙江中業(yè)建設集團有限公司(以下簡稱中業(yè)公司)、浙江中業(yè)建設集團有限公司青海分公司(以下簡稱中業(yè)青海分公司)建設工程施工合同糾紛一案，不服青海省西寧市中級人民法院(2016)青01民初27號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年5月23日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人臨峰公司的法定代表人占財樟、委托代理人羅兵，被上訴人金效東及其委托代理人姜有生，中業(yè)公司及其青海分公司委托代理人王正文到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
一審法院經(jīng)審理查明，2011年5月，臨峰公司與中業(yè)公司簽訂湟源香江花園施工補充協(xié)議，約定臨峰公司同意將香江花園商住樓總承包給中業(yè)公司施工，施工范圍是設計施工圖紙范圍內(nèi)所有工程，電梯除外。結(jié)算方式是一次性包死價，小高層為1、2、3樓，共計76800平方米，每平方米1700元；4、5、6樓為6層，共計14200平方米，每平方米1200元。開工時間為2011年7月份，開工前臨峰公司須辦理完畢所有施工手續(xù)。除招投標費用雙方共同承擔外，其他費用由臨峰公司承擔。中業(yè)公司可以循環(huán)施工，但第一期施工必須在單幢或單幢以上，第一期工程竣工時間為2012年10月底，留下部分工程，必須確保2013年10月底全部竣工。雙方并對合同的其他事項進行了約定。
2011年10月11日，招投標管理部門通知中業(yè)公司，臨峰公司的湟源縣香江花園住宅小區(qū)1、3、5號樓工程于2011年9月30日公開開標，中業(yè)公司為中標人，中標價48365586.85元。
2011年10月12日，中業(yè)公司與臨峰公司簽訂建設工程施工合同，約定臨峰公司將湟源縣香江花園住宅小區(qū)1、3、5號樓工程發(fā)包給中業(yè)公司建設，承包范圍是設計施工圖紙范圍內(nèi)的所有工程（包括小區(qū)管網(wǎng)的排水、排污、化糞池工程）電梯除外。開工日期2011年9月30日，竣工日期2012年12月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)458天。工程質(zhì)量標準合格，合同價款48365586.85元。
2012年1月5日，中業(yè)青海分公司與金效東簽訂風險責任承包合同，約定將中業(yè)公司承包的湟源縣香江花園住宅小區(qū)項目承包給金效東，承包形式為風險責任承包，承包原則為獨立核算、自負盈虧、確保上交，承包指標為按工程決算造價的2%交納，各類稅金、當?shù)匾?guī)費上交公司代繳等。合同并對其他事項進行了約定。
2013年6月28日，香江花園5號樓基礎、主體經(jīng)建設、設計、勘察、監(jiān)理、施工單位驗收合格。
2013年8月28日，香江花園1、3號樓基礎、主體經(jīng)建設、設計、勘察、監(jiān)理施工單位驗收合格。
2014年12月19日，中業(yè)青海分公司以公告形式告知香江花園業(yè)主：香江花園項目由于各配套設施尚未完善，竣工驗收未通過，為了保護各用戶合法權(quán)益，敬請各位用戶在竣工驗收合格前不得入住和裝修，否則損失自行承擔。
2014年12月25日，湟源縣工程質(zhì)量監(jiān)督站通知臨峰公司：你單位開發(fā)建設的香江花園住宅小區(qū)工程竣工驗收未通過，經(jīng)發(fā)現(xiàn)有個別住戶開始進行室內(nèi)裝修，按照《中華人民共和國建筑法》第61條規(guī)定，該工程不予交付使用。請你單位停止以上行為，若再發(fā)現(xiàn)此行為我單位將按有關(guān)規(guī)定給予處罰。
2015年1月4日，臨峰公司向湟源縣住房保障和建設局提交青臨房（2015）第2號“關(guān)于湟源香江花園項目1、2、3、4、5、6號樓施工具體情況說明并請求協(xié)助解決的報告”，其在該報告中認可項目總承包人為金效東。
