審理法院：日照市中級人民法院
案號：（2020）魯11民終1237號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程分包合同糾紛
裁判日期：2020-07-24
審理經(jīng)過
上訴人柳運(yùn)波因與被上訴人曹長健、青建集團(tuán)股份公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服日照市東港區(qū)人民法院（2019）魯1102民初736號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月25日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
柳運(yùn)波上訴請求：撤銷一審判決，改判柳運(yùn)波僅向曹長健支付工程款62064.77元或發(fā)回重審；一、二訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，而非勞務(wù)合同糾紛。本案中，曹長健在訴狀中自稱是“采用包清工的形式分包”涉案工程，而非個人受雇于柳運(yùn)波。建設(shè)工程領(lǐng)域的勞務(wù)分包合同，屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，而非勞務(wù)合同糾紛。本案在立案時適用的案由也是建設(shè)工程施工合同糾紛。按照《建筑法》和建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，建設(shè)工程領(lǐng)域的勞務(wù)分包必須具備相應(yīng)的資質(zhì)，否則合同無效。這與一般的勞務(wù)合同糾紛在法院管轄和適用法律方面完全不同。退一步講，即便是勞務(wù)合同糾紛，一審法院認(rèn)定曹長健受雇于柳運(yùn)波，曹長健也僅能要求支付自己的勞務(wù)費(fèi)，無法要求整個班組其他人員的勞務(wù)費(fèi)。二、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯誤。1.一審法院認(rèn)定柳運(yùn)波雇傭了曹長健是錯誤的。柳運(yùn)波與曹長健并無直接的合同關(guān)系，更非雇傭關(guān)系。曹長健并非個人受雇柳運(yùn)波或者徐某，其是攜領(lǐng)班組從柳運(yùn)波的下一手分包人徐某手里承包的涉案工程。柳運(yùn)波與徐某簽有分包合同，工程款也是徐某直接付給曹長健的，證人董某1也證實(shí)“徐某包了柳運(yùn)波的活兒”，曹長健對該證人證言的真實(shí)性也是認(rèn)可的。因此，本案在案證據(jù)能夠相互印證曹長健與徐某之間是勞務(wù)分包關(guān)系，與柳運(yùn)波并無直接的合同關(guān)系。2.一審法院認(rèn)定曹長健撤場的時間是2019年11月是錯誤的。曹長健自己陳述其是在2018年11月份左右停工撤場，并非是一審法院認(rèn)定的2019年11月中旬撤場。三、一審法院程序錯誤。涉案工程勞務(wù)層層分包的順序是：青建集團(tuán)股份公司→青島宏泰達(dá)建筑勞務(wù)有限公司（以下簡稱宏泰達(dá)公司）→柳運(yùn)波→徐某→曹長健。曹長健突破合同相對性主張工程款，就應(yīng)把全部的違法分包人告上，而不能跳躍式的只告某幾個分包人。一審法院應(yīng)追加宏泰達(dá)勞務(wù)公司、徐某作為共同被告。因此，一審法院適用程序錯誤。四、一審法院沒有查明曹長健除未拆模部分之外還有其他完全沒干的工程量。一審法院混淆了本案當(dāng)事人口中對于參與工程量、沒干或者沒干完工程量、未拆模工程量的概念。曹長健對于其承包范圍內(nèi)的8100m2工程量，一部分支模完成，一部分未支模。其中僅支模完成部分中未拆模的工程量是2500m2。并非是一審法院認(rèn)定的所有的工程都支模完成未拆模的部分是2500m2。青建集團(tuán)出具的反饋說明中顯示：“柳運(yùn)波承包的工程量是8500平方米，完成產(chǎn)值約計37萬元，曹長健負(fù)責(zé)施工的范圍有8100平方米(2500平方米未拆模)，完成產(chǎn)值約計17萬元?！笔紫?，青建集團(tuán)股份公司說的是曹長健負(fù)責(zé)施工的范圍是8100平方米，并非說的是其負(fù)責(zé)的8100平方米都已支模完成，僅剩2500平方米未拆模。其次，如果曹長健真的將其承包的8100平方米全部支模完成，僅2500平方米沒拆模(價值僅有17500元，可以忽略不計)，那么該工程量就與柳運(yùn)波8500平方米工程量幾乎持平，相應(yīng)的工程款也應(yīng)是相差無幾。但是青建集團(tuán)股份公司反饋說明中顯示，曹長健完成的產(chǎn)值卻不足柳運(yùn)波完成產(chǎn)值的一半。這足以說明曹長健負(fù)責(zé)范圍8100平方米并沒有全部支模完成。并且青建集團(tuán)股份公司在該份說明中也明確了柳運(yùn)波和青建集團(tuán)股份公司代工的情況。對于同一份證據(jù)，一審法院僅斷章取義的采納對曹長健有利的部分，而對其他部分熟視無睹是錯誤的。