2015年1月16日，臨峰公司與中業(yè)青海分公司、青海金瑁建設有限公司因湟源香江花園小區(qū)工程款結(jié)算存在重大分歧，在青海省信訪局接待辦公室由省信訪局、省住建廳、省人社廳、湟源縣人民政府協(xié)調(diào)，臨峰公司與中業(yè)青海分公司、青海金瑁建設有限公司達成協(xié)議：一、雙方共同委托青海省高級人民法院備案的青海金衡建設工程造價咨詢有限公司進行工程決算，所產(chǎn)生的鑒定費由雙方各自承擔50%，如該咨詢機構(gòu)因事不能決算，依次委托另外三家進行；二、在此過程中，雙方互相配合，如任何一方不配合，造成工程款決算延誤，導致農(nóng)民工工資無法支付的，由延誤方負全部責任，并承擔所有農(nóng)民工工資的支付；三、此決算在咨詢機構(gòu)介入后兩星期內(nèi)完成，在此期間農(nóng)民工工資問題由中業(yè)青海分公司及青海金瑁建設有限公司負責安撫農(nóng)民工，不得上訪。決算后三日內(nèi)由責任方將欠付的農(nóng)民工工資匯入湟源縣人社局賬戶，由人社局監(jiān)督發(fā)放；四、此協(xié)議，由雙方簽字生效，不得反悔。臨峰公司法定代表人占財樟及金效東在該協(xié)議書上分別簽名。
2015年1月23日，臨峰公司、中業(yè)公司、青海金瑁建設有限公司與青海省規(guī)劃設計研究院工程司法鑒定所協(xié)商，就香江花園1、2、3、4、5、6號商住樓項目工程價款委托該所進行鑒定并簽訂委托協(xié)議，其中第四條約定“臨峰公司與中業(yè)公司、青海金瑁建設有限公司共同承諾，青海省規(guī)劃設計研究院工程司法鑒定所在鑒定過程中，臨峰公司與中業(yè)公司及青海金瑁建設有限公司只做配合工作，不得干擾及參與該所的計算、定價，對所出具的計算結(jié)論，臨峰公司與中業(yè)公司及青海金瑁建設有限公司不再持有異議，此結(jié)論作為認定工程決算的最終數(shù)據(jù)”。
2015年2月6日，青海省規(guī)劃設計研究院司法鑒定所作出青規(guī)劃司法鑒定所（2015）造價鑒字第4號鑒定意見書，結(jié)論為：湟源香江花園1、2、3、4、5、6號商住樓建筑面積分別為24541㎡、5092.1㎡、10641.1㎡、3869.5㎡、4459.6㎡、3085.5㎡。工程量增加部分價款為1161707.43元，工程量減少部分價款為1824696.88元，工程量未完部分價款為1678667.46元，新舊圖紙差額價款為1839655.65元。增減相抵后共計4181312.56元應從合同價款中扣減。
2015年2月10日，青海省規(guī)劃設計研究院司法鑒定所作出鑒定意見書的補充，內(nèi)容為：經(jīng)三方核對確存在需補充的內(nèi)容，經(jīng)計算應在原簽證扣減部分在繼續(xù)扣減8.75萬元(其中1號樓不銹鋼水箱扣減5.32萬元，地溝扣減2.54萬元，墻體及保溫扣減0.89萬元)，本司法鑒定意見書達到徹底完整，雙方表示今后再無異議。臨峰公司、中業(yè)公司與青海金瑁建設有限公司均予簽字認可。
2015年6月2日，臨峰公司向青海省高級人民法院遞交追加第三人申請書，內(nèi)容為“浙江中業(yè)建設集團有限公司訴申請人建設工程糾紛案中，被申請人青海金瑁建設有限公司為申請人香江花園2、4、6號樓的中標單位，并且本案所作出的鑒定意見為被申請人青海金瑁建設有限公司三方共同委托作出，而被申請人金效東作為青海金瑁建設有限公司、浙江中業(yè)建設集團有限公司的掛靠人為本案的實際施工人，同時又是原告項目部的負責人，全部工程都是由其經(jīng)手。對于浙江中業(yè)建設集團公司要求支付工程款是否應當支付，其判決結(jié)果與被申請人具有直接的法律利害關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》之規(guī)定，特申請追加金效東、青海金瑁建設有限公司為本案第三人參加訴訟。
本院認為
2015年6月2日，青海省高級人民法院給金效東送達（2015）青民一初字第30號應訴通知書，內(nèi)容為“本院受理浙江中業(yè)建設集團有限公司與青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案，青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于2015年6月2日向本院提交《追加第三人申請書》，申請追加金效東為本案第三人。經(jīng)本院審查認為，青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司請求追加第三人的申請符合法律規(guī)定，現(xiàn)通知你作為本案第三人參加訴訟”。
根據(jù)雙方當事人的訴辯主張及庭審時的陳述，針對當事人爭議焦點，一審法院作如下分析、認定：
一審法院認為，關(guān)于金效東是否為實際施工人的問題，中業(yè)公司作為涉案工程的承包人，其認可與金效東是掛靠與被掛靠的關(guān)系，是金效東借用中業(yè)公司名義及資質(zhì)承包工程，而且中業(yè)公司通過其設在青海的分公司與金效東簽訂風險責任承包合同，合同中對“獨立核算，自負盈虧，確保上交”等約定，就是掛靠約定。在2015年中業(yè)公司與臨峰公司建設工程施工合同糾紛案審理時，臨峰公司向青海省高級人民法院提交追加第三人申請書稱“被申請人金效東作為青海金瑁建設有限公司、浙江中業(yè)建設集團有限公司掛靠人為本案的實際施工人，同時又是原告項目部的負責人，全部工程都是由其經(jīng)手”，由該申請可以證明臨峰公司認可金效東是實際施工人，而從金效東收取工程款、參與工程事務等種種情況，進一步印證了金效東是實際施工人的事實。通過以上事實分析可以認定金效東就是涉案工程實際施工人，所以臨峰公司認為金效東并非實際施工人的理由不能成立。
關(guān)于涉案合同的效力問題，涉案工程根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定是必須通過招投標形式簽署合同的建設工程，臨峰公司在未招標前就與中業(yè)公司簽訂香江花園施工補充協(xié)議，且就工程價格、支付方式等合同實質(zhì)性內(nèi)容進行了協(xié)商，該協(xié)議因工程必須招標未招標而無效。雖雙方經(jīng)招投標手續(xù)后又簽訂建設工程施工合同，但之前在補充協(xié)議中就涉案工程實質(zhì)性內(nèi)容進行協(xié)商，建設工程施工合同因違反《中華人民共和國招投標法》的相關(guān)規(guī)定亦屬無效。
關(guān)于涉案工程款的問題，涉案工程基礎、主體驗收合格，在未竣工驗收的情況下，2014年12月25日，臨峰公司將房屋交付業(yè)主，針對此湟源縣工程質(zhì)量監(jiān)督站通知臨峰公司該工程不予交付使用，停止交付。庭審時，臨峰公司法定代表人占財樟亦認可涉案的1、3、5號樓業(yè)主是在2015年6月份已入住，既然涉案工程未經(jīng)竣工驗收，臨峰公司已交付使用，視為涉案工程質(zhì)量合格，金效東可以請求中業(yè)公司、臨峰公司支付工程款。在金效東提起訴訟前，就涉案工程價款的問題在政府有關(guān)部門協(xié)調(diào)下，臨峰公司、中業(yè)公司已委托青海省規(guī)劃設計研究院工程司法鑒定所作出鑒定。本案開庭審理時鑒定人員到庭對涉案工程鑒定情況及金效東源自鑒定報告的工程款項進行解釋說明，提出經(jīng)現(xiàn)場勘查3號樓存在地下室，金效東在3號樓施工時是按照有地下室設計施工的，小區(qū)門衛(wèi)處原設計為2層施工時又增加1層。臨峰公司法定代表人認可2層加層是金效東施工完成。既然地下室工程及2層加層工程系金效東實際施工完成，相應的工程款應當給其支付。庭審時臨峰公司撤回提交的證據(jù)，拒不出示證據(jù)，應承擔不利后果，故根據(jù)鑒定結(jié)論及金效東提交證據(jù)，涉案工程款總額為65161090元（41719700+18089870+5351520），尚欠工程款14818425.59元未付（65161090元+簽證增加工程款709604.15元-簽證扣減工程款1076650.58元-簽證扣減未完工程款1527623.87元-新舊圖紙差額部分1455737.78元-鑒定意見書答復87500元+地下室工程款1562130元+加層工程款76500元-臨峰公司已付款38377487元-金效東認可臨峰公司支付各班組3057510.69元-水電暖工程款3927988.87元-消防工程款1724094.95元-對講系統(tǒng)工程款181677元-窗戶款1186398.8元-卷簾門款48023.25元-進戶門款305537元+不應扣減稅費265331.23元）。中業(yè)公司應付工程款14818426.59元，并按銀行同期貸款利率承擔從涉案工程交付之日2014年11月25日至起訴之日利息1049638.5元。臨峰公司拒不提交涉案證據(jù)，根據(jù)金效東提交的證據(jù)，臨峰公司欠付工程款14818426.59元，臨峰公司在欠付工程價款范圍內(nèi)向金效東承擔給付責任。
關(guān)于金效東對工程款是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題，金效東將涉案工程于2014年11月25日交付時，與臨峰公司已沒有繼續(xù)履行合同的可能，實際上已終止履行合同，從此時起計算金效東行使優(yōu)先受償權(quán)6個月的期限已超過，不再享有優(yōu)先受償權(quán)，所以金效東的該項主張不能成立。