五、鑒定報告不能作為本案定案的依據(jù)。首先，涉案木工工程的材料和機(jī)械都是柳運(yùn)波提供的，曹長健其僅提供了勞務(wù)。曹長健在起訴狀中也自認(rèn)其是“采用包清工的方式”承包涉案工程。但是鑒定機(jī)構(gòu)所出具的鑒定單價是包含“勞務(wù)用工、中小機(jī)械、勞保用品、輔材及低值易耗品”的。該單價不僅包含了人工費(fèi)，還包含了材料費(fèi)和機(jī)械費(fèi)，與本案承包形式不符，因此不能作為本案定案的依據(jù)。另外，臨時生活設(shè)施也不是曹長健搭建的，這部分費(fèi)用也不應(yīng)該計算在內(nèi)。其次，本案所鑒定的勞務(wù)費(fèi)是第一手的勞務(wù)價格，曹長健是第五手的勞務(wù)承包人。如果按照這個價格計算曹長健的勞務(wù)費(fèi)，就意味著其他多個上一手的違法分包人均無法取得利潤，都是在為曹長健做嫁衣裳。這是不公平的，同時也是不符合市場規(guī)律的。再次，曹長健撤場的時間是2018年11月，而鑒定報告的評估基準(zhǔn)日卻是2019年5月8日，二者相差了整整6個月，因此無法真實(shí)反映施工期間的人工費(fèi)價值。
被上訴人辯稱
曹長健辯稱，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律準(zhǔn)確，程序合法，判決公正，請求二審法院駁回上訴，維持原判。柳運(yùn)波與曹長健之間存在勞務(wù)分包合同關(guān)系是客觀事實(shí)，一審的認(rèn)定是正確的。關(guān)于撤場時間，一審認(rèn)定2019年11月應(yīng)該是筆誤，真正的時間是2018年的11月。關(guān)于一審的程序的問題，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，存在多個分包人的，實(shí)際施工人向其中的分包人一個或者數(shù)個分包人主張權(quán)利都是可以的，所以本案不存在遺漏主體的問題。關(guān)于曹長健沒有拆除模板的部分，在曹長健訴訟的時候已經(jīng)進(jìn)行了扣減，并且青建集團(tuán)股份公司出具的證明當(dāng)中也說明有2500平方米未拆模，該情況一審判決已經(jīng)給予充分的考慮。本案鑒定是經(jīng)過法院委托，雙方進(jìn)行抽簽決定的，無論從程序上還是實(shí)體上都是合法的，鑒定結(jié)論客觀公正，能夠作為定案的依據(jù)。
青建集團(tuán)股份公司辯稱，同一審?fù)彆r的意見。鑒定過程沒有告知青建集團(tuán)股份公司，對鑒定報告真實(shí)性不予認(rèn)可，同時，評估價格可能略高，對一審采信評估報告有異議。
曹長健向一審法院起訴請求：判令青建集團(tuán)股份公司、柳運(yùn)波連帶支付人工費(fèi)277220元及訴后利息，并承擔(dān)案件受理費(fèi)。
當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，一審法院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。曹長健曹長健提交了如下證據(jù)：證據(jù)一，反饋說明，出具機(jī)關(guān)是被告青建集團(tuán)股份公司，來源是清欠辦轉(zhuǎn)交給曹長健，證明曹長健在木工工程已經(jīng)完成工程量8100平方米，其中有2500平方米未拆模，同時證明柳運(yùn)波從青建集團(tuán)股份公司直接分包的木工工程，柳運(yùn)波又將工程直接轉(zhuǎn)包給曹長健，所以青建集團(tuán)股份公司在本案中存在違法分包的問題，應(yīng)依法對曹長健的人工費(fèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；證據(jù)二，結(jié)算單兩份，證明2018年10月份和11月份曹長健為柳運(yùn)波干零工26.8個工，簽字人董某1是柳運(yùn)波的現(xiàn)場負(fù)責(zé)人。
青建集團(tuán)股份公司對曹長健提交的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)一真實(shí)性沒有異議，是其給市信訪局的反饋說明，對證明事項(xiàng)有異議，其公司不存在違法分包的情形，公司將該工程部分勞務(wù)進(jìn)行分包是合法的，曹長健所述的情形不存在，曹長健雖然在工地施工，但曹長健與青建集團(tuán)股份公司不存在任何協(xié)議，系柳運(yùn)波雇傭其進(jìn)行勞務(wù)，對于其完成的工程量以及約定價格青建集團(tuán)股份公司不清楚，青建集團(tuán)股份公司已經(jīng)按合同進(jìn)行付款，不存在欠付工程款的事宜；對證據(jù)二真實(shí)性有異議，青建集團(tuán)股份公司不清楚董某1與柳運(yùn)波的關(guān)系，且董某1并非請見集團(tuán)股份公司員工，其出具的結(jié)算單無法確認(rèn)真實(shí)性。