涉案工程尚未竣工驗收，已被臨峰公司交付業(yè)主使用，金效東施工工程款應由中業(yè)公司給付，并由臨峰公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。但臨峰公司確以其起訴中業(yè)公司建設施工合同為由，要求本案中止審理。本院認為，涉案工程是金效東實際施工完成，金效東主張的工程款應在本案審理中認定，至于臨峰公司訴中業(yè)公司建設施工合同的其他主張另案解決，所以本案不應中止審理。在本案中臨峰公司拒不出示證據(jù)，應承擔不利后果。依照《中華人民共和國招標投標法》第三條、第四十三條、第五十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十七條、第二十六條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條一款、第一百三十四條、第一百四十二條、第二百五十三條之規(guī)定，判決如下：一、被告浙江中業(yè)建設集團有限公司與被告浙江中業(yè)建設集團有限公司青海分公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付金效東工程款14818426.59元、利息1049638.5元，青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對以上應付款項承擔連帶給付責任；二、駁回金效東主張對涉案工程款享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求。案件受理費111692元，由浙江中業(yè)建設集團有限公司、浙江中業(yè)建設集團有限公司青海分公司及青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
二審裁判結(jié)果
臨峰公司不服一審判決，向本院提出上訴稱，一、本案必須以另一案即臨峰公司與中業(yè)公司的建設工程施工合同糾紛一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而該案尚未審結(jié)。首先，根據(jù)事實，本案為實際施工人金效東起訴轉(zhuǎn)包人中業(yè)公司和發(fā)包人臨峰公司建設工程施工合同糾紛案。在本案中，金效東與中業(yè)公司系建設工程轉(zhuǎn)包合同法律關(guān)系，臨峰公司與中業(yè)公司系建設工程承包合同法律關(guān)系，臨峰公司與金效東并無合同法律關(guān)系。金效東以實際施工人的身份將中業(yè)公司及臨峰公司均起訴，依據(jù)的是《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定臨峰公司是在欠付中業(yè)公司工程款范圍內(nèi)承擔責任。而在本案一審作出判決時，臨峰公司與中業(yè)公司建設工程施工合同糾紛一案仍在審理過程中，尚未做出判決結(jié)果，并不能確定臨峰公司是否拖欠中業(yè)公司的工程款或者拖欠多少工程款。因此，一審法院不以臨峰公司與被中業(yè)公司建筑工程施工合同糾紛案的審理結(jié)果為依據(jù)，而直接判決臨峰公司對中業(yè)公司應向金效東支付的工程款數(shù)額及利息承擔連帶給負責任，顯然與事實不符、與法相悖。其次，根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定的中止訴訟的情形，其中就有“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”的情形。而本案就屬于該情形，即臨峰公司與中業(yè)公司建設工程施工合同糾紛案尚未審結(jié)，本案即無法確定臨峰公司應否承擔責任或者承擔多少責任的事實。二、一審法院認定事實不清、曲解法律規(guī)定作出的判決結(jié)果無疑錯誤。首先，一審法院認定臨峰公司拒不提交涉案證據(jù)，根據(jù)金效東提交的證據(jù)，臨峰公司欠付工程款14818426.59元，臨峰公司在欠付工程價款范圍內(nèi)向金效東承擔給付責任。該認定主體模糊，臨峰公司欠誰的工程款，若是欠金效東的工程款可以直接判決向金效東支付，根據(jù)判決結(jié)果顯然不是；若該認定是臨峰公司欠中業(yè)公司的工程款，本案審理的又不是臨峰公司與中業(yè)公司的合同法律關(guān)系，而臨峰公司與中業(yè)公司的案件正在另案審理。因此，一審法院對該事實的認定顯然不清。根據(jù)事實，在本案審理中中業(yè)公司對金效東提供的證據(jù)全部認可，即可確定中業(yè)公司拖欠金效東的工程款數(shù)額。臨峰公司與中業(yè)公司在本案中均為被告，雙方屬于另一合同法律關(guān)系，故在本案中無法解決臨峰公司與中業(yè)公司之間的爭議，且臨峰公司已將中業(yè)公司另案起訴。因此，臨峰公司針對金效東在本案中要求確認中業(yè)公司欠付其工程款的事實，臨峰公司無須再出示證據(jù)。同時，臨峰公司明確表明將在臨峰公司與中業(yè)公司建設工程施工合同糾紛一案中舉證，以證實雙方是否存在欠付工程款的事實。因此，一審法院對該事實的認定顯然不清。其次，一審法院認定涉案工程是金效東實際施工完成，金效東主張的工程款應在本案審理中認定，至于臨峰公司訴中業(yè)公司建設施工合同的其他主張另案解決，所以本案不應中止審理。而一審法院在判決中又適用《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定作出判決，顯然是曲解法律規(guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，該欠付工程款的雙方主體是發(fā)包人和承包人，若不確定發(fā)包人和承包人之間是否存在欠付工程款或者欠付多少的工程款的事實，如何判決發(fā)包人承擔責任。臨峰公司在本案開庭前即書面提出中止本案的審理，待臨峰公司與中業(yè)公司建設工程施工合同糾紛一案審結(jié)后，再恢復本案的審理。三、一審法院在本案中認定臨峰公司與中業(yè)公司簽訂的《建設工程施工合同》和《補充協(xié)議》無效，既無事實依據(jù)也無法律依據(jù)。根據(jù)事實，本案審理的是金效東以實際施工人身份起訴轉(zhuǎn)包人中業(yè)公司和發(fā)包人臨峰公司，一審法院審理的合同范圍是實際施工人金效東與轉(zhuǎn)包人中業(yè)公司之間的轉(zhuǎn)包合同或者掛靠合同法律關(guān)系，而非臨峰公司與中業(yè)公司之間的建設工程施工合同法律關(guān)系。顯然一審法院審理上述認定中超出本案的審理范圍，無權(quán)作出是與否的認定。同時，該兩份合同是臨峰公司與中業(yè)公司通過合法程序簽訂，且是雙方的真實意思表示，并無無效情形。綜上所述，本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)本案即作出判決，顯然審理程序錯誤，且一審法院對本案認定事實不清，曲解法律作出判決，判決結(jié)果必定錯誤。請求：依法撤銷西寧市中級人民法院（2016）青01民初27號民事判決書，發(fā)回重審。
金效東答辯稱，一、本案無須以另案審理結(jié)果為依據(jù)，不應中止審理。金效東作為案涉建設工程實際施工人，已按施工合同基本完成施工承包內(nèi)容，但臨峰公司以種種理由拒不支付剩余工程款。臨峰公司如本著實事求是解決問題的態(tài)度，完全可以在本案一審中提供相應證據(jù)，一審法院據(jù)此也完全可以查明臨峰公司欠付工程款的事實并據(jù)此裁判。但臨峰公司為拖延時間，在本案一審訴訟中另行對中業(yè)公司提起訴訟，并以該案未審結(jié)為由請求一審法院中止本案審理而被一審法院駁回該請求。臨峰公司是否欠付答辯人工程款以及欠付具體金額，完全可以在本案中審理查明，無須以其重復提起的訴訟另行確認，更不存在本案須以另案事實為依據(jù)方能裁判的情形。因此一審法院未中止審理本案符合法律規(guī)定和本案事實，也符合訴訟效率原則和經(jīng)濟原則。二、一審判決認定事實清楚，無曲解法律規(guī)定之處。首先，依據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，臨峰公司一審中撤回證據(jù)自當承擔舉證不能的法律后果。臨峰公司放棄舉證權(quán)利，一審法院依據(jù)金效東證據(jù)作出裁判，符合法律規(guī)定。其次，一審法院認定本案主體清晰，并不模糊。金效東作為實際施工人依照最高人民法院相應司法解釋主張權(quán)利并無不當。中業(yè)公司與臨峰公司均系本案一審被告，庭審中本可查明臨峰公司所謂的欠款事實，但因其不予提供證據(jù)，應當承擔其行為后果。臨峰公司與中業(yè)公司間的法律關(guān)系與金效東、臨峰公司及中業(yè)公司間的法律關(guān)系完全系基于相同法律事實形成的同一法律關(guān)系。因此本案與臨峰公司另行提起的訴訟間不應形成兩個裁判結(jié)果。三、一審判決已充分闡明本案施工承包合同效力的認定理由，判決合同無效符合法律規(guī)定。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
中業(yè)公司及其青海分公司未提交書面答辯狀，庭審中辯稱，一審中臨峰公司撤回證據(jù)應當承擔相應責任，中業(yè)公司與金效東簽訂了內(nèi)部承包協(xié)議，雖然該協(xié)議無效，但仍應當按照合同約定認定，一審法院按照司法實踐習慣作出的判決正確。一審判決認定事實清楚，判決公正，適用法律正確。請求駁回臨峰公司的上訴請求，維持原判。