柳運(yùn)波對曹長健提交的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)一的真實(shí)性沒有異議，但是不能證明曹長健的主張，青建集團(tuán)股份公司沒有參與工程的實(shí)際施工，并不了解柳運(yùn)波與曹長健之間的關(guān)系，柳運(yùn)波與徐某之間有分包合同，徐某與曹長健之間另有分包合同，該證明也證實(shí)了曹長健存在曠工行為，剩余工程量由柳運(yùn)波帶人施工，曹長健主張的施工8100平方米只是參與，并沒有完全完工，其中4775平方米沒有拆模，并不是2500平方米；對證據(jù)二沒有異議。
青建集團(tuán)股份公司提交如下證據(jù)：證據(jù)一，青建集團(tuán)股份公司與宏泰達(dá)公司簽訂的勞務(wù)分包合同，證明其公司將工程的勞務(wù)部分分包給宏泰達(dá)公司；證據(jù)二，財務(wù)付款單據(jù)，證明截至2019年3月25日宏泰達(dá)公司已經(jīng)收到青建公司支付的款項(xiàng)3192.12萬元。
曹長健對青建集團(tuán)股份公司提交的證據(jù)真實(shí)性均沒有異議，但是其在答辯中認(rèn)可還有兩千多萬元的工程款沒有支付。
柳運(yùn)波質(zhì)證認(rèn)為：對兩份證據(jù)真實(shí)性均沒有異議，柳運(yùn)波和宏泰達(dá)公司也有一份協(xié)議。
柳運(yùn)波提交如下證據(jù)：證據(jù)一，柳運(yùn)波與徐某的分包合同一份，證明柳運(yùn)波把涉案工程分包給徐某，價格每平方米32元；證據(jù)二，施工任務(wù)單一份以及施工收支單一份，證明涉案工程剩余部分由柳運(yùn)波進(jìn)行施工花費(fèi)的情況，金額為59760元以及
24500元，其中59760元的部分是宏泰達(dá)公司找人干的，24500元是徐某找人干的；證據(jù)三，微信轉(zhuǎn)賬記錄三份，證明徐某轉(zhuǎn)賬給曹長健40000元，側(cè)面證明曹長健與徐某存在分包關(guān)系；證據(jù)四，手機(jī)截圖五份，證明柳運(yùn)波和徐某在曹長健無故退場后多次要求曹長健繼續(xù)施工但是被曹長健拒絕。
曹長健對柳運(yùn)波提交的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)一的真實(shí)性不認(rèn)可，因?yàn)椴荛L健進(jìn)場時間是2018年8月26日，而現(xiàn)在分包合同簽訂時間是2018年9月18日，明顯與事實(shí)不符，柳運(yùn)波說是從宏泰達(dá)分包的工程價格是每平方48元，而柳運(yùn)波與徐某簽訂合同的價格是每平方32元，兩者相差16元不符合常理，所以曹長健認(rèn)為這份分包合同是后來偽造的，柳運(yùn)波、徐某簽字的筆跡偏粗，而簽訂的時間9月18日的筆跡偏細(xì)，明顯看出不是同一只筆形成的，再次證明這份分包合同是后來偽造的；對證據(jù)二施工任務(wù)單以及收支記錄曹長健不予認(rèn)可，施工任務(wù)單是復(fù)印件，不能反映客觀事實(shí)，而且曹長健施工的是2號車庫，而施工任務(wù)單是2號和5號車庫，明顯與本案無關(guān)。對施工收支單，上面有多處涂改，不具備真實(shí)性，與本案也沒有關(guān)聯(lián)性；對證據(jù)三轉(zhuǎn)賬記錄曹長健認(rèn)可，但是徐某是柳運(yùn)波雇傭人員，柳運(yùn)波委托徐某進(jìn)行支付勞務(wù)費(fèi)符合常理，不能證明徐某與曹長健之間存在勞務(wù)分包關(guān)系；對于證據(jù)四手機(jī)截圖沒有異議，但是反映出柳運(yùn)波不按時支付工程款，曹長健多次索要工程款，說明工程無法繼續(xù)施工的原因在于柳運(yùn)波。
青建集團(tuán)股份公司質(zhì)證認(rèn)為：四份證據(jù)均與其無關(guān)，被告公司無法確認(rèn)真實(shí)性以及證明的事項(xiàng)，不發(fā)表質(zhì)證意見。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：青建集團(tuán)股份公司承建了招商局地產(chǎn)（日照）有限公司在地塊施工工程，工程地點(diǎn)：日照市碧海路以西、東營路以南、奧林匹克公園北側(cè)。2018年4月2日，青建集團(tuán)股份公司與宏泰達(dá)公司達(dá)成了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，合同對工程名稱、工程地點(diǎn)、工程內(nèi)容、合同價款、工作期限、雙方責(zé)任等均進(jìn)行了約定。宏泰達(dá)公司在合同簽訂后，又將該工程的別墅地下車庫木工工程承包給柳運(yùn)波，柳運(yùn)波又將其承包的地下車庫的木工工程交由曹長健施工，雙方對工程單價等沒有書面約定，2018年8月，曹長健帶領(lǐng)工人對涉案工程木工工程進(jìn)行勞務(wù)施工，曹長健施工至2018年11月中旬，與柳運(yùn)波因工程等原因發(fā)生糾紛，在工程沒有結(jié)束的情況下曹長健等人撤出施工現(xiàn)場，曹長健撤出施工現(xiàn)場時，雙方未對曹長健的施工進(jìn)行收方驗(yàn)收，曹長健自行對其施工的工程進(jìn)行了收方，部分工程是半成品，曹長健主張其與柳運(yùn)波的工地負(fù)責(zé)人徐某一起收方，曹長健一共參與勞務(wù)施工8100平方米，其中包括沒有拆模的工程2500平方米，曹長健稱總的施工面8100平方米，按照40元/每平方米，共計款324000元，其中沒有拆模的2500平方米，按照7元/每平方米，共計款17500元，總工程款中應(yīng)扣除未拆模的款，曹長健實(shí)際完成工作量價款為306500元（324000元-17500元）；另曹長健共計干了零工26.8個工，系由柳運(yùn)波的管理人員統(tǒng)計的，每個工按400元計算，共計零工款為10720元（400元×26.8個工）。曹長健認(rèn)為共計勞務(wù)費(fèi)合計317220元（306500元+10720元），另曹長健在施工過程中，柳運(yùn)波已經(jīng)支付了曹長健勞務(wù)費(fèi)共計40000元，現(xiàn)柳運(yùn)波尚欠曹長健人工費(fèi)277200元，要求柳運(yùn)波、青建集團(tuán)股份公司連帶給付曹長健人工費(fèi)277200元及訴后利息。柳運(yùn)波對于曹長健主張的方量及價格不予認(rèn)可，抗辯雙方口頭約定的每平方米為29元，承包給徐某的價格為32元/平方米，曹長健參與了8100平方米的工程事實(shí)，但其中有4775平方米的工程沒有拆模，承認(rèn)尚有部分款項(xiàng)沒有支付，因青島宏泰達(dá)公司沒有支付其欠款。
2019年1月14日因柳運(yùn)波沒有付清曹長健勞務(wù)費(fèi)，曹長健到市信訪局反映情況，青建集團(tuán)股份公司給市信訪局出具了關(guān)于日訪轉(zhuǎn)市字【2019】第15號的反饋說明：“該項(xiàng)目為地塊，總承包為青建集團(tuán)股份公司，柳運(yùn)波木工班組負(fù)責(zé)地下車庫木工工作，下設(shè)2個帶班，曹長健為其中之一，班組實(shí)行內(nèi)部承包制、自負(fù)盈虧。柳運(yùn)波班組施工范圍約計8500平方米（模板展開面積），完成產(chǎn)值約計37萬元；其中由曹長健負(fù)責(zé)的施工范圍有8100平方米（其中有2500平方米未拆模），完成產(chǎn)值約計17萬元。該班組現(xiàn)未施工完畢，未辦理結(jié)算。在施工過程中，曹長健未能按照現(xiàn)場需要及時安排勞動力施工，總承包及柳運(yùn)波均安排勞力進(jìn)行代工。截止2018年12月27日，總承包代工費(fèi)約計70348元，柳運(yùn)波代工費(fèi)約計24500元，合計為94884元。現(xiàn)曹長健無法繼續(xù)組織勞力進(jìn)行施工，擬準(zhǔn)備退場，柳運(yùn)波對其進(jìn)行內(nèi)部結(jié)算，結(jié)算完成付清工資。在結(jié)算過程中，曹長健不同意扣除已產(chǎn)生的代工費(fèi)，產(chǎn)生結(jié)算糾紛。鑒于以上情況，曹長健來訪反饋拖欠工資24萬元，情況不實(shí)，實(shí)為結(jié)算糾紛。現(xiàn)需總承包單位、柳運(yùn)波、曹長健三方共同協(xié)商如何處理代工扣款，若協(xié)商不成，進(jìn)行勞動仲裁?！?/p>
還查明，柳運(yùn)波申請證人徐某（男，成某，住江蘇省贛榆縣馬鎮(zhèn)五里墅村）出庭作證，證人陳述柳運(yùn)波將涉案工程分包給自己，價格每平方米32元，并簽訂了合同，其又把該工程分包給曹長健，價格每平方米29元，曹長健只干了一半的活就不干了，總平方是8100多平方米，沒有和曹長健收方，曹長健具體干了多少平方不好說，只知道曹長健沒有拆模的有4000多平方米。曹長健的零工價格每個工在380元或者400元，其給曹長健的零工是按照最高400元計算的。曹長健到工地干活是其找的，之前就認(rèn)識柳運(yùn)波，與柳運(yùn)波之間還簽過合同，沒有簽時間。董某1是柳運(yùn)波的工作人員，他負(fù)責(zé)工地監(jiān)督。柳運(yùn)波申請證人董某1（男，成某，柳運(yùn)波在涉案工程中雇傭的管理人員）出庭作證，證人陳述曹長健自2018年9月27日來日照干活至12月8日，曹長健所有工程加沒有干完的一共8100平方米多點(diǎn)，大概有2400至2500平方米沒有干完，價格不清楚。徐某包了柳運(yùn)波的活，價格也不清楚，其為柳運(yùn)波負(fù)責(zé)現(xiàn)場管理，曹長健的零工總數(shù)26.8個，每個工多少錢其不清楚。對于曹長健提交的2018年10月31日、2018年12月3日，董某1的書面簽字予以認(rèn)可，曹長健零工時間共計為26.8個屬實(shí)。
曹長健對證人徐某的證言質(zhì)證認(rèn)為部分不屬實(shí)，對單價及與柳運(yùn)波之間存在分包關(guān)系的陳述，與柳運(yùn)波當(dāng)庭陳述是有矛盾的，但該證人證實(shí)每個工是400元予以認(rèn)可；對證人董某1的證言認(rèn)為比較真實(shí)，對工程的施工總量和范圍與青建集團(tuán)股份公司反饋說明一致。青建集團(tuán)股份公司質(zhì)證認(rèn)為無法確認(rèn)真實(shí)性。柳運(yùn)波對證人證言質(zhì)證認(rèn)為比較客觀，真實(shí)可信。