經(jīng)審理查明，2016年2月25日，臨峰公司以中業(yè)公司為被告向一審法院提起訴訟，請求判令：1.解除雙方2011年10月12日簽訂的《施工合同》及《補充協(xié)議》，中業(yè)公司移交湟源縣香江花園1、3、5號樓的全部施工資料、竣工圖、竣工驗收報告各三套（原件）；2.確定香江花園1、3、5號樓工程款余款為2631557.65元；3.中業(yè)公司按工程價款開具稅務專用發(fā)票35161090元或者按稅率代扣稅款2004182.13元；4.中業(yè)公司承擔逾期竣工870天的違約金1131萬元；5.中業(yè)公司返還因違法轉(zhuǎn)包不當?shù)美?30萬元。同年3月15日，該院以（2016）青01民初41號立案，目前正在審理中。
一審法院查明的其他事實與二審查明的事實相同，本院依法予以確認。
根據(jù)雙方的訴辯主張及事實總結(jié)本案爭議焦點并分析認定如下：本案是否應以另案的審理結(jié)果為依據(jù)，臨峰公司應否對中業(yè)公司支付金效東的工程款14818426.59元及利息1049638.5元承擔連帶給付責任。
本院認為，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，金效東可依據(jù)與中業(yè)公司的合同主張支付工程款的權(quán)利，亦可依法向發(fā)包人臨峰公司主張相應權(quán)利，臨峰公司只在欠付中業(yè)公司工程款范圍內(nèi)對金效東承擔責任。本案金效東為一審提起訴訟的原告主體，首先，應處理解決金效東與中業(yè)公司的實體權(quán)利義務。因一審判決后金效東、中業(yè)公司及其分公司均未提起上訴，以及二審庭審釋明后，中業(yè)公司及其分公司對一審判決確認其欠付金效東工程款之事實及欠付數(shù)額14818426.59元、利息1049638.5元均無異議，是中業(yè)公司及其分公司基于與金效東的合同關(guān)系自認的事實，應當承擔支付金效東欠付上述工程款及利息的責任。其次，應處理解決金效東與臨峰公司的實體權(quán)利義務。西寧市中級人民法院（2016）青01民初41號案正在一審審理中，所涉工程與本案工程內(nèi)容一致，處理解決臨峰公司與中業(yè)公司之間合同解除、工程價款、稅款、違約金及不當?shù)美仍V爭，臨峰公司是否欠付中業(yè)公司工程款及欠付數(shù)額尚待生效判決確定，結(jié)合該案一審正在審理、生效判決尚未作出的實際情況，在不違反發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任的法律規(guī)定情況下，該案審理結(jié)果并不影響本案現(xiàn)階段的處理，待該案作出生效裁判并確定臨峰公司欠付中業(yè)公司及其分公司工程款之事實及具體數(shù)額后，臨峰公司應當依據(jù)該案生效裁判所確定的內(nèi)容，在欠付范圍內(nèi)對金效東承擔責任。一審法院對臨峰公司應當承擔中業(yè)公司及其分公司支付金效東的工程款14818426.59元、利息1049638.5元的全部范圍內(nèi)承擔連帶給付責任的認定不當，應予糾正。臨峰公司部分上訴主張于法有據(jù)，應予支持。
綜上，一審法院認定事實清楚、適用法律不當，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持（2016）青01民初27號民事判決第二項，即駁回金效東主張對案涉工程款享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求；
二、變更（2016）青01民初27號民事判決第一項為：浙江中業(yè)建設集團有限公司與浙江中業(yè)建設集團有限公司青海分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付金效東工程款14818426.59元、利息1049638.5元；青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在欠付浙江中業(yè)建設集團有限公司、浙江中業(yè)建設集團有限公司青海分公司工程款的范圍內(nèi)承擔給付責任。
二審案件受理費111692元，由浙江中業(yè)建設集團有限公司、浙江中業(yè)建設集團有限公司青海分公司負擔74461元，由青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔37231元；一審案件受理費照二審案件受理費收取。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長白云輝審判員商海英
審判員李云
裁判日期
二〇一六年八月二日
書記員
書記員師永佳