雙方當(dāng)事人對于涉案工程地下車庫木工工程每平方米所需要的人工費(fèi)的價格意見不一，曹長健稱口頭約定每平方米價格為40元；柳運(yùn)波提出每平方米的價格為29元。曹長健提出申請，要求對涉案工程地下車庫木工工程的單價進(jìn)行評估。一審法院委托山東昊大價格評估有限公司對曹長健施工的日照市東港區(qū)招商2號地塊別墅工程地下車庫木工工程的市場價格進(jìn)行價格評估，價格評估結(jié)論：在評估基準(zhǔn)日，申請人施工的日照市東港區(qū)招商2號地塊別墅工程中地下車庫木工工程的評估價格為36.50元/㎡（砼與模板接觸面積）。曹長健支出評估費(fèi)5000元。曹長健對于該評估結(jié)論書沒有異議。青建集團(tuán)股份公司質(zhì)證意見如下：一、涉案評估機(jī)構(gòu)的選定、現(xiàn)場查看等過程均未告知青建集團(tuán)股份公司，且評估報告中《現(xiàn)場勘查記錄》上的當(dāng)事人代表簽字也并非青建集團(tuán)股份公司指定訴訟代理人員的簽字。因此，該評估報告程序不合法，應(yīng)予重新評估；二、評估機(jī)構(gòu)所作36.5元/㎡的評估價格過高，并非曹長健作為第4手施工方的真實(shí)市場價格；三、該評估報告未進(jìn)行精準(zhǔn)評估，該36.5元/㎡的評估價格不能直接作為審批依據(jù)，需要重新評估或補(bǔ)充評估。
柳運(yùn)波對于該評估報告質(zhì)證意見如下：對于鑒定價格無異議，但是鑒定報告的評估基準(zhǔn)日不應(yīng)該為2019月5月8日，該日期為三方去法院選定鑒定機(jī)構(gòu)的日期，不是評估公司實(shí)地勘探現(xiàn)場的日期，眾所周知，評估基準(zhǔn)日一般以實(shí)地去施工現(xiàn)場日期為準(zhǔn)。曹長健在施工過程中因價格原因、沒有足夠的人力施工，故意毀約，柳運(yùn)波通過發(fā)短信、打電話多種方式告知曹長健要求其繼續(xù)施工沒有理睬，柳運(yùn)波和青建集團(tuán)股份公司只能找人代工、保證工期，代工花費(fèi)近10萬元（該筆費(fèi)用需要在總金額中扣除）。這與曹長健起訴不符。在施工過程中實(shí)際未拆模有4475平方米，庭審中工地監(jiān)工出庭已經(jīng)說明。青建集團(tuán)股份公司出示的情況說明，明確了曹長健沒有完成全部工程，其所述也不實(shí)。
再查明，曹長健主張的涉案地下車庫木工工程的人工費(fèi)計算方式：總的施工面8100平方米×36.5元/㎡元/每平方米（曹長健沒有異議），共計款295650元，未拆模2500平方米×7元/每平方米，共計款17500元，總工程款中應(yīng)扣除未拆模的款，曹長健實(shí)際完成工作量價款為278150元（295650元-17500元），曹長健共計干了零工26.8個工×400元，共計零工款為10720元。曹長健認(rèn)為勞務(wù)費(fèi)合計288870元（278150元+10720元），柳運(yùn)波已經(jīng)支付40000元，尚欠曹長健勞務(wù)費(fèi)248870元（288870元-40000元）。柳運(yùn)波認(rèn)為涉案工程計算方法如下：總平方
8178.3平方米×36.5元=298507.95元；模板沒拆、材料沒出扣除百分之三十89552.38元，因質(zhì)量問題扣除打磨整改費(fèi)用百分之十29850.79元，扣除公司幫工81×400元=32400元，72×380元=27360元，扣除柳運(yùn)波幫工70×400元=28000元，扣除借支40000元，曹長健月零工26.8×400=10720元（柳運(yùn)波用曹長健零工），余額：62064.77元。
又查明，2018年4月2日，青建集團(tuán)股份公司與宏泰達(dá)公司簽訂了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，青建集團(tuán)將涉案工程的勞務(wù)分包給宏泰達(dá)公司施工，宏泰達(dá)公司又將部分勞務(wù)交于柳運(yùn)波進(jìn)行施工，柳運(yùn)波與宏泰達(dá)限公司之間如何約定均沒有提供證據(jù)。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，柳運(yùn)波承攬了宏泰達(dá)公司的部分勞務(wù)工程，柳運(yùn)波又雇傭了曹長健等人為其承攬的地下車庫木工工程從事勞務(wù)，柳運(yùn)波負(fù)責(zé)將勞務(wù)費(fèi)支付給工人。本案爭議的焦點(diǎn)是：曹長健與柳運(yùn)波是否存在雇傭關(guān)系；曹長健與青建集團(tuán)股份公司之間是否存在勞務(wù)關(guān)系、曹長健的總施工面積及價格、未拆模面積及價格等問題，分析如下：
一、關(guān)于曹長健與柳運(yùn)波是否存在勞務(wù)雇傭關(guān)系的問題分析。
柳運(yùn)波承攬了2號地塊地下車庫木工工程，柳運(yùn)波主張其承攬了該工程后，又分包給徐某，曹長健系徐某雇傭的等抗辯意見。經(jīng)查，柳運(yùn)波承攬了涉案工程后，董某1系柳運(yùn)波的工作人員，由董某1負(fù)責(zé)曹長健的現(xiàn)場領(lǐng)工，并負(fù)責(zé)現(xiàn)場工程的監(jiān)督等，曹長健的工資均由柳運(yùn)波支付，柳運(yùn)波沒有證據(jù)證實(shí)曹長健系徐某雇傭，雖然徐某證實(shí)其雇傭了曹長健，但徐某與柳運(yùn)波有利害關(guān)系，且沒有其他的證據(jù)支持，故對于柳運(yùn)波提出沒有雇傭曹長健的抗辯理由，不予支持。曹長健主張柳運(yùn)波雇傭其從事木工勞務(wù)的訴訟請求，予以支持。
二、關(guān)于曹長健與青建集團(tuán)股份公司之間是否存在勞務(wù)雇傭關(guān)系的問題分析。
關(guān)于青建集團(tuán)股份公司在本案中的責(zé)任問題。青建集團(tuán)股份公司將工程分包給宏泰達(dá)公司的事實(shí)清楚，宏泰達(dá)公司又將涉案工程承攬給柳運(yùn)波施工，曹長健請求柳運(yùn)波支付勞務(wù)費(fèi)的主張成立，曹長健沒有請求宏泰達(dá)公司，柳運(yùn)波亦對于支付勞務(wù)費(fèi)沒有異議，只是對于支付的數(shù)額有爭議。青建集團(tuán)股份公司與曹長健之間不存在勞務(wù)合同關(guān)系，現(xiàn)曹長健要求青建集團(tuán)股份公司承擔(dān)連帶還款義務(wù)的主張不予支持。
三、關(guān)于山東昊大價格評估有限公司對涉案工程的價格進(jìn)行價格評估的問題分析。
涉案車庫的木工工程的單價曹長健、劉淵博達(dá)不成協(xié)議，且曹長健亦沒有證據(jù)證實(shí)其主張的木工工程單價為40元/每平方米，經(jīng)曹長健提出申請，一審委托具有評估資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)作出：曹長健施工的日照市東港區(qū)招商2號地塊別墅工程中地下車庫木工工程的評估價格為36.50元/㎡，無證據(jù)證明評估機(jī)構(gòu)和評估人員資質(zhì)、評估程序存在瑕疵，評估公司在評估過程時，均通知了各方當(dāng)事人派人參與，青建集團(tuán)股份公司亦沒有證據(jù)證實(shí)所派人員其不知情，涉案工程單價的評估不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)重新評估的情形，該評估報告可以作為定案的依據(jù)，故青島集團(tuán)股份公司要求重新鑒定的抗辯理由，不予支持。
四、關(guān)于曹長健的勞務(wù)費(fèi)的問題分析。
1.涉案地下車庫木工工程的施工面積及勞務(wù)費(fèi)。
曹長健主張涉案地下車庫工程的施工面積為8100平方米，柳運(yùn)波對于該施工總面積沒有異議，且證人董某1亦證實(shí)曹長健共計施工面積為8100平方米有余，故對于曹長健地下車庫木工工程施工的總面積為8100平方米，予以采信。涉案工程施工的單價，法院委托經(jīng)山東昊大價格評估有限公司對涉案工程的價格進(jìn)行價格評估，曹長健施工的日照市東港區(qū)招商2號地塊別墅工程中地下車庫木工工程的評估價格為36.50元/㎡，該評估價格予以采信，可以作為計算勞務(wù)費(fèi)的依據(jù)，故曹長健的施工的地下車庫木工總面積為8100平方米，單價36.5元/㎡，總施工面積費(fèi)用應(yīng)為295650元（8100平方米×36.5元/㎡）；
2.涉案工程未拆模的施工面積及勞務(wù)費(fèi)。
涉案工程在施工過程中，因曹長健、柳運(yùn)波發(fā)生糾紛而中途停止了施工，上述總工程的施工面積8100平方米有部分未拆模的工程，曹長健主張未拆模的工程面積為2500平方米，單價為7元/㎡，應(yīng)當(dāng)在總工程價款中扣除，即扣除未拆模費(fèi)用為17500元（2500平方米×7元/㎡）。柳運(yùn)波提出未拆模的工程有4775平方米，單價為7元/㎡。柳運(yùn)波則認(rèn)為，因模板沒拆、材料沒出扣除百分之三十，即89552.38元，因質(zhì)量問題扣除打磨整改費(fèi)用百分之十，即29850.79元，扣除公司幫工81×400元=32400元，72×380元=27360元，扣除柳運(yùn)波幫工70×400元=28000元。經(jīng)查，工程未拆模平方數(shù)，雖然曹長健、柳運(yùn)波的意見不一致，但現(xiàn)場監(jiān)督人員董某1系柳運(yùn)波的工作人員，其證實(shí)約有2400至2500平方米沒有拆模，曹長健及柳運(yùn)波均沒有異議，故對于未拆模2500平方米，予以采信。因此，曹長健未拆模的工程費(fèi)用為17500元（2500平方米×7元/㎡），應(yīng)當(dāng)在總工程款中予以扣除。柳運(yùn)波提出其他費(fèi)用應(yīng)予扣除的抗辯理由，沒有證據(jù)支持，不予采信。
3.曹長健的零工款的勞務(wù)費(fèi)
曹長健在施工過程中同時進(jìn)行了零工勞務(wù)，共計零工26.8個，每個工400元，證人董某1對曹長健的零工進(jìn)行了確認(rèn)并簽字認(rèn)可，故曹長健要求柳運(yùn)波支付零工費(fèi)用共計10720元（26.8個工×400元），予以支持。綜上分析，曹長健共計進(jìn)行地下車庫木工施工總面積為8100平方米，每平方米單價為36.5元；扣除未拆模2500平方米，單價每平方米為7元；柳運(yùn)波應(yīng)支付曹長健零工費(fèi)用10720元；同時扣除柳運(yùn)波已經(jīng)支付的工程款40000元。故柳運(yùn)波共計應(yīng)支付曹長健勞務(wù)費(fèi)248870元（總施工面積款295650元-未拆?？?7500元+零工款10720元-已付款40000元）及利息。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條，《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零六條、第一百零八條之規(guī)定，判決：一、柳運(yùn)波于判決生效后七日內(nèi)支付曹長健木工工程勞務(wù)費(fèi)共計248870元（以本金248870元為基數(shù)，利息自2019年1月18日至本金付清之日止，利息按中國人民銀行同期貸款利率計算）；二、駁回曹長健要求青建集團(tuán)股份公司支付勞務(wù)費(fèi)的訴訟請求；三、駁回曹長健的其他訴訟請求；如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)5458元，曹長健負(fù)擔(dān)409元，柳運(yùn)波負(fù)擔(dān)5049元；鑒定費(fèi)5000元，由曹曹長健負(fù)擔(dān)2500元，柳運(yùn)波負(fù)擔(dān)2500元。
二審裁判結(jié)果
二審中，柳運(yùn)波提交如下證據(jù)：證據(jù)1.建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同，證明：（1）柳運(yùn)波是從宏泰達(dá)公司承包的涉案木工工程，曹長健跨過宏泰達(dá)公司直接將總包單位青建集團(tuán)股份公司列為被告，而一審法院也未依職權(quán)予以追加，屬于程序錯誤；（2）柳運(yùn)波承包的工程是包括人工費(fèi)、輔材費(fèi)、機(jī)具費(fèi)、場內(nèi)運(yùn)轉(zhuǎn)等，但曹長健只干了人工費(fèi)中的拆模和支模，其他方面的人工費(fèi)和材料費(fèi)不應(yīng)向鑒定報告那樣全部計算給曹長健。證據(jù)2.施工任務(wù)單2份，該證明與柳運(yùn)波一審提供的施工任務(wù)單相互印證，證明曹長健撤場后，還有很多沒有支模以及沒有拆模的工程量，并非曹長健主張的8100㎡都支模完成，僅2500㎡沒有拆模。宏泰達(dá)公司在曹長健撤場后給柳運(yùn)波下了施工任務(wù)單，這些工作都是在曹長健撤場后由柳運(yùn)波或公司找人代工完成的。應(yīng)在曹長健工程款中扣除。證據(jù)3.證明一份，證明曹長健承包范圍內(nèi)具體施工的完成程度以及相應(yīng)的工程量，并非8100㎡都支模完成。證據(jù)4.收條2份，證明柳運(yùn)波在曹長健中途撤場后找人代工，為此支出費(fèi)用50700元，且這僅是一部分費(fèi)用，還有一部分工人沒有寫收條，同時也證明曹長健撤場后，存在沒有支模的工程量，并非8100㎡都支模完成。證據(jù)5.結(jié)算單一份，證明在一審結(jié)束后，宏泰達(dá)公司才與柳運(yùn)波進(jìn)行了最終的結(jié)算，并將曹長健撤場后公司代工的部分93916元在柳運(yùn)波的工程款中扣除，并且因本案緣故拒絕將剩余的工程款給柳運(yùn)波。因此公司代工的部分相應(yīng)地也應(yīng)在曹長健的工程款中扣除。曹長健質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)1不是新證據(jù)，在一審的時候上訴人就應(yīng)該向法庭提供，但直到今天二審?fù)彽臅r候才提供提供，屬于惡意規(guī)避提供證據(jù)，干擾了正常的訴訟行為。同時該分包合同所約定的內(nèi)容對被上訴人曹長健沒有任何的拘束力，該組證據(jù)達(dá)不到上訴人的證明目的。證據(jù)2雖然加蓋了宏泰達(dá)公司的公章，但是該三份施工任務(wù)單復(fù)印件，宏泰達(dá)公司僅是在復(fù)印件上加蓋公章，真實(shí)性無法確認(rèn)，即使該證據(jù)是真實(shí)的，出具時間是2018年年12月19日，在一審的時候上訴人完全有能力提供該證據(jù)，但在一審當(dāng)中訴訟當(dāng)中沒有提供，故意規(guī)避提供證據(jù)，不應(yīng)該作為二審定案的證據(jù)使用。證據(jù)3屬于證人證言，因?yàn)樽C人沒有到庭，真實(shí)性無法確認(rèn)，而且其中一名證人董某2在一審的時候已經(jīng)到法庭進(jìn)行了作證，應(yīng)該以一審法庭的證言為準(zhǔn)。證據(jù)4兩份收條真實(shí)性無法確認(rèn)，而且收條的內(nèi)容與各方提供的證據(jù)無法印證，存在矛盾。證據(jù)5結(jié)算說明沒有曹長健的簽字確認(rèn)，其結(jié)算的內(nèi)容真實(shí)性無法得到相關(guān)證據(jù)的證實(shí)，并且該結(jié)算說明對曹長健進(jìn)行了相關(guān)的約束，設(shè)定了相關(guān)的義務(wù)，根據(jù)法律規(guī)定，任何合同雙方不經(jīng)第三方的確認(rèn)不得為第三方設(shè)定義務(wù)，該雙方的結(jié)算說明，不能作為定案的依據(jù)，且結(jié)算的內(nèi)容與一審鑒定的內(nèi)容相矛盾。青建集團(tuán)股份公司未發(fā)表質(zhì)證意見。本院審查認(rèn)為，柳運(yùn)波提交的證據(jù)1、證據(jù)5從形式上分析雖能證實(shí)柳運(yùn)波與宏泰達(dá)公司之間存在合同關(guān)系以及雙方進(jìn)行了結(jié)算，但宏泰達(dá)公司將涉案工程承包給柳運(yùn)波后，曹長健又從柳運(yùn)波處分包涉案工程，柳運(yùn)波與宏泰達(dá)公司之間和曹長健與柳運(yùn)波之間分屬不同的、獨(dú)立的合同關(guān)系，柳運(yùn)波與宏泰達(dá)公司之間如何結(jié)算并不能必然影響或決定柳運(yùn)波與曹長健之間的結(jié)算，柳運(yùn)波提交的證據(jù)2系宏泰達(dá)公司在復(fù)印件上加蓋的公章，真實(shí)性無法確認(rèn)，柳運(yùn)波提交的證據(jù)3和證據(jù)4性質(zhì)上屬于證人證言，證人未到庭，柳運(yùn)波亦未提供其他證據(jù)佐證。因此，柳運(yùn)波提交的上述證據(jù)并不能證實(shí)柳運(yùn)波的主張。
二審查明的其他事實(shí)與一審一致。
本院認(rèn)為，青建集團(tuán)股份公司與宏泰達(dá)公司簽訂勞務(wù)分包合同，將其承建的建設(shè)工程中的勞務(wù)部分承包給宏泰達(dá)公司，宏泰達(dá)公司又將涉案工程中地下車庫的木工工程承包給柳運(yùn)波，柳運(yùn)波又將其承包工程交由曹長健施工，曹長健在組織施工過程中與柳運(yùn)波因勞務(wù)費(fèi)等產(chǎn)生爭議后撤場，綜合考慮當(dāng)事人陳述、本案案情并及結(jié)合建設(shè)工程領(lǐng)域的客觀實(shí)際分析，柳運(yùn)波與曹長健之間應(yīng)當(dāng)屬于建設(shè)工程領(lǐng)域中的勞務(wù)分包關(guān)系，一審法院認(rèn)定曹長健受柳運(yùn)波雇傭證據(jù)不足，因此，本案案由定為建設(shè)工程分包合同糾紛為宜。盡管柳運(yùn)波與曹長健之間的勞務(wù)分包合同屬無效合同，但并不影響曹長健向柳運(yùn)波主相應(yīng)工程款或勞務(wù)費(fèi)。關(guān)于曹長健實(shí)際施工的工程量問題，一審法院基于曹長健的陳述、證人董某1的證言以及青建集團(tuán)股份公司出具的反饋說明等證據(jù)能相互印證，認(rèn)定曹長健實(shí)際施工的面積為8100平方米，其中沒有拆模的2500平方米并無不當(dāng)。關(guān)于木工工程單價問題，因柳運(yùn)波與曹長健存在爭議，經(jīng)一審法院依法委托評估，山東昊大價格評估有限公司出具山昊大價評字（2019）第D0501號評估結(jié)論書，評估結(jié)論為涉案木工工程市場價格為36.50元/㎡，柳運(yùn)波并未提供證據(jù)證實(shí)上述評估結(jié)論不能作為有效證據(jù)使用的情形，亦未提評估基準(zhǔn)日與曹長健施工期間人工費(fèi)存在差異的證據(jù)，一審法院依據(jù)上述評估結(jié)論作為認(rèn)定本案工程價格的依據(jù)并無不當(dāng)。對于未拆模工程的單價，曹長健主張按照每平方米7元計算，柳運(yùn)波對此并未提出異議。因此，一審法院根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)計算出曹長健應(yīng)得勞務(wù)費(fèi)總額扣減柳運(yùn)波已經(jīng)支付的數(shù)額后判決柳運(yùn)波還應(yīng)向曹長健支付相應(yīng)款項(xiàng)正確。另外，曹長健雖將青建集團(tuán)股份公司列為被告，但一審法院依法未判決青建集團(tuán)股份公司承擔(dān)責(zé)任，一審法院并不存在審判程序違法之處。
綜上所述，柳運(yùn)波的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)4016元，由上訴人柳運(yùn)波負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊榮國
審判員苗自富
審判員王林林
裁判日期
二〇二〇年七月二十四日
書記員
書記員裴鳳文
